臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度上字第277號
上 訴 人 戊○○
庚○○
己○○
丙○○
共 同
訴訟代理人 紀錦隆律師
孫大昕律師
被 上訴 人 癸○○
騰瑜工程企業有限公司
法定代理人 乙○○
前二人共同
訴訟代理人 陳魁元律師
複 代理 人 陳豐裕律師
被 上訴 人 中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 吳小燕律師
嚴宮妙律師
蘇琬婷律師
複 代理 人 王志中律師
上列當事人間因侵權行為損害賠償事件，對於民國98年10月29日
臺灣高雄地方法院98年度訴字第1445號第一審判決提起上訴，本
院於99年9 月15日辯論終結，茲判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）廢棄。被上訴人癸○○、騰瑜工程企業有限公司應連帶給付上訴人戊○○新台幣陸拾伍萬元、上訴人庚○○、己○○、丙○○各新台幣伍拾萬元，及均自民國九十七年十二月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人癸○○、騰瑜工程企業有限公司連帶負擔二分之一，餘由上訴人負擔。本判決所命給付，於上訴人以新台幣柒拾壹萬陸仟元為被上訴人癸○○、騰瑜工程企業有限公司供擔保後，得為假執行。但被上訴人癸○○、騰瑜工程企業有限公司以新台幣貳佰拾伍萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實 及 理 由
壹、程序部分
一、被上訴人中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司（下稱
中華電信南區分公司）之法定代理人原為謝繼茂，嗣於訴訟 進行中變更為甲○○，有中華電信股份有限公司民國99年5 月31日信人一字第0990000653號令可稽（本院卷第10頁）， 並為上訴人所不爭，中華電信南區分公司聲明承受訴訟，核 無不合，應予准許。
二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請 求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不 在此限，民事訴訟法第446 條第1 項前段、第255 條第1 項 第2 、3 款分別定有明文。上訴人主張中華電信南區分公司 對本件倒塌之電桿未盡保養維護義務，應負賠償責任部分， 於原審係依民法第184 條第1 項前段、第185 條第1 項前段 規定請求，於本院則追加依同法第191 條第1 項前段、第 188 條第1 項前段之規定請求，應屬請求之基礎事實同一。 又上訴人戊○○就殯葬費之請求，由原請求新台幣（下同） 60萬3,000 元減少為30萬元，乃屬減縮應受判決事項之聲明 。揆諸上開規定，上訴人之追加及減縮應予准許。貳、實體部分
一、上訴人主張：被上訴人癸○○受僱於被上訴人騰瑜工程企業 有限公司（下稱騰瑜公司），因騰瑜公司承攬訴外人高雄市 政府養護工程處（下稱養工處）「97年度災害緊急搶修開口 合約」（下稱系爭契約），依實際需要進行搶修工作，乃依 該契約派遣癸○○，於97年6 月11日上午10時許，至高雄市 ○○區○○路與三多一路口旁，以移動式起重機修剪超高行 道樹樹枝。詎癸○○明知樹旁有中華電信南區分公司管理之 電桿（下稱系爭電桿）與電纜線，而樹枝重量不輕，落至電 纜線上，即有拉倒電桿並撞擊他人之可能，竟疏未注意，任 由修剪之樹枝掉落在電纜線上，且系爭電桿亦疏未保養、換 修，早有腐蝕裂痕，承受不住樹枝重力，而自地面斷裂倒塌 ，撞擊在樹下等候清掃修剪落下樹枝之被害人即養工處人員 張郭月（下稱系爭事故），致其受有頭部顱骨骨折、胸腹部 出血，經送醫不治死亡。渠等均有過失責任，其中癸○○應 依民法第184 條第1 項前段規定負責，騰瑜公司應依同法第 188 條第1 項前段規定與癸○○負連帶責任，中華電信南區 分公司應依同法第188 條第1 項前段規定與維護電桿職員連 帶負責，並應依同法第191 條第1 項前段規定負賠償責任， 且癸○○與中華電信南區分公司間應依同法第185 條第1 項 前段規定負共同侵權行為之連帶責任。又戊○○為張郭月之 配偶，因系爭事故受有殯葬費支出30萬元、精神損害100 萬 元，計130 萬元；庚○○、己○○、丙○○均為張郭月之子 女，各受有精神損害100 萬元。爰依上開侵權行為之法律關
係，求為命被上訴人應連帶給付戊○○130 萬元、庚○○、 己○○、丙○○各100 萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5%計算之利息，暨願供擔保，請准宣告 假執行之判決。（至上訴人於原審請求謝繼茂賠償部分，於 原審判決其敗訴後，未據上訴，業已確定，及上訴人於本院 減縮請求部分，已未聲明不服，均非本院審理範圍，不予載 述。）
二、被上訴人則以：
㈠癸○○、騰瑜公司部分：癸○○於前揭時地修剪樹木時，養 工處人員距離20公尺之遙，且因樹木茂盛，癸○○無法看到 有電纜線存在，但修剪時均有出聲警告，應已盡注意義務。 又系爭電桿倒塌係肇因於中華電信南區分公司疏未保養，以 致底座腐蝕斷裂達圓周長四分之三，該裂痕未能達規格所定 之承載重量，癸○○修剪之樹枝壓在系爭電桿之電纜線上， 系爭電桿無法承受該樹枝重量所造成，是癸○○修剪樹枝與 系爭電桿之斷裂倒塌間，並無相當因果關係。且依系爭契約 之約定，騰瑜公司僅依養工處之指示派遣人力，其餘工作地 點、內容、方式、工具均由養工處負責，是騰瑜公司指派癸 ○○前往養工處聽候派遣，應由養工處指揮監督，騰瑜公司 無法干涉過問，可知僱用人應為養工處而非騰瑜公司。縱認 騰瑜公司為僱用人，騰瑜公司在選任及監督上縱加以相當注 意仍不免發生損害，依民法第188 條第1 項但書規定，騰瑜 公司無庸負責。再者，本件施工範圍不應有人進入，張郭月 坐在電桿下面，且未依規定戴安全帽，導致事故發生，張郭 月應與有過失。縱認癸○○有所過失，惟養工處未妥善為安 全維護，亦難辭其咎，應與伊等負不真正連帶責任，而養工 處於事故發生後已賠償上訴人部分金額，應類推適用民法第 274 條規定，伊等於養工處賠償範圍內，應免其責任等語。 ㈡中華電信南區分公司部分：伊設置系爭電桿目的，係用以支 撐連結電纜線，故設置保管有無欠缺，應以是否承受電纜線 之重量為限，要不得苛求應考量無法預測之外力或外物重量 。而系爭電桿係依規定設置之A 級7.5M電桿，可承受重量達 200 公斤，自69年設置後均安全無虞，顯見有承載電纜線之 能力。至系爭電桿縱因年代久遠而略有腐蝕情況，然系爭電 桿遭樹枝拉扯時，其斷裂面係與地面齊平，並非由腐蝕裂痕 處斷裂，是系爭電桿係遭樹枝重壓電纜線所產生之巨大拉力 而斷裂倒塌，與伊設置管理系爭電桿間並無因果關係，自無 須負連帶損害賠償責任等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，其上 訴聲明：㈠原判決關於駁回後開請求部分廢棄。㈡被上訴人
應連帶給付戊○○130 萬元、庚○○、己○○、丙○○各 100 萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息5%計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被 上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保 ，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執及爭執事項
甲、不爭執事項
㈠癸○○受僱於騰瑜公司，於97年6 月11日上午10時許，經騰 瑜公司派遣在高雄市○○區○○路與三多一路路口旁，以移 動式起重機修剪騰瑜公司向養工處承攬系爭契約所定之超高 行道樹樹枝。
㈡張郭月於上開時地，因癸○○修剪行道樹樹枝，修剪後之樹 枝掉落在系爭電桿之電纜線上，系爭電桿斷裂撞擊張郭月， 致其受有頭部顱骨骨折、胸腹部出血，經送醫不治死亡。 ㈢戊○○為張郭月之配偶，庚○○、己○○、丙○○為張郭月 之子女，戊○○已為張郭月支出殯葬費用。
乙、爭執之事項：
㈠被上訴人就系爭事故之發生，是否應負侵權行為責任？ ㈡上訴人受損害之項目及金額為何？
㈢張郭月是否與有過失？養工處是否已賠償上訴人，而免除被 上訴人責任？
五、被上訴人就系爭事故之發生，是否應負侵權行為責任？ ㈠系爭事故緣於養工處將超高樹木修剪作業交由騰瑜公司施作 ，於97年6 月11日上午10時左右，養工處所屬養護大隊派遣 員工與騰瑜公司派遣移動式起重機1 座（含操作人員藍乙水 ）及修剪樹木技術人員癸○○，於災害地點修剪3 棵超高行 道樹，而發生修剪掉落之樹枝掛在中華電信南區分公司之電 纜線上，導致連結電纜線20公尺外之系爭電桿自地面折斷倒 塌，系爭電桿壓至養工處員工張郭月致死等情，為兩造所不 爭執，並經調閱臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署 ）97年度偵字第19020 號過失致死等案件全卷，該駕駛移動 式起重機之藍乙水於警訊中陳稱：伊與癸○○一起工作，癸 ○○負責修剪，伊負責操作機器手臂方向讓他方便修剪，因 伊等在修剪另一棵樹木時，掉落樹枝拉扯到電線導致在後方 電線桿受力斷裂等語（刑事警卷第9 頁反面、第10頁），當 時亦在現場等候清掃修剪落下樹枝之養工處人員李秀枝於警 訊時陳稱：伊在現場配合騰瑜公司承包的超高樹木（危險樹 木）修剪工程，待其鋸下樹木後再往清理掉落地面之樹木， 事發當時，伊是坐在澄清路前的人行道上，而後張郭月旁的 電線桿倒了下來，撞到張郭月之頭部後，又撞及我的腰部等
語（刑事警卷第3 、4 頁），並有高雄市政府勞工局勞工檢 查所職業災害檢查報告書（下稱職災檢查報告書，原審卷第 41 頁 ）可稽，堪認屬實。
㈡依癸○○於警訊時陳稱：修剪樹木時，沒有明確規定所鋸下 之樹木長度及重量，但是要注意鋸下樹木掉落方向及位置， 澄清路東側人行道第3 棵路樹之樹葉很茂盛，伊於鋸樹木時 ，沒有注意該樹木倒下時會壓到電線，因為樹葉茂盛的關係 ，伊根本沒看到電線存在，伊在鋸樹木時，根本無法看到下 面人員之所在位置等語（刑事警卷第2 頁）；又於偵查中陳 稱：伊從事此行業2 、3 年，以前遇到這種情形，一般都是 電線斷掉，如果發現電線，會盡量避免壓到電線等語（刑事 相卷第19頁反面、第20頁）。依其所述可知，一般修剪樹木 應注意樹枝掉落之方向及位置，以避免修剪之樹枝壓至電纜 線，則癸○○從事修剪樹木2 、3 年之久，以其專業技能及 工作經驗，應可看見系爭電桿，並據而察看可知有電纜線之 存在，避免修剪之樹枝壓至電纜線，造成電纜線斷裂或電桿 無法承受重量而倒塌，致使下方之人觸電甚至發生死傷事件 ，竟疏未盡善良管理人之注意義務，未見到修剪樹木下方有 電纜線經過，任令其所修剪超高樹木之粗大樹枝及茂盛樹葉 不斷重力加速掉落而壓迫電纜線上，此有高雄地檢署履勘筆 錄之繪圖、現場照片可憑（刑事相卷第23頁反面、第44頁反 面），則系爭電桿因無法承受該水平施壓，終至斷裂，癸○ ○對系爭電桿倒塌致張郭月死亡，自有過失。
㈢癸○○、騰瑜公司雖抗辯，癸○○修剪超高樹木時，系爭電 桿及張郭月所在位置，距離修剪樹木有20公尺之遙，癸○○ 因樹木茂盛而無法看見電纜線，其修剪樹木時已出聲警告， 有盡注意義務云云。惟查，癸○○於上開時地係修剪3 棵超 高行道樹，業如前述，且系爭電桿係位於修剪完第1 棵樹旁 ，距癸○○正修剪之第3 棵樹固有20公尺，有職災檢查報告 書可憑（刑事相卷第40頁），則癸○○於修剪第1 棵樹時， 即應發現有系爭電桿存在，且修剪完第1 棵樹，已無枝葉茂 密無法看到電纜線情形，自應注意該電桿之電纜線連結至第 3 棵樹下方，且20公尺僅相隔3 棵樹之間距離，有現場照片 可參（原審卷第10頁），並非遙遠，鄭宗和並無不能注意之 可能，竟因疏忽而肇事，至其修剪樹木時是否有出聲警告， 並不能免除其應避免樹枝落下壓至電纜線之注意義務，所辯 已盡注意義務云云，自不足取。
㈣癸○○、騰瑜公司又抗辯，系爭電桿倒塌係肇因於中華電信 南區分公司疏未保養，底座腐蝕斷裂達圓周長四分之三，而 未能達規格所定之承載重量，致癸○○修剪之樹枝壓在系爭
電桿之電纜線上，系爭電桿無法承受該樹枝重量所造成，是 癸○○修剪樹枝與系爭電桿之斷裂倒塌間，並無相當因果關 係云云。且上訴人亦主張中華電信南區分公司所屬人員就系 爭電桿疏未保養、換修，早有腐蝕裂痕，承受不住樹枝重力 ，其設置及保管不當，與癸○○不當修剪應負共同侵權行為 責任云云。經查：
⒈依職災報告書就「災害現場概況」欄所載「（八）據中華電 信股份有限公司台灣南區電信分公司鳳山營運處第一客戶網 路中心二股股長林榮宏稱：災害現場相鄰二支電桿相距36公 尺，中間架設之電纜線為自持型電纜（內含鋼索及電纜，鋼 索尾端套接於電桿上）（30P ，線徑0.5 mm，單位重量每公 尺0.385 公斤），所以電纜線重量為13.85 公斤；而倒塌之 電桿，係依據國家標準CNS14245 A2274製造，水平設計載重 為200 公斤重，足以承擔電纜線重量」等語，並有該報告書 附件即CNS 電信用離心法製預力混凝土電桿、市○○路架空 CCP-LAP 電纜施工規範、林榮宏於勞工檢查所談話紀錄可按 （刑事相卷第41、48、49頁、原審卷第95、96頁）。且證人 林榮宏於偵查中亦證稱：系爭電桿係中華電信所有，電桿一 般未設年限，但公司會派人維護，災害現場相鄰二支電桿相 距36公尺，系爭電桿是該路段電桿第1 支，所附掛電纜線是 0.5mm-30PCCP規格，每公尺單位重量約350 公克，換算載重 量為10幾公斤（350 公克乘以36公尺），而系爭電桿是7.5C 預注水泥桿，水平負重為200 公斤，所以本案電纜線並未超 過電線桿負重等語（刑事相卷第53頁），且兩造亦對系爭電 桿依上開標準設置，水平設計載重為200 公斤重，而電纜線 重量為13.85 公斤一節並無爭執，堪認系爭電桿足以承受電 纜線重量，其設置本身並無缺失。
⒉又系爭電桿倒塌後，固經高雄地檢署檢察官前往勘驗，其結 果為：檢視斷裂之電線桿，根部有裸露鐵絲，已生銹，斷面 有土黃色舊痕跡，明顯有新舊裂痕之痕跡，電桿斷面經丈量 其圓周長，新痕24公分、舊痕50公分，電桿為末端的電桿， 未有輔助支撐工具等情，有該履勘筆錄可佐（刑事相卷第23 頁）。且證人即高雄市政府勞工局勞動檢查所檢查員丁○○ 亦證稱：本件由伊承辦，伊於事發後隔幾天有至現場，並看 到倒塌之系爭電桿，職災報告書所記載「斷面有部分呈黃色 」，因為系爭電桿斷面有黃色痕跡，表示外面有裂痕，故有 水分、灰塵滲入，才會變成舊舊的黃色，如果是新裂痕，斷 面應該是灰色，故系爭電桿同時有新痕跡及舊痕跡等語（本 院卷第82頁反面、第83頁正面），復觀之系爭電桿倒塌後之 照片，其斷面確有黃色及灰色痕跡存在（刑事相卷第44頁）
，應認系爭電桿斷裂處於倒塌前應已出現裂痕。惟證人即中 華電信公司巡勘員辛○○到庭證稱：伊平時至少每3 個月巡 查1 次，巡查是依據「電桿- 外觀結構品質判定標準表」（ 下稱品質判定表），以目視方式去判斷電桿外觀、結構、品 質是否良好，如電桿內部有問題，外觀會有嚴重龜裂，會看 得出來，應立即汰換及處理，電桿外觀細微裂縫，若只出現 線條，而無撞擊痕跡，應無問題，品質判定表亦記載電桿損 傷應有嚴重龜裂，伊於97年1 月、3 月、5 月有對澄清路系 爭電桿巡勘，認定是正常及安全等語（本院卷第147 、148 頁），並經中華電信南區分公司提出定期巡勘計劃表、架空 線路巡勘紀錄表、品質判定表為證（原審卷第90至94頁）， 可見中華電信南區分公司均有定期巡勘系爭電桿，並認外觀 並未發現異狀，且無嚴重龜裂，難認其維護有何欠缺。且衡 之常情，電桿使用多年，混凝土經日曬雨淋，熱脹冷縮，難 免出現裂痕，乃事所常見，是單純出現裂痕尚難認電桿本身 結構功能即有瑕疵，自應視裂痕是否嚴重而定。而系爭電桿 縱有因使用多年，桿身有裂痕，水平抗拉強度或有降低情事 ，惟尚能承受電纜線重量，並歷經颱風、地震等災害均未受 影響，足證其結構及強度應堪承擔電纜線及一般外力侵襲， 並無礙其安全性。職此觀之，系爭電桿僅單純圓周新痕24公 分、舊痕50公分，及斷裂內部有新痕跡及舊痕跡存在，並不 能逕予推認其外觀原已出現嚴重裂痕，致影響結構安全，而 達須保養、換修程度。
⒊再者，證人林榮宏於警訊中陳稱：系爭電桿為水泥製，支撐 電話線電纜用，該電桿編號為五塊幹29左支二號，係由伊公 司裝設，平時每3 個月都有在巡勘轄區電線桿，系爭電桿於 97年5 月30日由辛○○巡勘過，當時系爭電桿是正常，事發 時伊發現系爭電桿是從底部（平路面）折斷，而電纜線是在 樹木的下面，應是鋸樹木時鋸斷的樹枝壓到電纜，再拉扯系 爭電桿，致造成系爭電桿承受不住巨大拉力而折斷等語（刑 事警卷第13頁），職災報告書亦認定「該電桿使用多年，桿 身有裂痕，雖水平抗拉強度降低，尚能承受電纜線重量，卻 無法承受修剪樹枝掉下來重量，導致電桿倒塌」等情（刑事 相卷第41頁反面），基此可知，系爭電桿原本尚能承受電纜 線重量，並無斷裂，係因無法承受修剪樹枝掉落電纜線上之 重量，始導致電桿倒塌。該被修剪之樹枝於高雄地檢署檢察 官到場相驗前，業經承包商運至焚化廠銷毀，其詳細重量已 無法測得，業據養工處技工吳元璋陳明在卷（刑事相卷第18 頁反面），惟徵之癸○○係修剪超高樹木，枝幹強韌、樹葉 茂密，且落至電纜線之樹枝及樹葉數量亦屬非貲，已如前述
（刑事相卷第23頁反面、第44頁反面），加以重力加速度重 擊電纜線，以致重量已超出系爭電桿正常合理之承載範圍。 是系爭電桿之斷裂倒塌係肇因於樹枝及樹葉之重壓所致，乃 出於人為外力使然，不能以單純裂痕遽認其未能達規格所定 之承載重量，而認有何設置、保管之缺失。
⒋矧查，證人丁○○證稱：修剪超高樹木，若樹木下方有電纜 線通過，應該先知會電信局，請電信局將電纜線放下來等語 （本院卷第83頁正面），益徵修剪樹木前，應先知會中華電 信南區分公司，請其將電纜線放下來，以防止樹枝壓到電纜 線而引起危害，而非以不可測之外力直接加諸電纜線，致系 爭電桿無法承載而倒塌。準此，系爭電桿既非未達一般堪載 水平荷重，且修剪樹木前亦未事前知會中華電信南區分公司 ，請其將電纜線放下來，即進行修剪樹木工作，難認中華電 信南區分公司應對此外力造成之倒塌負責。是上訴人主張系 爭電桿疏未保養、換修，有腐蝕裂痕，承受不住樹枝重力而 倒塌，中華電信南區分公司設置保管有所欠缺，應負侵權行 為責任云云，尚不足取；癸○○、騰瑜公司所辯，系爭電桿 倒塌係肇因於中華電信南區分公司疏未保養，以致底座腐蝕 斷裂，未能達規格所定之承載重量，致癸○○修剪之樹枝壓 在系爭電桿之電纜線上，系爭電桿無法承受該樹枝重量所造 成，是癸○○修剪樹枝與系爭電桿之斷裂倒塌間，並無相當 因果關係云云，亦無可採。
㈤騰瑜公司復抗辯，依系爭契約之約定，騰瑜公司僅依養工處 之指示派遣人力，其餘工作地點、內容、方式、工具均由養 工處負責，是騰瑜公司指派癸○○前往養工處聽候派遣，應 由養工處指揮監督，騰瑜公司無法干涉過問，可知僱用人應 為養工處而非騰瑜公司，縱認騰瑜公司為僱用人，騰瑜公司 在選任及監督上縱加以相當注意仍不免發生損害，依民法第 188 條第1 項但書規定，騰瑜公司無庸負責云云。惟癸○○ 既係騰瑜公司所僱用，其明知修剪樹木而落至電纜線，經重 壓電纜線，有致電纜線斷裂或電桿無法承載倒塌之危險，竟 未予注意，而為不當之修剪，導致事故發生，騰瑜公司選任 及監督並未盡相當之注意。至養工處與騰瑜公司雖訂有系爭 契約補充說明，騰瑜公司應依養工處之指示依實際需要進行 搶修工作，並備妥機具人力至養工處指定地點待命，此有系 爭契約補充說明節本可憑（原審卷第76頁），然該契約並未 免除騰瑜公司派遣人力之選任監督責任。且證人即負責苓雅 區道路公園美化工作之養工處技工吳元璋於高雄市政府勞工 局陳稱：伊指派騰瑜公司人員先修剪第3 棵樹木，並且口頭 告知該公司人員一段一段修剪樹枝後，就前往另一工地巡視
等語（刑事相卷第46頁反面），是養工處人員並未指示癸○ ○為不當之施工，參諸癸○○於警訊時陳稱：騰瑜公司有對 伊實施職前訓練及說明應注意事項等語（刑事警卷第2 頁） ，證人丁○○亦證稱：「（騰瑜公司是否應該避免樹枝壓在 電纜線？）騰瑜公司於承攬時就要對自己的員工做教育訓練 」等語（本院卷第83頁），足認騰瑜公司對癸○○確有訓練 之責，且訓練有所不足，自難認騰瑜公司對癸○○之選任監 督已盡相當之注意。另騰瑜公司聲請傳訊證人吳元璋證明養 工處於上揭時地通知騰瑜公司支援人力，騰瑜公司不知工作 內容及地點，即派遣癸○○前往養工處聽候指示云云，自無 法證明系爭契約有免除騰瑜公司派遣人力之選任監督責任， 尚無傳訊之必要，附此敘明。
㈥至高雄地檢署認癸○○之行為並無過失，而為不起訴處分， 經提起再議，亦經臺灣高等法院高雄分院檢察署（下稱高雄 高分檢）駁回再議，固有高雄地檢署97年度偵字第19020 號 、98年度偵字第13623 號不起訴處分書、高雄高分檢98年度 上聲議字第983 號處分書可按（原審卷第149 至154 、168 至173 頁），惟檢察官不起訴處分，並無拘束民事訴訟之效 力（最高法院41年台上字第1307號判例參照），是本件自得 與檢察官為相異之認定，上開處分不足為被上訴人有利之證 據。
六、上訴人受損害之項目及金額為何？
㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與 行為人連帶負損害賠償責任；不法侵害他人致死者，對於支 出殯葬費之人，亦應負損害賠償責任；不法侵害他人致死者 ，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦 得請求賠償相當之金額，民法第184 條第1 項前段、第188 條第1 項前段、第192 條第1 項、第194 條分別定有明文。 本件癸○○因修剪樹木施工不當，致生本件事故，具有過失 ，騰瑜公司為其僱用人，其選任監督未盡相當之責，既已認 定如前，依上開規定，自應負連帶賠償責任，上訴人請求其 2 人連帶賠償其損害，應堪採取。
㈡茲就上訴人請求之項目、金額，分別審酌如下： ⒈殯葬費部分：戊○○為張郭月之夫，因系爭事故支出殯葬費 ，業據提出估價單、統一發票、塔位永久使用權狀等為證（ 原審卷第185 至188 頁），兩造對其中30萬元為必要支出不 爭執（本院卷第148 頁反面），是戊○○受有此30萬元之損 害，堪以認定。
⒉精神慰撫金部分：按法院對於慰撫金之量定，應斟酌該侵權
行為人、僱用人，及被害人暨其父、母、子、女及配偶之身 分、地位及經濟狀況等關係定之。本件戊○○為張郭月配偶 ，庚○○、己○○、丙○○則均為張郭月之子女，有戶籍謄 本可稽（原審卷第14、15頁）。戊○○遭逢妻子亡故，老來 無伴；其他上訴人頓然失怙，精神上之痛苦均屬非淺。又張 郭月原受僱於養工處，日薪為400 元；戊○○國中肄業，目 前無業，97年財產所得27萬3,661 元，無不動產資料；庚○ ○陸軍官校畢業，目前亦無業，有汽車1 輛、投資2 筆，財 產總額50萬5,000 元；己○○士官學校畢業，現任職環保局 前金區清潔隊，97年財產所得69萬0,193 元，有不動產4 筆 、汽車1 輛；丙○○高職畢業，現任職養工處技工，97年財 產所得17萬2,777 元，有不動產3 筆；癸○○為高職畢業， 擔任騰瑜公司員工，月薪平均1 萬8,000 元，97年財產所得 20萬6,966 元，無不動產資料；騰瑜公司資本額300 萬元等 情，業據兩造陳明在卷，並有職災報告書、在職證明書、稅 務電子閘門財產所得調件明細表、騰瑜公司登記資料在卷可 資佐證（原審卷第39、40、128 、129 、111 至115-1 、 121 、174 頁、本院卷第119 頁），並為對造所不爭，堪予 信實。本院斟酌前情，暨兩造身分、地位、經濟狀況等一切 情狀，認上訴人主張各受有100 萬元精神損害，尚屬妥適， 應予准許。
㈢準此，上訴人因系爭事故所受損害分別為：戊○○130 萬元 （殯葬費30萬元＋慰撫金100 萬元）；其餘上訴人則各為 100 萬元。
七、張郭月是否與有過失？養工處是否已賠償上訴人，而免除被 上訴人責任？
㈠按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償 金額，或免除之，民法第217 條第1 項定有明文。次按民法 第192 條第1 項規定不法侵害他人致死者，對於支出殯葬費 之人，亦應負損害賠償責任，係間接被害人得請求賠償之特 例，此項請求權，自理論言，雖係固有之權利，然其權利係 基於侵權行為之規定而發生，自不能不負擔直接被害人之過 失，倘直接被害人於損害之發生或擴大與有過失時，依公平 之原則，亦應有民法第217 條過失相抵規定之適用（最高法 院73年台再字第182 號判例足資參酌）。
㈡癸○○、騰瑜公司抗辯，本件施工範圍不應有人進入，張郭 月坐在電桿下面，且未依規定戴安全帽，導致事故發生，張 郭月應與有過失等語；而上訴人雖以，張郭月於事發時並非 於癸○○修剪樹木下方休息，而係遠在距修剪處20公尺外等 待癸○○修剪完畢後，始進行清掃樹枝等工作，則張郭月等
候處已非屬施工範圍，且無須戴安全帽云云。按雇主對於作 業中有物體飛落或飛散，致危害勞工之虞時，應置備有適當 之安全帽及其他防護，勞工安全衛生設施規則第280 條定有 明文。查，養工處人員黃壬○○於警訊時陳稱：養工處有發 安全帽以及反光背心給伊等，並硬性規定於工作時必須穿戴 安全帽及反光背心，但因工作不便，所以伊等並未穿戴等語 （刑事警卷第7 、8 頁），養工處技工吳元璋亦稱：養工處 有硬性規定雇員於工作時必須穿戴安全帽及反光背心，平時 伊也有在督促她們必須穿戴，但她們為了工作之便，都沒有 在穿戴等語（刑事警卷第12頁），參之張郭月係在癸○○甫 修剪完之第1 棵樹旁等候清除樹枝，距離癸○○正在修剪之 第3 棵樹雖有20公尺，並非甚遠，癸○○在高處修剪超高樹 木，仍有可能因風向等因素，致遭高處修剪掉落之樹枝砸傷 之虞，應屬施工警戒範圍甚明。至證人黃壬○○於本院證稱 ：有規定工作時要戴安全帽，張郭月只戴斗笠，當時我們離 修剪處很遠，養工處有發給安全帽，但沒有告訴我們何時要 戴等語（本院卷第81頁），其忽稱有規定要戴安全帽，忽稱 沒有告知何時要戴，已有矛盾，且所述離修剪處很遠，亦為 其個人主觀之詞，尚難採為有利上訴人之證據。是以，張郭 月為養工處聘僱人員（原審卷第194 頁），從事清掃工作， 自應注意配戴安全帽，並遠離該施工範圍，以避免危險，竟 未戴安全帽及在第1 棵樹及系爭電桿旁等候，致電桿倒塌， 因而受有多重外傷併創傷性休克、頭部外傷併顱骨骨折及嚴 重腦挫傷、左胸鈍傷並連枷胸及血氣胸等，有國軍高雄總醫 院診斷證明書可稽（警卷第14頁），且因顱骨骨折、胸腹內 出血而死亡，亦有高雄地檢署檢察官相驗屍體證明書可按（ 原審卷第9 頁），可見其因頭部受有重創而致死亡，自應認 其對於損害之發生與有過失。依其過失程度，衡諸事故發生 經過及災害原因分析，應認與癸○○過失責任比例相同，即 各負50% ，方屬相當。是上訴人主張張郭月就本件損害之發 生無過失云云，亦無可採。從而，上訴人各得請求被上訴人 賠償之金額，戊○○為65萬元（130 萬×50% ＝65萬）；其 餘上訴人則各為50萬元（100 萬×50% ＝50萬）。 ㈢至癸○○、騰瑜公司又抗辯，養工處未為安全防護措施，致 發生系爭事故，亦有過失，其侵權行為責任與癸○○、騰瑜 公司應負之損害賠償債務為不真正連帶債務，養工處已有賠 償上訴人，癸○○、騰瑜公司在養工處賠償之範圍內應免其 責任云云。惟本件事故後，養工處雖已給付上訴人120 萬元 ，有養工處98年9 月18日高市工養處隊字第0980019164號函 可憑（原審卷第190 至194 頁），惟該款係依「公務人員因
公傷殘死亡慰問金發給辦法」第4 條第1 項第3 款第1 目所 給付之慰問金，亦有該函所附簽呈載明給付依據可參，故此 乃國家基於其因公死亡而給予之恩惠，與侵權行為其權利受 損而為賠償之性質不同，自不得認上訴人係受領侵權行為之 賠償，是養工處縱有侵權行為而與癸○○、騰瑜公司間負有 不真正連帶債務情事，養工處上開給付亦非清償該侵權行為 債務，自無類推適用民法第274 條規定因連帶債務人中之一 人為清償而債務消滅者，他債務人亦同免其責任之餘地，癸 ○○、騰瑜公司上開抗辯自難採取。
八、綜上所述，癸○○因執行職務過失不法侵害張郭月致死，而 應負侵權行為責任，騰瑜公司則應負僱用人之連帶賠償責任 ，至中華電信南區分公司對於系爭電桿之設置及保管並無欠 缺，尚不構成侵權行為。從而，上訴人依侵權行為之法律關 係，請求癸○○、騰瑜公司應連帶給付戊○○65萬元、庚○ ○、己○○、丙○○各50萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日 即97年12月6 日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分， 為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回 。又上訴人勝訴部分，上訴人及癸○○、騰瑜公司分別陳明 願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分 別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執 行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分， 為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽， 上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判 如主文第2 項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣 告。至於上訴人之請求不應准許部分（除確定部分外），原 判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於 法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其 上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證 ，核與判決結果不生影響，爰不予論列，併予敘明。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第2 項、第463 條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 99 年 9 月 29 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 李昭彥
法 官 魏式璧
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（
均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 9 月 29 日
書 記 官 林佳蓉
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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