臺灣高雄地方法院民事判決 94年度醫字第1號
原 告 戊○○
己○○
前列二人共同
兼訴訟代理 丁○○
被 告 財團法人長庚紀念醫院
法定代理人 甲○○
乙○○
丙○○
前列三人共同
訴訟代理人 蘇吉雄律師
陳雅娟律師
上列當事人間損害賠償事件，經本院於民國99年9月16日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告財團法人長庚紀念醫院（下稱高雄長庚醫院）之法 定代理人已由王永慶變更為甲○○，有法人變更登記證書可 考（見本院卷六第176 頁），經甲○○聲明承受訴訟（見本 院卷六第174 頁），經核並無不合，應予准許。又原告庚○ 於本件訴訟進行中死亡（民國95年9 月25日死亡），原告戊 ○○、己○○、丁○○為其法定繼承人，均聲明承受訴訟（ 見本卷三第285頁），亦核無不合，應予准許。二、原告主張：被告乙○○前為高雄長庚醫院骨科主治醫師兼院 長、被告丙○○前為高雄長庚醫院總醫師。
㈠91年10月2 日陸歐陽愛因身體左側骨盆產生間歇性疼痛徵兆 而未有效緩解，前往高雄長庚醫院就醫，並由乙○○看診， 當日門診先行拍攝X 光片檢查，乙○○判讀後向陸歐陽愛僅 說明X 光檢查無法判斷左髖關節有何明顯變化，故需再以核 磁共振精密檢查，乃排定於91年10月11日進行核磁共振檢查 。91年10月16日門診時，乙○○依該核磁共振檢查之報告單 ，明確向陸歐陽愛說明其左髖關節有骨膜萎縮現象，須施以 全人工髖關節置換手術，其間歇性疼痛症狀始得完全解除， 然陸歐陽愛當時病情，僅屬第2 期股骨頭缺血性壞死症，並 無進行全人工髖關節之必要，且乙○○亦未說明該手術成功 率、併發症及其手術風險等術前應告知事項，以及其他替代 之治療方案。陸歐陽愛因慮及其心臟血管宿疾得否進行該手 術，故請求暫時延後開刀。陸歐陽愛於91年10月27日前往高
雄長庚醫院心臟血管內科門診，經醫囑覆以無妨礙後，乃於 91 年10 月30日骨科回診同意接受全人工髖關節置換手術， 乙○○於該日門診並無施以X 光檢查，自未以X 光片判讀診 斷之情節。
㈡陸歐陽愛於91年11月23日因術後恢復情況良好而出院，出院 同時乙○○囑91年12月13日應再回診。於91年12月1 日，陸 歐陽愛因身體出現間歇性發燒徵狀，於當日凌晨高雄長庚醫 院急診室急診，醫師診斷為不明熱症狀，且術後傷口無分泌 物及無腫脹疼痛應無感染發炎跡象，於就診期間發燒症狀解 除而返家休養。嗣於91年12月6 日陸歐陽愛再因不明間歇性 發燒徵狀，前往國軍左營總醫院進行住院診察（於91年12月 12日出院），由醫師施以鎵同位原素全身掃描檢查，發現陸 歐陽愛前於高雄長庚醫院所進行者為半人工髖關節置換術。 於91年12月13日於高雄長庚醫院回診，由乙○○門診，陸歐 陽愛並將國軍左營醫院醫囑檢查報告單交與乙○○，乙○○ 於親視檢查報告時顯露出不安之神情，明知陸歐陽愛術後復 原情況正常，關節並無感染跡象，竟違反抗生素用藥規定， 對陸歐陽愛投以對於人體副作用傷害極廣泛之第三線抗生素 Ciproxin藥劑，且明知一般門診處方箋僅開立3 日藥量，仍 開立7 日藥量，又於91年12月20日回診時，丙○○復開立相 同抗生素7 日藥量處方箋。
㈢陸歐陽愛於91年12月27日回診時，乙○○以注射藥劑強化骨 質為由，醫囑陸歐陽愛再次辦理住院，陸歐陽愛乃於91年12 月28日住院。於91年12月29日，高雄長庚醫院護理人員持空 白手術同意書，要求原告丁○○簽署，然為丁○○所拒。乙 ○○因未取得對陸歐陽愛進行手術之同意書，復向陸歐陽愛 諉稱依檢查報告評估認有感染跡象，須於91年12月30日進行 清創手術，使陸歐陽愛之家屬不知情簽署同意書。且將陸歐 陽愛送入手術室後，未向家屬解說髖關節抽取檢查結果，亦 未取得家屬同意，即逕行施行手術。
㈣依91年12月30日手術記錄單所示，該手術時間計2 小時又50 分鐘，其失血量達350CC ，採全身麻醉方式，較陸歐陽愛先 前接受人工髖關節置換術之手術時間計1 小時50分鐘之時間 更長，可知當時被告係以廣泛性之重大手術進行開刀。又開 刀係屬高度危險行為，會有術後產生腦血管破裂等併發症之 風險，故被告所施以開刀行為造成中風與陸歐陽愛之死亡間 ，顯有相當因果關係。
㈤綜上，被告就本件醫療過程顯有疏失。原告分係陸歐陽愛之 配偶及子女，因乙○○及丙○○上開醫療疏失，致陸歐陽愛 死亡而受有損害，自得請求乙○○及丙○○與其僱用人高雄
長庚醫院負侵權行為及債務不履行之損害賠償責任，爰依民 法第28條、第184 條第2 項前段、第185 條、第188 條第1 項前段、第224 條前段、第227 條、第227 條之1 、第535 條、消費者保護法第7 條、第51條等規定，請求被告連帶給 付殯葬費用192,500 元、醫療費用312,143 元、看護費用34 ,000元、X 光片複製費用1,400 元、精神慰撫金20,000,000 元及懲罰性賠償金61,620,129元，合計82,160,172元及法定 遲延利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：
㈠陸歐陽愛於91年10月2 日因左髖部疼痛加劇及關節活動度受 限至高雄長庚醫院就醫，乙○○依臨床症狀及X 光檢查結果 高度懷疑左髖關節有股骨頭之缺血性壞死。陸歐陽愛於91年 10月11日經抽血檢查及核磁共振檢查，於91年10月16日複診 時確定診斷為左髖股骨頭缺血性壞死，乙○○依檢查報告結 果，建議陸歐陽愛以全人工髖關節置換手術為治療方式，但 因陸歐陽愛將於91年10月27日至高雄長庚醫院心臟內科定期 回診，乙○○乃要求陸歐陽愛回心臟內科門診時一併由該科 醫師評估是否適合接受手術。經該科醫師評估後認為可以接 受全人工髖關節置換手術。陸歐陽愛於91年10月30日至乙○ ○門診，因左髖關節疼痛加劇而同意開刀，同日追蹤之X 光 檢查顯示左髖股骨頭塌陷更為嚴重。再度確定開刀治療，該 手術事前經健保局審查同意後，被告安排陸歐陽愛於91年11 月13日住院，91年11月14日接受全人工髖關節置換手術，於 91年11月23日出院，住院期間並無發燒或傷口紅腫、感染之 病歷記錄，並醫囑於12月13日回診。是陸歐陽愛左髖關節病 灶從X 光、核磁共振檢查結果均顯示為嚴重晚期的股骨頭缺 血性壞死，在臨床上符合全人工髖關節置換標準，此亦經健 保審查同意給付，足證該項手術確有必要，絕無浮濫過度進 行全人工髖關節置換手術。再者，陸歐陽愛在國軍左營總醫 院所作之鎵同位素全身發炎掃瞄，僅得用以診斷骨骼是否有 發炎反應，無法用以判斷所置換者為全人工或半人工髖關節 。故原告指述乙○○之疾病診斷與治療不當及僅進行半人工 髖關節置換手術，顯與事實不符。
㈡陸歐陽愛於91年12月1 日因發燒（38.2度）至高雄長庚醫院 急診，經治療後同日離院，無傷口紅腫或化膿之病歷記錄。 於91年12月6日因其約一週之間歇性發燒至國軍左營醫院內 科住院，91年12月10日進行鎵同位素檢驗（Gallium Scan） ，然僅有兩側肺部有疑似發炎之變化，左髖關節並未有明顯 變化，91年12月12日自動出院。於91年12月13日至高雄長庚 醫院骨科回診，由丙○○看診，依其主訴懷疑為左髖關節感
染，且其於全人工髖關節置換手術切除之股骨頭經驗出有綠 膿桿菌，決定以超音波抽吸關節液作細菌培養，並給予Cipr oxin（賽普弗沙辛）抗生素治療疑似之左髖人工關節感染， 醫囑於91年12月20日複診。於91年12月19日接受超音波穿刺 抽取檢查。嗣91年12月20日骨科回診，因關節抽取培養尚未 有結果，故繼續給予Ciproxin抗生素7 日，而綠膿桿菌感染 並無有效之第一、二線抗生素可供選用，且Ciproxin的副作 用，多半僅包括輕微頭痛、頭暈或噁心現象，不比第一、二 線抗生素之副作用嚴重，陸歐陽愛先前之病史，亦非使用Ci proxin之禁忌症，故乙○○及丙○○處以服用第三線抗生素 Ciproxin藥物二週之處方，合乎臨床治療常理。 ㈢陸歐陽愛於91年12月27日複診，因關節抽取液培養呈Propio acnes之陽性反應，故建議其住院接受經靜脈注射抗生素治 療及左髖節清創手術。並非原告所云「強化骨質」，誘騙病 人住院。陸歐陽愛遂於91年12月28日住院，於91年12月29日 先期準備手術事宜，於91年12月30日被告向病患家屬解釋將 於麻醉下進行關節液之抽取，若關節液呈現感染跡象，則進 行清創手術治療，被告於91年12月28日之入院記錄之處理計 劃有記載3.well explained the treatment protocol 1. firsthip aspiration under anesthesia ifpositive-surg ical debidment is indicated ，並有簽署麻醉同意書及清 創手術同意書，並非原告所稱之檢查同意書。因抽取出之髖 關節抽取液混濁，明顯感染，故進行髖關節清創手術。手術 前乙○○、丙○○和陸歐陽愛及其家屬曾多次解釋與溝通清 創手術之必要性，經由病患及家屬同意手術後，依照醫院作 業，書立醫囑，護理人員交由家屬簽署同意書後，始進行手 術。而該次手術丙○○並未參與。原告指被告未獲同意進行 手術，與事實不符。乙○○於91年12月30日進行之清創手術 並無疏失，亦已盡說明義務始進行該手術，且該手術亦經陸 歐陽愛或其家屬同意。
㈣依行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）編號第0000 000 鑑定書所示，陸歐陽愛於92年1 月1 日顱內大量出血， 嗣於92年1 月4 日不治死亡，其原因於病歷中記載為自發性 左顳葉顱內出血，與前開清創手術之進行有無關係，無法判 定。陸歐陽愛雖患有氣喘及心臟血管等慢性疾病，但陸歐陽 愛先前接受人工髖關節置換術前已經審慎評估，術後無明顯 之立即不良反應，且清創手術之風險較人工關節手術為小， 並無不適合進行前開清創手術之理由，乙○○就該手術之評 估並無醫療疏失。
㈤綜上，被告對陸歐陽愛所為之診斷及治療並無疏失等語，資
為抗辯，並均聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受 不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：
㈠91年10月2 日陸歐陽愛前往高雄長庚醫院門診就醫，並由乙 ○○看診，當日門診先行拍攝X 光片。
㈡91年10月11日進行磁振造影精密檢查後，91年10月16日由乙 ○○進行複診，乙○○建議陸歐陽愛進行全人工髖關節置換 手術為治療方式。
㈢陸歐陽愛遵照先前高雄長庚醫院心臟血管內科醫師之醫囑於 91年10月27日回診，並於當日詢問心臟血管內科醫師因其心 臟血管宿疾得否進行乙○○建議之全人工髖關節置換手術， 乃前往高雄長庚醫院心臟血管內科門診，經醫囑覆以無妨礙 後，於91年10月30日回診同意接受進行全人工髖關節置換手 術，91年11月14日進行人工髖關節置換手術。91年11月23日 因術後恢復情況良好而出院，出院同時乙○○囑91年12月13 日應再回診。
㈣91年12月1 日陸歐陽愛因身體出現間歇性發燒徵狀，於當日 凌晨赴高雄長庚醫院急診室急診，依醫師診斷為不明熱症狀 ，然因就診期間發燒症狀解除而返家休養，當時檢查傷口無 化膿之情況。
㈤91年12月6 日再因不明間歇性發燒徵狀，前往國軍左營醫院 進行住院診察，由醫師施以鎵同位原素全身掃描檢查。91年 12月12日自國軍左營醫院辦理出院。
㈥91年12月13日陸歐陽愛至高雄長庚醫院回診。同日門診除開 立第三線抗生素CIPROXIN予陸歐陽愛服用，另囑陸歐陽愛於 91年12月20日回診，且排定於91年12月19日先行進行左髖骨 超音波穿刺檢查。
㈦91年12月19日陸歐陽愛前往高雄長庚醫院進行左髖骨超音波 穿刺檢查，並抽取關節液約1cc 。嗣91年12月20日回診時， 續開立第三線抗生素CIPROXIN予陸歐陽愛服用，並囑於91年 12月27日回診。
㈧91年12月27日陸歐陽愛至高雄長庚醫院回診，並由乙○○看 診。陸歐陽愛於次日即91年12月28日住院。 ㈨91年12月30日由乙○○對陸歐陽愛進行左髖關節清創手術， 於手術前有向病患及病患家屬告知再次抽取髖關節液。 ㈩92年1 月1 日下午9 時30分，陸歐陽愛突陷入重度昏迷，經 高雄長庚醫院腦神經外科醫師檢查結果，係因左腦血管破裂 ，顱內大量出血所致。經同日及次日二次開顱手術治療無效 後，陸歐陽愛於同年月4 日不治死亡。
五、本件之爭點：
㈠行政院衛生署於94年9 月2 日衛署醫字第0940220402號函附 醫事審議委員會第0000000 號鑑定書、95年6 月27日衛署醫 字第0950212427號函附醫事審議委員會第0000000 號鑑定書 ，及陸歐陽愛在長庚醫院之病歷及X 光片等相關資料，有無 證據能力？
㈡乙○○及丙○○於本件醫療過程中有無過失？ ㈢若被告應負連帶損害賠償責任時，原告請求之金額以若干為 適當？
㈣本件醫療行為有無消費者保護法第7條、第51條之適用？六、行政院衛生署於94年9 月2 日衛署醫字第0940220402號函附 醫事審議委員會第0000000 號鑑定書、95年6 月27日衛署醫 字第0950212427號函附醫事審議委員會第0000000 號鑑定書 ，及陸歐陽愛在長庚醫院之病歷及X 光片等相關資料，有無 證據能力？
本院係因偵查中第1 、2 次送鑑定之病歷相關資料有缺漏（ 缺漏部分為91年10月30日X 光科檢查會診及報告單；91年11 月18日所作之臨床病理檢驗報告單及細菌培養單；91年12月 19日臨床病理檢驗報告單、X 光科檢查會診及報告單、檢驗 報告單、臨床病理檢驗報告單；91年12月30 日 出院彙總報 告單、91年12月28日X 光科檢查會診及報告單、91年12月30 日X 光科檢查會診及報告單、臨床病理檢驗報告單；本院卷 六第188 頁內之明細表），經補齊後，檢附完整病歷資料及 X 光片等送第3 次鑑定，鑑定結果：「所檢送之完整病歷1 冊及26張X 光片，不會影響第0000000 、0000000 號鑑定書 之鑑定結論」等語，是本件經檢察官先後2 次送醫審會鑑定 所檢附之被害人病歷資料雖有缺漏，惟業經本院補齊缺漏病 歷資料，檢附完整病歷資料送醫審會為第3 次鑑定，鑑定結 果認為缺漏資料並不影響先前2 次鑑定結論，自難認先前該 2 次之鑑定書、相關病歷及X 光片無證據能力。七、乙○○及丙○○於本件醫療過程中有無過失？ ㈠乙○○對陸歐陽愛施行全人工髖關節置換手術部分： 1.經查，陸歐陽愛於91年11月14日在長庚醫院所進行之手術為 「全人工髖關節置換術」，此有陸歐陽愛於長庚醫院之病歷 、X 光片及行政院衛生署94年9 月2 日衛署醫字第09402204 02號函附醫事審議委員會第0000000 號鑑定書（見本院卷三 第282 頁）等件附卷可稽。原告雖主張：依國軍左營總醫院 所出具之鎵同位素全身掃瞄報告，顯示陸歐陽愛實際上所進 行者為半人工髖關節置換術云云，惟陸歐陽愛於91年12月6 日至國軍左營總醫院住院治療，並未做髖關節X 光檢查，故 無法判斷為全人工或半人工髖關節，陸歐陽愛於91年12月9
日在該院所為鎵（Ga-67 ）同位素全身掃瞄，係為判斷全身 何處有發炎或其他異常，並非骨骼掃瞄，故無法顯示左髖關 節為半人工髖關節，鎵同位素全身發炎掃瞄於人工髖關節處 呈陰性反應，故發炎之機率極低，但不能完全排除（仍有假 陰性之可能）。另參以該掃瞄報告單，亦未提及陸歐陽愛所 置換者為全人工或半人工髖關節等情，此有國軍左營總醫院 94 年12 月14日以醫和字第0940002873號函（見高雄地方法 院檢察署95年度偵字第2192號卷第34頁）及核子醫學檢查申 請及報告單（見本院卷三第380 頁）等件附卷足憑。而鎵（ Ga-67 ）同位素全身掃瞄，係為判讀全身何處有發炎或其他 異常，無法顯示左髖關節為半人工髖關節，置換人工關節型 式由一般X 光檢查即可判斷，行政院衛生署99年8 月27日衛 署醫字第0990209756號函附醫事審議委員會第0000000 號鑑 定書（見本院卷六第270 頁）、行政院國軍退除役官兵輔導 委員會台北榮民總醫院97年6 月6 日北總核字第0970010772 號函（見本院卷五第204 頁）亦同此認定。原告上開主張， 洵屬有誤。
2.原告又主張：陸歐陽愛於91年10月11日所為磁振造影檢查結 果，僅患有第2 期股骨頭壞死症狀，該初期病症治療方法應 採行體外震波或核心減壓術即可，不須施行全人工髖關節置 換術云云。查陸歐陽愛於91年10月2 日至高雄長庚醫院就診 ，經乙○○以X 光檢查結果，高度懷疑左髖關節有股骨頭之 缺血性壞死，但未排除有感染性關節炎之可能（X-rays of the left hip-highly suggestive ofAVN,however,infe ction has to be ruled out first ），經抽血檢查及磁振 造影檢查，於91年10月16日門診確定診斷為第2 期左髖股骨 頭缺血性壞死，雖有進行人工關節置換之考慮，但陸歐陽愛 斯時有心臟方面問題而延遲（MRI showed AVN of left femoral head,stageⅡ.Suggest hip arthroplasty.To defer surgery because of recent cardic problem），於 91年10月27日陸歐陽愛至高雄長庚醫院心臟血管內科就診， 病歷記載：「可接受手術（may go for surgery）」，於91 年10月30日陸歐陽愛至乙○○門診就診，因左髖關節疼痛加 劇而同意手術，病歷記載：「業經心臟血管內科醫師評估可 接受手術（She has been cleared with CV）」，同日所為 X 光檢查顯示左髖股骨頭塌陷更為明顯，依Ficatclassif ication 分類為第4 期。陸歐陽愛乃於91年11月13日入院， 於91年11月14日接受全人工髖關節置換手術，並於91年11月 23日出院。而第2 期股骨頭缺血性壞死，依一般通則，無置 換全人工髖關節之必要，第4 期股骨頭缺血性壞死，表示股
骨頭表面有塌陷及變形之情形，醫師依通則會建議置換全人 工髖關節，學理上無進行滑膜切除術之理由，且此種病況進 行全人工髖關節置換術或半人工髖關節置換術，醫學上各有 其理論基礎，臨床使用上效果相當，並無明顯之差異等情， 此有91年10月2 日門診記錄單、91年10月16日門診記錄單、 91年10月27日門診記錄單、91年10月30日門診記錄單及該日 X 光檢查會診及報告單、同意書、麻醉術同意書等件附於病 歷（見病歷第236- 239、309-310 頁）及行政院衛生署95年 6 月27日衛署醫字第0950212427號函附醫審會第0000000 號 鑑定書（見本院卷三第274 頁）、99年8 月27日衛署醫字第 0990209756號函附醫審會第0000000 號鑑定書（見本院卷六 第269 頁反面）等件附卷可參，是陸歐陽愛於91年10月16日 門診時，經乙○○診斷為第2 期左髖股骨頭缺血性壞死，並 建議陸歐陽愛進行人工髖關節置換術，惟陸歐陽愛斯時有心 臟方面問題，經其於91年10月27日至長庚醫院心臟內科就診 ，評估後可接受手術，嗣陸歐陽愛於91年10月30日門診時所 為X 光檢查，顯示為第4 期股骨頭缺血性壞死，乃同意接受 人工髖關節置換術，足認乙○○經審慎評估陸歐陽愛斯時之 身體狀況及病徵，對陸歐陽愛作出施行全人工髖關節置換術 之判斷，符合一般醫療常規而無疏失。至原告提出相關學術 論文佐證僅須對陸歐陽愛施作體外震波或減壓術等初期治療 方式即可，而無施作人工髖關節置換手術之侵入性治療之必 要云云，惟陸歐陽愛之後病徵已演變為第4 期股骨頭缺血性 壞死，依上開鑑定意見所示，有施作人工髖關節置換手術之 必要，而非初期治療方式得以因應，且此涉及醫師依病患就 診時病徵所為之專業判斷，自不能以上開學術論文之意見拘 束實際看診醫師。原告上開主張，洵屬無據。
3.原告另主張：乙○○未說明該手術成功率、併發症、風險及 其他替代之治療方案，未盡告知說明義務云云，然陸歐陽愛 之子即原告丁○○已於91年11月13日簽立左髖人工關節置換 手術同意書（見病歷第253 頁反面）內載：「病人陸歐陽愛 …因患左髖股骨頭缺血性壞死，有接受左髖人工關節置換之 必要，立同意書人經貴院乙○○醫師（由醫師親自簽名）詳 細說明，已充分瞭解下列事項：㈠施行診療之原因及其必要 性，並解釋沒有接受診療的後果。㈡診療可能發生之併發症 及危險性。㈢醫師對病人與家屬病情之問題皆已圓滿回答。 茲同意病人接受該項診療，貴院應善盡醫療上必要之注意， 若發生緊急情況時並同意接受貴院竟行為必要之處理。」等 語，上開同意書已將執行手術之名稱、必要性、可能發生之 併發症及危險，均已列明其上，已符93年4 月28日修正前醫
療法第46條、第58條、醫師法第12條之1 所規定應告知之事 項，自應認乙○○就全人工關節置換手術已對陸歐陽愛及其 家屬盡相當告知說明義務。原告上開主張，並非可採。 4.至陸歐陽愛於施行上開手術出院後，於91年12月1 日因發燒 至高雄長庚醫院急診，經治療後，於當日離院，無傷口紅腫 或化膿之病歷記錄。於91年12月6 日因其約一週之間歇性發 燒至國軍左營總醫院內科住院。依國軍左營總醫院病歷所示 ，91年12月5 日發現有尿液感染，91年12月10日進行鎵同位 素檢驗，然僅有兩側肺部有疑似發炎之變化，左髖關節並未 有明顯變化，於91年12月12日自動出院。住院中之胸部X 光 檢查發現疑似肺結核之病灶及左髖關節置換術後感染等均可 能導致發燒，與其進行之前開人工髖關節置換手術行為之因 果關係難以判定。出院診斷，包括不明熱、疑似肺結核、泌 尿道感染及左髖關節置換術術後等。有國軍左營總醫院病歷 、行政院衛生署94年9 月2 日衛署醫字第0940220402號函附 醫審會第0000000 號鑑定書（見本院卷三第282 頁）及99年 8 月27日衛署醫字第0990209756號函附醫審會第0000000 號 鑑定書附卷可稽（見本院卷六第268-269 頁），尚難以陸歐 陽愛於術後發燒與乙○○施行上開手術有相當因果關係，而 遽論此部分有何醫療疏失。
5.原告復主張：乙○○於91年10月30日門診時，未經中央健康 保險局（下稱健保局）術前審核核定，即已安排陸歐陽愛於 91年11月13日住院，並於91年11月14日施以人工髖關節置換 手術，顯已違反須經健保局事前審查核定之規定云云。查高 雄長庚醫院業依「全民健康保險醫事服務機構醫療服務審查 辦法第20條規定」，向健保局申請事前審查，該局於91年11 月1 日受理，並於91年11月11日核定在案，此有健保局高屏 分局94年12月20日健保高費二字第0940089407號函在卷可憑 （見本卷三第20頁），是乙○○並無違反術前應先經健保局 審查核定之程序，且此程序與其醫療行為是否有過失並無相 當因果關係。原告上開主張，要無可採。
㈡乙○○及丙○○對陸歐陽愛給予第三線抗生素Cipoxin 藥劑 之處置部分：
1.經查，陸歐陽愛於接受全人工髖關節置換手術之住院期間（ 自91年11月13日起至91年11月23日止），並無發燒、傷口紅 腫或感染現象，其於該手術中切除之壞死股骨頭經培養驗出 有綠膿桿菌。於91年12月13日至長庚醫院骨科回診，依丙○ ○於該日所書立之病歷，因陸歐陽愛左髖疼痛及先前曾有綠 膿桿菌之培養結果，故給予Ciproxin（賽普佛沙辛）抗生素 7 日治療可能之左髖人工關節感染，並安排於91年12月19
日進行左髖關節之關節液抽取。於91年12月20日複診時，因 關節抽取液培養尚未有結果，故繼續給予Ciproxin抗生素7 日，此有陸歐陽愛之病歷資料附卷可參（見病歷第239- 292 頁），而在取得關節抽取液之最後培養結果前，已驗出之綠 膿桿菌為最可能之致病原因，醫師先給予抗生素治療，合乎 臨床治療常理。綠膿桿菌並無有效之第一、二線抗生素可供 選用，且Ciproxin的副作用，多半僅係包括輕微頭痛、頭暈 或噁心現象，並不比第一、二線抗生素的副作用嚴重。此外 ，缺血性心臟病、慢性阻塞性氣管炎、焦慮、暈眩、緊張性 頭痛、消化性潰瘍等疾病（即陸歐陽愛先前病史），並非使 用Ciproxin之禁忌症，此有行政院衛生署95年6 月27日衛署 醫字第0950212427號函附醫審會第0000000 號鑑定書附卷可 憑（見本院卷三第274-275 頁），自難認乙○○及丙○○對 陸歐陽愛給予第三線抗生素Cipoxin 藥劑之處置，有何故意 或過失。
2.次查，依91年12月13日及91年12月20日門診記錄單所示，陸 歐陽愛於門診時固無主訴左髖關節不適之症狀，且無骨骼肌 肉系統之感染症，惟使用抗生素係為治療細菌性感染，陸歐 陽愛於前開全人工髖關節置換手術中所切除之壞死股骨頭， 既經培養驗出有綠膿桿菌，且綠膿桿菌並無有效之第一、二 線抗生素可供選用，已如前述，是乙○○及丙○○依陸歐陽 愛施行全人工髖關節置換手術中所切除壞死股骨頭進行病理 檢驗報告，先後於91年12月13日及91年12 月20 日開立第三 線抗生素Cipoxin 共2 週予陸歐陽愛治療，並未違反醫學知 識及現行醫療常規，行政院衛生署99年8 月27日衛署醫字第 0990209756號函附醫審會第0000000 號鑑定書（見本院卷六 第270 頁反面），亦同此認定，原告以陸歐陽愛91年12月13 日、91年12月20日門診記錄單無病患主訴左髖關節不適或疼 痛，及91年12月20日門診記錄單記載左髖關節未有感染跡象 ，遽論乙○○及丙○○先後使用第三線抗生素計14日之處置 ，未符合醫療常規，顯係以詐欺行為，侵害陸歐陽愛個人法 益云云，並非可採。
㈢乙○○及丙○○對陸歐陽愛施行左髖人工關節清創手術部分 ：
1.原告主張：於91年12月27日乙○○明知人工關節並無細菌性 感染所造成慢性骨髓炎之感染症，無使用抗生素及清創手術 治療之必要，竟諉以強化骨質為由，詐害陸歐陽愛於91年12 月28日住院接受治療云云。經查，陸歐陽愛於91年12月27日 複診，依該日之門診記錄單及住院通知單所示，陸歐陽愛於 門診時固無主訴左髖關節不適之症狀，惟因關節抽取液培養
呈厭氧菌之陽性反應，乙○○建議陸歐陽愛住院接受經靜脈 注射抗生素治療及可能之左髖關節清創手術，陸歐陽愛乃於 91年12月28日住院，抗生素改為青黴素（Penicillin G Sodium）及Gentamicin Sulfate。抗生素之調整，乃係依據 細菌培養結果。陸歐陽愛此次住院之主要目的在治療左髖關 節之感染，病歷記錄中，並未有強化骨質或其他相關字句。 有行政院衛生署94年9 月2 日衛署醫字第0940220402號函附 醫審會第0000000 號鑑定書（見本院卷三第283 頁）、95年 6 月27日衛署醫字第0950212427號函附醫審會第0000000 號 鑑定書（見本院卷三第275 頁）、99年8 月27日衛署醫字第 0990209756號函附醫審會第0000000 號鑑定書（見本院卷六 第270 頁反面）等件附卷可憑，足認乙○○對陸歐陽愛進行 左髖人工關節置換手術後併發之感染處置方式，合於一般醫 學知識及醫療常規。原告上開主張，洵屬無據。 2.原告又主張：於91年12月28日至91年12月29日住院期間，乙 ○○及丙○○明知陸歐陽愛無主訴左髖關節不適之症狀，及 人工關節亦無細菌性感染所造成慢性骨髓炎之感染症，無進 行清創手術之必要，竟未獲同意於91年12月30日逕行施行之 云云。查依病歷所示，陸歐陽愛於91年12月28日至91年12月 29日之住院期間，固無主訴左髖關節不適之症狀，惟陸歐陽 愛於91年12月30日進行左髖人工關節清創及滑膜切除手術， 術前雖無作超音波檢查，但乙○○於執行清創前，有在X 光 透視鏡導引下，進行關節液抽取，基於91年12月19日門診抽 得之關節液培養呈陽性反應及91年12月30日當日術前關節液 抽取結果，陸歐陽愛確有施作該手術之必要。且乙○○及丙 ○○於陸歐陽愛此次住院時，曾向陸歐陽愛及其家屬解釋住 院之治療計畫，因陸歐陽愛為左髖人工關節感染，為求達到 最佳之治療效果，乃建議施行清創手術，手術前原告戊○○ 亦已簽署同意書及麻醉術同意書。採行該手術治療之原因係 人工關節感染，如不積極處理，容易併發骨髓炎及敗血症。 術中發現髖關節中有嚴重滑膜肥厚及渾濁液體，表示關節有 發炎或感染情形，高度懷疑有感染之存在，並無具體之臨床 症狀表現。滑膜組織有進行病理組織檢驗，檢驗結果顯示切 片組織有慢性發炎之情形。丙○○並未參與該手術之進行。 有行政院衛生署94年9 月2 日衛署醫字第0940220402號函附 醫審會第0000000 號鑑定書（見本院卷三第283 頁）、99年 8 月27日衛署醫字第0990209756號函附醫審會第0000000 號 鑑定書（見本院卷六第270 頁反面、第271 頁）、同意書及 麻醉術同意書（病歷第309 頁反面、310 頁）等件附卷可憑 ，是陸歐陽愛確有施行左髖人工關節清創及滑膜切除手術之
必要，且乙○○及丙○○於進行手術前已向陸歐陽愛及其家 屬解釋治療計畫，而原告戊○○亦已簽具上開同意書，以其 並非無智識之人，理應知悉該同意書所載內容始在其上簽名 ，原告嗣後否認，自應就乙○○及丙○○未確實告知之事實 ，負舉證責任，惟原告並未就此舉證證明，況丙○○並未參 與該手術。原告上開主張，自不足取。
3.原告復主張：被告於91年12月30日對陸歐陽愛施行清創手術 ，使陸歐陽愛因術後疼痛引起交感神經亢進，心跳增加，血 流阻力加大，血壓升高，於92年1 月1 日併發出血性腦中風 ，顯與92年1 月4 日死亡之結果有因果關係云云。查陸歐陽 愛於92年1 月1 日顱內大量出血，於92年1 月4日 不治死亡 ，其原因於病歷中記載為自發性左顳葉顱內出血。與上開清 創手術之進行有無關係，無法判定。陸歐陽愛雖患有氣喘及 心臟血管等慢性疾病，但陸歐陽愛方於1 個多月前接受人工 髖關節置換手術，術前已經過審慎評估，術後無明顯之立即 不良反映，且清創手術之風險較人工關節手術為小，並無不 適合進行前開清創手術之理由。再者，一般手術，須依據個 案病人本身之狀況、手術部位、範圍及方式等，而有不等程 度之風險，無法一概而論。陸歐陽愛於91年11月14日及91年 12月30日進行手術發生之副作用、併發症，與其手術時間長 短或失血量，不一定會有直接相關。有行政院衛生署94年9 月2 日衛署醫字第0940220402號函附醫審會第0000000 號鑑 定書（見本院卷三第283 頁）、99年8 月27日衛署醫字第09 90209756號函附醫審會第0000000 號鑑定書（見本院卷六第 271 頁）附卷可憑，是乙○○於術前已審慎評估始進行該清 創手術，且無相關佐證認定陸歐陽愛之死亡與該清創手術之 實施有相關因果關係。原告上開主張，亦非可採。八、若被告應負連帶損害賠償責任時，原告請求之金額以若干為 適當？
㈠按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責 任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人 與行為人連帶負損害賠償責任；債務人之代理人或使用人， 關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過 失負同一責任；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付 者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利 。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠 償；受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自 己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注 意為之。固為民法第184 條第2 項前段、第188 條第1 項前 段、第224 條前段、第227 條及民法第535 條所分別明定，
惟應負侵權行為損害賠償責任及債務不履行損害賠償責任者 ，應以行為人、債務人於行為時、履行債務時具有故意或過 失為限。次按，法人對於其董事或其他有代表權之人因執行 職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任，亦 固為民法第28條所明定，惟該條所加於法人之連帶賠償責任 ，以該法人之董事或其他有代表權之人，如清算人、公司之 重整人等，因執行職務所加於他人之損害者為限，若加損害 者非法人之董事或其他有代表權之人，即與該條規定之責任 要件不符，該他人殊無據以請求連帶賠償之餘地。 ㈡經查，本件乙○○及丙○○對陸歐陽愛關於手術之診斷、實 施及術後處置等醫療行為，並無違反一般醫學知識及醫療常 規而無過失，已如前述，自均無違反保護他人之法律之共同 侵權行為可言，原告請求乙○○及丙○○及其僱用人即高雄 長庚醫院應負連帶賠償之責，自屬無據。又本件醫療契約當 事人高雄長庚醫院之履行輔助人乙○○及丙○○於履行契約 所負之義務時，並無過失，自未違反善良管理人之注意義務 ，是原告主張高雄長庚醫院應負債務不履行損害賠償之責， 亦屬無據。再者，乙○○及丙○○並非高雄長庚醫院之董事 或其他有代表權人，其等所為之醫療行為亦無過失，原告依 民法第28條之規定請求高雄長庚醫院連帶負損害賠償責任，