臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度智易字第15號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 庚○○○
上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字
第25916號），本院判決如下：
主 文
庚○○○被訴「思相枝」、「堅持」、「送行」、「我問天」、「手中情」等5 首音樂著作部分無罪。其餘部分公訴不受理。 理 由
壹、公訴意旨略以：被告庚○○○意圖營利，明知「思相枝」、 「堅持」、「送行」、「我問天」、「手中情」等5 首歌曲 之音樂著作係告訴人乙○○享有著作財產權之音樂著作，未 經告訴人之同意或授權，不得擅自重製或公開演出，竟在未 經告訴人之同意或授權下，與吳孟璋（民國97年6 月4 日歿 ）共同基於擅自以重製之方法侵害他人著作財產權之犯意， 自94年間至97年6 月4 日間，由被告委請吳孟璋將上開音樂 著作灌錄至2 臺金嗓伴唱機內，另將「我問天」、「手中情 」等2 首歌曲灌錄至另2 臺金嗓伴唱機（伴唱機編號：0000 0000、00000000）內，被告復基於擅自以公開演出之方法侵 害他人著作財產權之犯意，自95年間起，將上開4 臺伴唱機 ，置放在不知情之丙○○所經營位於高雄縣永安鄉保安69號 號之「紅花小吃部」店內，供不知情之不特定之顧客點選公 開演唱「手中情」、「我問天」等音樂著作以牟利，所得扣 除新臺幣（下同）6 千元後，餘由被告與該店對分，而侵害 乙○○所享有之著作財產權（其中1 臺伴唱機編號：000000 00號至97年6 月30日止經優世大授權，地點：紅花卡拉OK， 是該伴唱機在97年6 月30日前，未構成公開演出之侵害）， 因認被告此部分行為涉犯著作權法第91條第1 項擅自以重製 之方法侵害他人之著作財產權罪、同法第92條以公開演出之 方法侵害他人之著作財產權罪等語。
貳、證據能力部分：
本判決所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部 分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規 定之傳聞證據例外情形，亦因被告及檢察官或同意可作為證 據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 、第2 項之規定，本院審酌各該傳聞證據並非違法取得，與 待證事項具關聯性，證明力亦非明顯過低等情，認以之作為 證據係屬適當，具有證據能力。
參、無罪部分：
一、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方
法；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實 ；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 161 條第1 項、第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有 明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當 證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作 為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據 為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據 ，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑， 而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證 明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審 法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（ 最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨 參照）。
二、公訴人認被告涉犯前開罪嫌，無非係以著作財產權讓與證明 書13張、授權證明書1 份、告訴代理人甲○○、戊○○之陳 述、證人丙○○、楊蓮嬌、己○○、丁○○之陳述、搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、優士大軟體租賃機號表1 份、優 世大科技點播系統點歌目錄1 份、檢察事務官勘驗報告暨所 附照片等作為主要論據。訊據被告堅詞否認有何擅自以重製 之方法侵害他人之著作財產權、以公開演出之方法侵害他人 之著作財產權之犯行，辯稱：上開伴唱機雖係其擺放，惟其 並無重製，其僅單純購買伴唱機，歌曲係向軟體公司承租， 每月軟體公司固定寄發歌曲之CF卡，其取出伴唱機內之舊CF 卡換新CF卡，所以並無重製之行為，另公開演出之部分應由 小吃店業者負責，與其無關等語。經查：
（一）「思相枝」、「堅持」、「送行」、「我問天」、「手中 情」等5 首歌曲之音樂著作，業經告訴人乙○○取得著作 財產權之授權乙情，有著作財產權讓與證明書在卷可稽（ 警卷第67頁、第69頁、第71頁、第73頁、第75頁；偵卷一 第109 頁、第112 頁、第113 頁）。而其中2 臺金嗓伴唱 機（伴唱機編號：00000000、00000000）內載有「思相枝 」、「堅持」、「送行」、「我問天」、「手中情」等5 首歌曲之音樂著作，另2 臺金嗓伴唱機（伴唱機編號：00 000000、00000000）內載有「我問天」、「手中情」等2 首歌曲等情，有照片附卷可參（警卷第111 頁、第114 頁 至第118 頁、第122 頁、第123 頁、第125 頁至第130 頁 、第131 頁至第133 頁、第135 頁至第139 頁、第141 頁 、第142 頁、第145 頁至第149 頁、第151 頁至第157 頁 ）。又扣案之電腦伴唱機，均係被告擺放在「紅花小吃部 」內，供不特定顧客消費點唱之事實，業據被告於警詢中
自承在卷，核與證人丙○○及李楊蓮嬌於警詢、偵訊或本 院審理時所述情節相符（見警卷第1 頁至第5 頁、第33頁 至第35頁；偵卷一第10頁至第11頁；本院卷二第37頁至第 41頁），並有現場蒐證相片附卷可稽（警卷第79頁至第17 3 頁），故此部分事實堪以認定。
（二）重製部分：
按重製指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他 方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。於劇本、音樂 著作或其他類似著作演出或播送時予以錄音或錄影；或依 建築設計圖或建築模型建造建築物者，亦屬之，著作權法 第3 條第1 項第5 款定有明文，既係有形之重複製作，則 必限於以前述方法使原著作內容再現者方屬之（最高法院 83年臺上第6130號判決參照）。被告於偵訊及本院審理時 供稱：伴唱機內之歌曲只要向廠商拿新CF卡更換伴唱機內 舊CF卡即可，無須做灌入歌曲之動作等語（偵卷一第49頁 ；本院卷一第52頁），核與證人丁○○於偵訊及本院審理 時證稱：被告承租之伴唱機為金嗓，是使用CF卡，裡面已 經有灌錄歌曲，是由公司灌錄，公司有新歌會叫我們去領 取CF卡，再將CF卡拿到伴唱機播放等語相符（偵卷一第50 頁；本院卷二第77頁至第78頁），亦與證人己○○於本院 審理時證稱：被告之伴唱機係以舊CF卡換新CF卡，而歌曲 係由其公司將原版光碟之歌曲轉拷至CF卡內，由被告取走 新CF卡等語相符（本院卷二第88頁），可知伴唱機內之歌 曲，係由被告放入CF卡後再播出，其原理如同錄音機播放 卡帶或唱片，其僅單純播放CF卡內之歌曲，並無重製該歌 曲至伴唱機內，故並無著作權法所指之「重製」行為。（三）公開演出部分：
1.按著作人除著作權法另有規定外，專有公開演出其語文、 音樂或戲劇、舞蹈著作之權利，著作權法第二十六條定有 明文。而所謂「公開演出」，依同法第3 條第1 項第9 款 規定，係指「以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法 向現場之公眾傳達著作內容。以擴音器或其他器材，將原 播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之」，因此，構成 對音樂著作財產權人所享有公開演出權之侵害者，必須行 為人有以前揭方法在現場向公眾傳達音樂著作之事實者， 始足當之。又著作權法第92條規定，以公開演出方式侵害 著作權罪之成立，以行為人具有故意為其構成要件。而所 謂故意係指行為人主觀上必須對於客觀不法構成要件所描 述之行為主體、行為客體、行為、行為時之特別情狀、行 為結果等，均有所認識，始可謂具備認知要素；並須進而
具有實現不法構成要件之全部客觀行為情狀之決意，始具 故意之決意要素，行為人必須兼具上開認知要素及決意要 素，始可認為具有犯罪之故意，自屬當然；且著作權法第 92條之擅自以「公開演出」方法侵害他人著作財產權罪， 苟行為人並未以「公開演出」方法向現場公眾傳達著作內 容，即與擅自以「公開演出」方法侵害他人著作權罪之構 成要件有間，自不能以該項罪責與行為人相繩。 2.本案此部分爭點，最重要者，乃被告擺放扣案伴唱機經營 之過程中，是否曾經他人非法予以公開演出，而有以公開 演出方法侵害告訴人之著作財產權？茲析述如下： (1)上開5 首音樂著作，是否曾經他人非法以著作權法第3 條 第1 項第9 款規定之公開演出方式，向現場之公眾傳達其 著作內容，依警卷第111 頁、第114 頁至第118 頁、第12 2 頁、第123 頁、第125 頁至第130 頁、第131 頁至第13 3 頁、第135 頁至第139 頁、第141 頁、第142 頁、第14 5 頁至第149 頁、第151 頁至第157 頁之蒐證相片所示， 上開5 首音樂著作，雖均有經點播之情形，惟均係告訴人 指派查證人員，基於蒐證之目的，而在上開小吃部投幣點 播該等音樂著作，是其點播已事先取得告訴人之同意、授 權，自無侵害告訴人之著作財產權可言；且亦為員警為偵 查本案，基於搜證目的而點播該等歌曲，要屬合法之蒐集 證據行為，自亦非擅自侵害他人著作財產權。又況，依卷 內所存之其他事證，均未能證明被告擺放扣案電腦伴唱機 經營後，曾有何顧客於何時為公開演出上開5 首音樂著作 之行為，且衡諸常情，一般電腦伴唱機內，收錄之歌曲動 輒數千甚而上萬首（此由上開蒐證相片中，扣案點歌簿所 示之歌曲編號，均為五位數一情，亦足為佐證），而告訴 人所享有著作財產權之上開歌曲，僅係其中數首，所占比 例甚低，經點播演出之機率自亦甚微，要難遽認前揭5 首 音樂著作，於被告擺放扣案電腦伴唱機經營之過程中，曾 經他人非法予以公開演出，而謂被告有以公開演出方法侵 害告訴人之著作財產權。
（2）綜上所述，被告主觀上既無侵害他人著作財產權之犯意， 客觀上亦查無有以公開演出方式侵害上開5 首歌曲著作財 產權之行為，且本案查無其他積極證據，足資證明被告有 違反著作權法之犯行，自屬不能證明被告犯罪。三、綜上所述，此部分檢察官所舉積極證據，尚不足以認定被告 有前揭擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權、以公開演 出之方法侵害他人之著作財產權之犯行，其間尚有合理之懷 疑存在。此外復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指
犯行，被告既未經證明犯罪，揆諸首揭說明，自應為無罪之 諭知。
肆、公訴不受理部分：
一、公訴意旨略以：被告意圖營利，明知「手中情」、「我問天 」、「力量」、「前途」、「迷魂香」等歌曲之曲係豪記影 視唱片有限公司（下稱豪記公司）享有著作財產權之音樂著 作，未經豪記公司之同意或授權，不得擅自重製或公開演出 ，竟在未經豪記公司之同意或授權下，與吳孟璋（97年6 月 4 日歿）共同基於擅自以重製之方法侵害他人著作財產權之 犯意，自94年間至97年6 月4 日間，由被告委請吳孟璋將上 開音樂著作灌錄至2 臺金嗓伴唱機內，另將「力量」、「前 途」、「迷魂香」等3 首歌曲之曲及「我問天」、「手中情 」等2 首歌曲灌錄至另2 臺金嗓伴唱機（伴唱機編號：0000 0000、00000000）內，被告復基於擅自以公開演出之方法侵 害他人著作財產權之犯意，自95年間起，將上開4 臺伴唱機 ，置放在不知情之丙○○所經營之「紅花小吃部」店內，供 不知情之不特定之顧客點選公開演唱「手中情」、「前途」 、「力量」、「我問天」、「迷魂香」等5 首音樂著作以牟 利，所得扣除6 千元後，餘由被告與該店對分，而侵害豪記 公司所享有之著作財產權（其中1 臺伴唱機編號：00000000 號至97年6 月30日止經優世大授權，地點：紅花卡拉OK，是 該伴唱機在97年6 月30日前，未構成公開演出之侵害），因 認被告此部分行為涉犯著作權法第91條第1 項擅自以重製之 方法侵害他人之著作財產權罪、同法第92條以公開演出之方 法侵害他人之著作財產權罪等語。
二、按告訴乃論之罪，未經告訴或其告訴已逾告訴期間者，應諭 知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第3 款定有明文。本 件公訴意旨認被告係涉犯著作權法第91條第1 項、第92條之 罪嫌，依同法第100 條前段規定，須告訴乃論。查觀之本件 前開歌曲之豪記公司著作財產權讓與證明書（警卷第63頁、 第65頁、第69頁、第71頁、第77頁）上記載之讓與受讓人為 乙○○，並非豪記公司，因此豪記公司並非上揭著作之專屬 授權人，故豪記公司之告訴並非有告訴權人之告訴。檢察官 未命補正告訴，即逕行提起公訴，其追訴條件即有欠缺，且 無法補正。綜上所述，本件並未經合法告訴，應諭知公訴不 受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項前段、第303 條第3款，判決如主文。
本案經檢察官顏漢文到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 9 月 14 日
刑事第九庭 法 官 王碧瑩
以上正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 9 月 14 日
書記官 吳智媚