臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度訴字第875 號
99年度訴字第1366號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 趙騰蛟
選任辯護人 林柏瑞律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度
偵字第34799 號）及追加起訴（民國99年9 月7 日當庭言詞追加
），本院判決如下：
主 文
趙騰蛟所犯如附表所示之罪，共參罪，均累犯，各處如附表所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年陸月。扣案海洛因壹包（含外包裝，驗後淨重零點零伍貳公克）、甲基安非他命伍包（均含外包裝，驗後淨重合計壹點肆玖玖公克），均沒收銷燬之；ANYCALL 廠 牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）、NOKIA 廠牌行動電話壹支（含門號０九二六一五九六六四號SIM 卡壹張）、電子磅秤壹台、夾鏈袋貳包，均沒收。未扣案販毒所得新臺幣捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其餘被訴轉讓第二級毒品部分，無罪。 事 實
一、趙騰蛟前因施用毒品案件，經本院94年度訴字第4080號判處 應執行有期徒刑1 年3 月確定，嗣經本院96年度聲減字第 7561號裁定減刑並定應執行之刑為有期徒刑7 月15日；又因 竊盜案件，經本院95年度簡字第7290號判處有期徒刑6 月確 定，因施用毒品案件，經本院96年度訴字第61號判處應執行 有期徒刑1 年4 月確定，嗣經本院96年度聲減字第7561號裁 定減刑並定應執行之刑為有期徒刑10月；另因竊盜案件，經 本院96年度易字第1783號經減刑後判處應執行有期徒刑8 月 15日確定；以上各罪接續執行，於96年3月19日入監服刑， 於97年10月20日縮短刑期假釋付保護管束，於98年4 月16日 保護管束期滿、假釋未經撤銷視為執行完畢。趙騰蛟仍不知 警惕，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所列之第一級毒品，未經許可不得持有、轉讓，甲基安非他 命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒 品，未經許可不得持有、販賣，竟分別於附表編號1 、2 、 3 所示之時間、地點，為下列行為：㈠基於轉讓第一級毒品 之犯意，以如附表編號1 所示之時間、地點、對象及方式， 無償轉讓第一級毒品海洛因1 次。㈡基於意圖營利販賣第二 級毒品之犯意，以其所有之ANY CALL廠牌行動電話（含門號 0000000000號SIM 卡1 張）作為聯絡工具，以如附表編號2 所示之時間、地點、對象及方式，販賣第二級毒品甲基安非
他命1 次以營利。㈢基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意， 以其所有之NOKIA 廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張）作為聯絡工具，以如附表編號3 所示之時間、地點 、對象及方式，販賣第二級毒品甲基安非他命1 次以營利。 嗣經警於98年11月18日下午2 時30分許，在高雄縣鳳山市○ ○路000 號金鳳凰商務旅館511 號房查獲，並扣得其所有第 一級毒品海洛因1 包（含外包裝，驗後淨重0.052 公克）、 第二級毒品甲基安非他命5 包（均含外包裝，驗後淨重合計 1.499 公克），為其所有供販毒、預供販毒所用之ANY CALL 廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、NOKIA 廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張）各1 支、 電子磅秤1 台、夾鏈袋2 包。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局移送臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、證人黃慶興、劉文康於警詢之陳述，均有證據能力 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。惟按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據，刑事訴訟法第159 條之2 亦有明文。證人黃慶興、劉文 康於警詢之陳述，與審判中所述均未盡相符，本院以渠等警 詢時陳述，未與被告趙騰蛟同庭接受訊問，較無心理壓力， 且未受外界之污染，較少權衡利害關係，且於偵查、審判中 ，均未表示警詢中有何不當詢問之情形，復於審判中均已到 庭經交互詰問，依警詢之客觀環境及條件，應認渠等先前於 警詢中之陳述，具有可信之特別情況，且為證明被告本件犯 罪存否所必要，依刑事訴訟法第152 條之2 規定，均應有證 據能力。
二、證人黃慶興、劉文康於偵訊之陳述，均有證據能力 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。證人黃慶興、劉文康於偵查中陳述，性質上雖屬 傳聞證據，惟本院審酌證人黃慶興、劉文康均於本院以證人 身分到庭具結作證，並接受交互詰問，對被告詰問、對質之 權利並未剝奪；且司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被 告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致 違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者
外，得為證據，證人黃慶興、劉文康於檢察官訊問時之證述 ，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾 情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之 情況下所為。是應認證人黃慶興、劉文康已具結之偵訊陳述 ，均具證據能力。
三、本判決所引用認定被告犯有本件犯行之其餘傳聞證據： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之5 分別定有明文。本判決所引用之其餘各項證據資料，其 屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據被告及其辯護人 、檢察官於本院審理中或同意作為證據或未於言詞辯論終結 前聲明異議（本院審訴卷第37頁），本院審酌上開證據作成 時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據 亦屬適當，核諸上開說明，應有證據能力。
貳、有罪部分
一、轉讓第一級毒品部分（附表編號1 ）
訊據被告趙騰蛟對於如附表編號1 所示時、地，轉讓第一級 毒品海洛因予尋孝萍1 次之犯罪事實，於偵查及本院審理時 均坦承不諱（警卷第11頁、偵卷第5 頁、本院審訴卷第36頁 ），核與證人尋孝萍於警詢及偵訊時之證述大致相符（警卷 第55-61 頁、偵卷第53頁），並有自願搜索同意書、高雄市 政府警察局三民第一分局搜索筆錄暨扣押筆錄、扣押物品目 錄表（警卷第62-68 頁）在卷可稽，及白色粉末1 包扣案可 稽。而扣案之白色粉末1 包（驗後淨重0.052 公克）經送鑑 定結果，確呈海洛因陽性反應，有高雄市立凱旋醫院98年11 月30日濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵卷第40頁）在卷可憑， 足認被告就此部分犯行之自白與事實相符，被告確有如附表 編號1 所示轉讓第一級毒品海洛因1次之犯行，應堪認定。二、販賣第二級毒品部分（附表編號2、3 ）
訊據被告趙騰蛟矢口否認有附表編號2 、3 所示販賣第二級 毒品甲基安非他命共2 次之犯行，辯稱：黃慶興是與我合資 購買甲基安非他命（附表編號2 ）；劉文康是我無償轉讓甲 基安非他命給他（附表編號3 ）云云。經查：
㈠被告販賣第二級毒品甲基安非他命與黃慶興1 次部分（附表
編號2 ）：
⒈扣案之晶體5 包（均含外包裝，驗後淨重分別為0.565 、 0.566 、0.134 、0.114 、0.12公克，驗後淨重合計1.499 公克），經送驗結果，均確屬第二級毒品甲基安非他命，有 高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷可稽（本院審 訴卷第25-29 頁）；而上開扣案甲基安非他命5 包均為被告 所有，扣案ANY CALL廠牌手機（含門號0000000000號SIM 卡 1 張）為被告持用等情，業據被告供承在卷（本院訴字卷第 92頁）；另黃慶興於98年11月18日經警採尿送鑑定之結果， 確呈甲基安非他命陽性反應，有尿液送驗編號與真實姓名對 照表、高雄市立凱旋醫院98年12月10日濫用藥物尿液檢驗報 告在卷可憑（本院訴字卷第37、39頁），此部分事實均堪認 定。
⒉黃慶興確有於附表編號2 所示時間、地點，向被告購買甲基 安非他命300 元，業據證人黃慶興於警詢時證稱：我最近一 次向被告購買安非他命是於98年11月13日下午，先以公共電 話撥打0000000000門號與被告聯絡後，再到金鳳凰商務旅館 510 室房間內，以300 元之代價找被告購買甲基安非他命一 小包等語（警卷第36頁）；並於偵訊時證稱：98年11月13日 下午3 時許，我先用公共電話打給被告，被告說現在方便， 所以我就過去找被告，我有給被告300 元，因為我有在被告 那邊吸食毒品，毒品是被告給我的，被告用了一劑的量在玻 璃球給我吸食，我要離開的時候給被告300 元，算是他給我 吸食毒品的代價等語綦詳（偵卷第106 頁），顯見證人黃慶 興就其如附表編號2 所示時、地向被告購買甲基安非他命1 次之詳細時間、地點、交易價格等情，已分別於警詢及偵查 中證述甚詳，且被告於本院亦供承於附表編號2 所示時、地 ，將數量不詳之甲基安非他命交付黃慶興之情（本院審訴卷 第37頁），足見證人黃慶興上開所述，並非無據。 ⒊被告於98年11月19日本院羈押訊問時供承：我承認曾於98年 11月13日下午以300 元之價格，販售甲基安非他命給黃慶興 ，是黃慶興撥打我0916開頭之電話給我說要來找我，我告訴 黃慶興我在金鳳凰商務旅館，黃慶興就自己過來問我有無甲 基安非他命，我說有，黃慶興就說要跟我買，我就拿含袋重 約0.5 公克之甲基安非他命給黃慶興等語（本院聲羈卷第 5-6 頁），而黃慶興於98年11月13日16時許有施用甲基安非 他命乙節，業據證人黃慶興於警詢時證述在卷（警卷第37頁 ），且其於98年11月18日採尿結果確呈甲基安非他命陽性反 應已如前述，堪認證人黃慶興於98年11月13日下午3 時許確 以300 元之代價向被告購買甲基安非他命無訛。
⒋至被告雖以前詞置辯，惟證人黃慶興於警詢及偵訊時均一致 證稱其於98年11月13日有向被告購買300 元甲基安非他命， 且均從未證稱其有與被告合資購買甲基安非他命之情，而黃 慶興於本院審理時仍證稱：98年11月13日我拿300 元給被告 是要購買毒品，因我沒有地方買，就打0000000000電話給被 告，在電話中我就有跟被告說我身上只有300 元等語（本院 訴字卷第87、92頁），堪認被告接獲黃慶興之電話後，在雙 方未談論如何合資之相關細節情形下，黃慶興隨即前往被告 前揭住處，由被告交付甲基安非他命與黃慶興並收取300 元 價金，若非被告基於販賣甲基安非他命牟利之犯意，豈會於 黃慶興一有甲基安非他命需求並以電話聯絡時，即迅速在其 住處交付甲基安非他命與黃慶興並收取價金，顯見被告上開 交付甲基安非他命之行為與一般販賣毒品者無異，是證人黃 慶興雖於本院審理時一度證稱：被告曾有跟我說如果沒有錢 可以找被告合資一起去拿甲基安非他命，我於98年11月13日 先打電話問被告有無辦法幫我取得甲基安非他命，被告在電 話中說要我過去找他，我們可以集資一起去拿甲基安非他命 云云（本院訴字卷第81-82 頁），無非係考量被告在場之人 情壓力所為迴護之詞，不足資為有利被告認定之依據。 ⒌綜上，被告前揭販賣第二級毒品甲基安非他命與黃慶興1 次 之犯行（附表編號2 ）堪予認定，應依法論科。 ㈡被告販賣第二級毒品甲基安非他命與劉文康1 次部分（附表 編號3 ）：
⒈扣案之晶體5 包（含外包裝，驗後淨重合計1.499 公克）， 經送驗結果，均確屬第二級毒品甲基安非他命，且均為被告 所有已如前述；而扣案NOKIA 廠牌行動電話（含門號 0000000000號SIM 卡1 張）為被告持用之情，亦據被告供承 在卷（本院訴字卷第92頁）；另劉文康於98年11月18日經警 採尿送鑑定之結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有尿液送 驗編號與真實姓名對照表、高雄市立凱旋醫院98年12月10日 濫用藥物尿液檢驗報告在卷可憑（本院訴字卷第37、38頁） ，此部分之事實均堪認定。
⒉劉文康確有於附表編號3 所示時間、地點，向被告購買甲基 安非他命500 元，業據證人劉文康於警詢時證稱：我曾於98 年11月14日下午，先撥打0000000000號門號與被告（綽號「 水餃」）聯絡，因被告說他人在金鳳凰商務旅館511 號房內 ，我就去那裡找被告，當天向被告以500 元購買甲基安非他 命一小包等語（警卷第42頁）；並於偵訊時證稱：我在查獲 前一個星期六（即98年11月14日）有找過被告幫我處理甲基 安非他命，那天下午我去金鳳凰商務旅館找被告等語（偵卷
第93頁），足認證人劉文康就其如附表編號3 所示時、地向 被告購買甲基安非他命1 次之詳細時間、地點、交易價格等 情，已分別於警詢及偵查中證述甚詳，且被告於本院亦供承 於附表編號3 所示時、地，將數量不詳之甲基安非他命交付 劉文康之情（本院審訴卷第37頁），並於98年11 月19 日本 院羈押訊問時供承：我承認曾於98年11月14日下午以500 元 之價格，販售甲基安非他命給劉文康，是劉文康自己跑到金 鳳凰商務旅館511 號房內跟我講要買甲基安非他命，我就拿 含袋重約0.5 公克之甲基安非他命給黃慶興等語（本院聲羈 卷第5-6 頁），而劉文康於98年11月18日採尿結果確呈甲基 安非他命陽性反應已如前述，足見證人劉文康上開所述，並 非無據。至證人劉文康雖於本院審理時陳稱：我在警詢所述 向被告購買甲基安非他命部分不屬實，因當時警察威脅我要 講是跟被告買的，不然要叫檢察官把我收押，當時我心理怕 被收押云云（本院訴字卷第65頁），然證人劉文康於本院審 理時亦證稱：於98年11月18日本件被查獲前，我有因施用毒 品案件被查獲過4 次，該4 次都沒有被收押過等語（本院訴 字卷第77頁），衡情證人劉文康本次既仍係因施用毒品遭警 查獲，其應較無先前4 次同因施用毒品為警查獲時強大之心 理壓力存在，堪認證人劉文康警詢時並非因遭不正方法詢問 而為前揭證述，其於本院審理時陳稱警詢所述不實云云，自 無可採。
⒊證人劉文康於本院審理時雖一度證稱：我於98年11月14日去 找被告，剛好身上有500 元，就想說跟被告一起合資，將錢 交由被告去跟朋友拿甲基安非他命，被告拿回來後我們一起 在金鳳凰商務旅館房間內吸食云云（本院訴字卷第58頁）， 惟證人劉文康於本院審理時另證稱：98年11月14日我拿500 元交由被告去買甲基安非他命，被告是出去約20、30分鐘， 回來之後就拿了1 小包甲基安非他命給我，當天我在金鳳凰 商務旅館房間內有施用該小包甲基安非他命，當時被告沒有 施用我那小包甲基安非他命等語（本院訴字卷第76-77 頁） ，足認98年11月14日被告交付與劉文康1 小包甲基安非他命 即為劉文康交付被告500 元之對價，被告與劉文康交易過程 核屬販賣無訛，此參諸被告並未一同施用上開交付與劉文康 之甲基安非他命1 小包益明，且被告係辯稱「無償轉讓」與 劉文康云云（本院訴字卷第56頁），而非與劉文康合資，是 證人劉文康於本院審理時前揭證稱與被告合資甲基安非他命 云云，應係事後迴護被告之詞而無可採，自難為有利於被告 之認定。
⒋被告於本院審理時雖辯稱係無償轉讓甲基安非他命與劉文康
云云，惟被告於警詢時陳稱：劉文康跟我女友潘文婷有嫌隙 ，所以才會指控我曾於98年11月14日下午販賣500 元之甲基 安非他命給他等語（警卷第9-10頁），衡情倘劉文康與被告 之女友確有嫌隙，被告應無可能無償轉讓價昂物稀之甲基安 非他命與劉文康，堪認被告辯稱其無償轉讓甲基安非他命與 劉文康云云，顯悖常情而無可採。
⒌綜上，被告前揭販賣第二級毒品甲基安非他命與劉文康1 次 之犯行（附表編號3 ）堪予認定，應依法論科。 ㈢按販賣甲基安非他命毒品之行為，並無一定之公定價格，每 次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺 或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如 何與殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評 估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「 價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異， 然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。 本件被告雖未供承販入、賣出毒品所賺取之差價為何。惟一 般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰 不貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風 險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種 非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之 差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法 院87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。本件被告以附表 編號2 、3 所示方式，販賣甲基安非他命供他人施用，自屬 有利可圖，而無徒勞之理，其基於營利意圖而為販賣，堪予 認定。
三、綜上，本件事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科 。
四、論罪科刑
㈠按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第1 、2 款所稱之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣、 轉讓。核被告趙騰蛟所為，附表編號1 係犯毒品危害防制條 例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪；附表編號2 、3 則均 係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。 被告於轉讓海洛因前後，持有海洛因之低度行為；於販賣甲 基安非他命前後，持有甲基安非他命之低度行為，俱為轉讓 、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告如附表所示共 1 次轉讓第一級毒品、2 次販賣第二級毒品犯行，均犯意各 別，應予分論併罰。又被告有如事實欄所示之犯罪科刑及執 行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受 徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件如附表所示有期
徒刑以上各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定， 分別加重其刑，關於販賣第二級毒品之法定刑無期徒刑部分 不得加重，僅得就有期徒刑及罰金刑部分加重之。另被告於 偵查及審判中均承認有轉讓第一級毒品之犯行（附表編號1 ），是依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑， 並依法先加後減之。
㈡爰審酌被告趙騰蛟明知毒品對人體之危害性，仍轉讓海洛因 1 次與尋孝萍施用，為圖一己私利而販賣甲基安非他命與黃 慶興、劉文康施用，其行為實足以助長吸食毒品之氾濫，並 戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣甚鉅；惟念其本次 遭查獲販賣甲基安非他命數量非鉅，坦認編號1 所示轉讓海 洛因犯行，犯罪後態度尚可，及被告之智識程度、生活狀況 等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑 ，以資懲儆。
㈢末按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品 被查獲，只能於最後一次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於 各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院99年度臺上字第 662 號判決意旨參照）。本件扣案第二級毒品甲基安非他命 5 包（均含外包裝，驗後淨重合計1.499 公克）均屬違禁物 ，且觀諸本件為警查獲之物品，尚有用以秤重之電子磅秤， 係與販賣毒品有關，本院認上開扣案甲基安非他命應係被告 販入後，尚未賣出所留存之物品，應依毒品危害防制條例第 18 條 第1 項前段規定，於附表編號3 所示被告販賣甲基安 非他命與劉文康之罪刑項下宣告沒收銷燬；扣案第一級海洛 因1 包（含外包裝，驗後淨重0.052 公克）應依毒品危害防 制條例第18條第1 項前段規定，於附表編號1 所示被告轉讓 海洛因與尋孝萍之罪刑項下宣告沒收銷燬，至因鑑定耗損部 分之毒品，因已滅失不存在，自無庸諭知沒收銷燬。又各該 毒品外包裝袋（共6 個），因與毒品無法析離，自應併同於 海洛因1 包、甲基安非他命5 包一併沒收銷燬。扣案被告所 有之ANY CALL廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為供被告與黃慶興聯絡本件犯罪之用（附表編號 2 ）；被告所有之NOKIA 廠牌行動電話1 支（含門號 0000000000 號SIM卡1 張），為供被告與劉文康聯絡本件犯 罪之用（附表編號3 ），均應依毒品危害防制條例第19條第 1 項規定，分別於附表編號2 、3 所示被告販賣甲基安非他 命與黃慶興、劉文康之罪刑項下宣告沒收。扣案之電子磅秤 1 台、夾鏈袋2 包，均為被告所有，分別係供被告販賣第二 級毒品犯罪秤量毒品、預備分裝毒品所用，應依毒品危害防 制條例第19 條 第1 項之規定，併予宣告沒收，並於附表編
號2 、3 所示被告販賣第二級毒品之罪刑項下均宣告之。未 扣案販毒所得新臺幣300 元、500 元，分別係附表編號2 、 3 所示被告販賣甲基安非他命與黃慶興、劉文康之販毒所得 ，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分別於附表 編號2 、3 所示販賣甲基安非他命之罪刑項下宣告沒收，如 全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈣至其餘扣案物（K-TOUCH 雙卡行動電話1 支、摩托羅拉行動 電話1 支、ELIYA 行動電話1 支、Sony Ericsson 行動電話 l 支、K 他命2 包、殘渣袋4 只、海洛因注射針筒1 支、玻 璃球1 個），或為被告施用毒品所用之物或非被告所有之物 ，均無證據顯示與被告前揭犯行有關，爰均不予宣告沒收。參、無罪部分
一、追加起訴意旨另以：被告趙騰蛟於98年11月10日下午5 、6 時許，在高雄縣鳳山市○○路000 號金鳳凰商務旅館511 號 房，轉讓第二級毒品甲基安非他命與劉文康1 次。因認被告 涉有轉讓第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有規定。次按認定不利 於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有 利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而 無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證 據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為 斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內， 然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑 存在時，即應為無罪之判決（最高法院29年度上字第3105號 、30年度上字第0816號、40年度臺上字第86號、53年度臺上 字第2750號、76年度臺上字第4986號判例參照）。三、本件公訴人認被告涉犯上開罪嫌係以：證人劉文康於本院審 理時之證述為其論據。訊據被告趙騰蛟堅決否認此部分犯行 。經查：
㈠證人劉文康於審理時經公訴人詰問之過程為：「（檢察官問 ：被告從何時開始有提供安非他命給你施用？）我記不清楚 了。」、「（檢察官問：你們被抓是98年11月18日，在那之 前多久開始？）就那前幾天開始而已。」、「（檢察官問：
到底前幾天？）時間我沒有記得那麼清楚，我忘記了。」、 「（檢察官問：隨便你講，因為幾天每個人的認定不同，就 照你的看法是幾天？）差不多10號左右吧。」、「（檢察官 問：10號左右提供給你施用過安非他命一次？）從那幾天就 有。」、「（檢察官問：請你說清楚，因為現在要追加被告 轉讓給你的部分，你說大概從10號開始？）就一次而已吧。 」、「（檢察官問：98年11月10日那天幾點鐘的時候？）也 是差不多下午吧。」、「（檢察官問：下午幾點鐘？）5 、 6 點吧。」、「（檢察官問：是否在金鳳凰商務旅館511 號 房？）是的。」依此詰問過程以觀，證人劉文康於本院審理 時經公訴人詰問後雖證稱被告曾提供安非他命與其施用一次 ，惟就該轉讓行為之時間僅概括證稱「差不多10號左右吧」 之模糊內容，而就轉讓行為之具體地點則係於公訴人直接詰 問「是否在金鳳凰商務旅館511 號房？」後，證人劉文康始 證稱「是的」，則證人劉文康上開證詞是否出與事實相符， 尚非無疑，復參以證人劉文康於距離98年11月10日時間較近 之警詢、偵訊時均未就關於被告此部分轉讓行為之時間、地 點、數量、金額或方式有何具體證述，尚難僅依證人劉文康 於本院審理時之上開模糊證述遽認被告於98年11月10日確有 轉讓甲基安非他命與劉文康1 次之犯行。
㈡綜上所述，公訴意旨所提出上開證據，尚不足認定被告確有 轉讓第二級毒品犯行，應認舉證尚有未足。此外，本院依現 存卷證，復查無其他證據足證被告確有公訴意旨所指此部分 之犯行，揆諸前開說明，即屬犯罪不能證明，自應就此部分 為被告無罪之諭知。
肆、本件追加起訴部分（99年度訴字第1366號）雖不在委任辯護 範圍內，然因此部分並非強制辯護案件，被告縱未選任辯護 人，本院仍得依法行辯論程序，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第8 條第1 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官陳登燦到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 9 月 29 日
刑事第十六庭 審判長法 官 曾逸誠
法 官 林柏壽
法 官 姚水文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 9 月 29 日
書記官 蔡靜雯
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8 條第1 項
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
附表
┌─┬──────┬────────────┬─────────────┐
│ │ 對象 │ │ │
│編├──────┤ │ 所犯罪名／ │
│號│ 時間 │ 方式 │ 所處之刑及沒收 │
│ ├──────┤ │ │
│ │ 地點 │ │ │
├─┼──────┼────────────┼─────────────┤
│1 │ 尋孝萍 │趙騰蛟於98年11月12日下午│趙騰蛟轉讓第一級毒品，累犯│
│ ├──────┤某時許，在高雄縣鳳山市博│，處有期徒刑拾月。扣案海洛│
│ │98年11月12日│愛路607 號金鳳凰商務旅館│因壹包（含外包裝，驗後淨重│
│ │下午某時許 │511 號房內，無償轉讓約5 │0.052 公克）沒收銷燬之。 │
│ ├──────┤格注射針筒量之海洛因供 │ │
│ │高雄縣鳳山市│尋孝萍施用。 │ │
│ │○○路000 號│ │ │
│ │金鳳凰商務旅│ │ │
│ │館511號房內 │ │ │
├─┼──────┼────────────┼─────────────┤
│2 │ 黃慶興 │黃慶興於98年11月13日下午│趙騰蛟販賣第二級毒品，累犯│
│ ├──────┤3 時許，使用公共電話與趙│，處有期徒刑柒年陸月。扣案│
│ │98年11月13日│騰蛟使用之門號0000000000│ANY CALL廠牌行動電話壹支（│
│ │下午3時許 │號行動電話聯絡，向趙騰蛟│含門號0000000000號SIM 卡壹│
│ ├──────┤購買300 元之甲基安非他命│張）、電子磅秤壹台、夾鏈袋│
│ │高雄縣鳳山市│，黃慶興旋前往高雄縣鳳山│貳包，均沒收。未扣案販毒所│
│ │○○路000 號│市○○路000 號金鳳凰商務│得新臺幣參佰元沒收，如全部│
│ │金鳳凰商務旅│旅館511 號房內，由趙騰蛟│或一部不能沒收時，以其財產│
│ │館511號房內 │交付甲基安非他命予黃慶興│抵償之。 │
│ │ │，並收取價金。 │ │
├─┼──────┼────────────┼─────────────┤
│3 │ 劉文康 │劉文康於98年11月14日下午│趙騰蛟販賣第二級毒品，累犯│
│ ├──────┤某時許，撥打趙騰蛟使用之│，處有期徒刑柒年陸月。扣案│
│ │98年11月14日│門號0000000000號行動電話│甲基安非他命伍包（均含外包│
│ │下午某時許 │，向趙騰蛟聯絡購買500 元│裝，驗後淨重合計1.499 公克│
│ ├──────┤之甲基安非他命，劉文康旋│）均沒收銷燬之；扣案NOKIA │
│ │高雄縣鳳山市│前往高雄縣鳳山市博愛路 │廠牌行動電話壹支（含門號 │
│ │○○路000 號│607 號金鳳凰商務旅館511 │0000000000號SIM 卡壹張）、│
│ │金鳳凰商務旅│號房內，由趙騰蛟交付甲基│電子磅秤壹台、夾鏈袋貳包，│
│ │館511號房內 │安非他命予黃慶興，並收取│均沒收。未扣案販毒所得新臺│
│ │ │價金。 │幣伍佰元沒收，如全部或一部│
│ │ │ │不能沒收時，以其財產抵償之│
│ │ │ │。 │
└─┴──────┴────────────┴─────────────┘