給付營運權利金
臺灣高等法院 高雄分院(民事),上字,98年度,163號
KSHV,98,上,163,20100923,2

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　 98年度上字第163號
上　訴　人　鉅螢企業股份有限公司
法定代理人　林欽盛
訴訟代理人　葉張基律師
被上訴人　　高雄市政府經濟發展局
法定代理人　劉馨正
訴訟代理人　盧世欽律師
複代理人　　黃正男律師
上列當事人間給付營運權利金事件，上訴人對於中華民國98年7
月21日臺灣高雄地方法院95年度訴字第24、2802號第一審判決提
起上訴，本院於99年9 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、本件被上訴人起訴主張，兩造於90年6 月28日訂立「高雄市 工商展覽中心委託經營契約書」（下稱系爭契約），約定被 上訴人將所有高雄市工商展覽中心及其與高雄市音樂館相通 之地下室停車場（下稱系爭建物）委託上訴人管理經營，委 託營運管理期間為9 年10個月，即至100 年4 月28日止，上 訴人並於91年2 月12日正式開始營運，依系爭契約第三條第 ㈣款約定：「㈣乙方（即上訴人）應自開始營運次月起，前 兩年按月給付甲方（即被上訴人）營運權利金新臺幣伍拾萬 元整，自第三年起提高至每月新臺幣壹佰萬元整。營運權利 金應於當月五日前付清」。惟上訴人積欠94年7 月及95年4 月之營運權利金共新臺幣（下同）200 萬元，屢經催討，亦 拒不給付，爰依契約之法律關係，訴請上訴人給付200 萬元 ，及自支付命令聲請狀送達翌日起，至清償日止，按年息百 分之五計算之法定遲延利息。原審法院為被上訴人勝訴判決 ，被上訴人於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴 訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：就被上訴人主張上訴人積欠該二個月份之營運 權利金之事實，並不爭執。惟以：系爭建物建造結構不良， 每逢大雨即發生嚴重漏水，屢經催告被上訴人修繕，均無結 果，嗣於94年6 月27日、7 月8 日陸續下起大雨，於94年7 月18日海棠颱風來襲，導致系爭建物嚴重積水，無法保持合 於使用之狀態，被上訴人對上訴人自應負債務不履行之損害 賠償責任。其中㈠94年6 月27日大雨來襲，系爭建物1 樓嚴 重積水，致原訂94年6 月27日至7 月11日在該1 樓大廳舉行 之「2005年ESPN世界撞球錦標賽」（下簡稱ESPN撞球賽）不



得不移至3 樓舉行，所衍增之場地費1,149,826 元當屬上訴 人之損害。㈡於94年7 月8 日大雨來襲，造成地下1 樓之管 道間漏水，導致放置在地下1 樓之匯流排短路跳電，上訴人 緊急租用發電機，並找人修理，支出租用發電機費12,000元 及修理發電機費96,000元。㈢為配合被上訴人對系爭建物之 修繕，上訴人於94年7 月27日遭訴外人台灣高氧開發股份有 限公司（下簡稱高氧公司）取銷原於94年5 月31日及94年6 月30日所簽訂，原展期各為94年12月30日起至95年1 月6 日 止及94年11月29日起至94年12月6 日止之借用合約，受有原 可預期收取之租金合計2,200,00 0元之營業損失。㈣為配合 被上訴人對系爭建物之修繕，上訴人遭訴外人經津國際股份 有限公司、經津國際展覽有限公司、光華國際展覽股份有限 公司、華聯展覽有限公司取銷（合稱經津等4 公司）原於94 年4 月27日及94年7 月27日所簽訂之借用契約，經扣除經津 公司嗣又與上訴人重新議定之租賃合約之租金收入後，上訴 人受有原可預期收取之租金合計4,937,200 元之營業損失， 以上合計8,395,02 6元為上訴人可得向被上訴人請求債務不 履行之損害賠償額，爰主張與被上訴人之本件請求抵銷之， 經抵銷後，被上訴人已無可資請求之金額云云，資為抗辯。 於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴 駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。（於原審主 張建築師鑑定費50,000元、清潔工資40,000元、水泥工資25 ,000元部分之損害抵銷，在本院不再主張）。三、經查，被上訴人主張之上開上訴人積欠被上訴人二個月份之 營運權利金共200 萬元之事實，業據提出系爭契約書、被上 訴人94年8 月30日高市建設二字第0940016950號函（原審24 號卷㈠7-13頁）、被上訴人95年5 月29日高市建設二字第09 50011304號函（原審2802號卷㈠13頁）在卷為證，且為上訴 人所不爭執，自可信為真實。被上訴人爰基於契約之法律關 係，訴請上訴人給付，於法自屬有據，惟上訴人抗辯以前詞 ，被上訴人並主張，上訴人上開抵銷之抗辯，業經本件被上 訴人另案（高雄地方法院97年重訴字第108 號）訴請本件上 訴人遷讓房屋等案件中，經本件上訴人亦為抵銷之抗辯，由 該另案判決認定該抵銷抗辯為無理由確定在案，受爭點效之 規範，本件上訴人在本件已不得為相反之主張。是本件爭點 為：㈠上訴人抵銷之抗辯，是否因前案理由已斟酌確定，而 有爭點效之適用，不得再為相反之主張。㈡上訴人以對被上 訴人有8,395,026 元之債務不履行損害賠償債權為抵銷之抗 辯，是否有理由。
四、按，主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之



額為限，有既判力，民事訴訟法第400 條第2 項定有明文。 又訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之 ，亦為民事訴訟法第249 條第1 項第7 款所明定。是被告在 本訴訟中，為抵銷之抗辯，其成立與否經裁判確定者，在被 告主張抵銷之額度內，有其既判力，應受一事不再理法則之 限制，被告不得為相反之主張，法院亦不得為與該確定判決 意旨相反之判斷。而是否為既判力效力所及，法院應依職權 調查之，是本件審酌上開爭點前，自應先審究本件上訴人於 本件所主張之抵銷抗辯，是否已因上開另案判決確定而應受 既判力之拘束。經查，本件被上訴人在上開遷讓房屋等另案 ，係起訴主張本件上訴人依系爭契約規定，應給付本件被上 訴人94年7 月、95年4 月、5 月及7 月至11月之營運權利金 每月100 萬元，及94年度市政建設經費捐贈款1,223,912 元 ，合計9,223,912 元，經本件被上訴人催告給付未果後，已 於96年3 月14日終止系爭契約，而訴請遷讓房屋等，本件上 訴人在該另案抗辯稱系爭建物有上開嚴重漏水之情形，致本 件上訴人受有損失場地費519,750 元、建築師鑑定費50,000 元、清潔工資40,000元、水泥工資25,000元、租用發電機費 12,000元、修理發電機費96,000元、高氧公司解約之租金收 益的營業損失2,200,000 元、經津等4 公司解約之租金收益 的營業損失5,722,200 元，合計8,664,950 元，本件被上訴 人對之應負債務不履行之損害賠償責任，主張以之與本件被 上訴人所主張本件上訴人應給付之9,223,912 元債務，相互 抵銷云云，業經該另案之第一審法院認定本件上訴人對本件 被上訴人並無上開8,664,950 元債權存在，其抵銷之抗辯為 無理由，本件上訴人積欠本件被上訴人上開9,223,912 元之 債務未清償，本件被上訴人終止系爭契約合法有效，而判決 本件上訴人應將系爭建物遷讓予本件被上訴人，確定在案， 有高雄地方法院97年重訴字第108 號、本院99年上字第86號 民事判決在卷（本審卷㈡30、94頁）可稽。揆諸上開說明， 是在此範圍內有其既判力，本件上訴人應受其拘束，不得於 本件再為抵銷之抗辯，法院亦不得為相反之判斷。從而本件 上訴人以損失場地費519,750 元、租用發電機費12,000元、 修理發電機費96,000元、高氧公司解約之租金收益的營業損 失2, 200,000元、經津等4 公司解約之租金收益的營業損失 4,937,200 元，本件被上訴人對之應負債務不履行之損害賠 償責任，主張以之與本件被上訴人之請求抵銷，自不足取。 上開兩爭點，於此範圍內自無庸再予斟酌，併此敍明。五、上開場地費損失逾既判力範圍即630,076元（0000000-00000 0=630076）部分：




㈠本件上訴人上訴後將上開場地費之損失擴張為1,149,826 元 ，則逾既判力效力所及之630,076 元部分，本院自應審究其 所為之抵銷抗辯，是否有理由。
㈡上訴人係主張系爭建物結構不良，於94年6 月27日大雨來襲 ，使系爭建物1 樓嚴重積水，致原訂94年6 月27日至7 月11 日在該1 樓大廳舉行之ESPN撞球賽不得不移至3 樓舉行，依 兩造所簽訂之系爭契約附件三「高雄市工商展覽中心展場外 界收費標準」計算，上訴人可收取之3 樓場地費為1,149,82 6 元，因ESPN已依約支付原訂之場地費180 萬元，而無法再 向之收取此3 樓之場地費用，上訴人此衍增之場地費屬營業 損失，被上訴人自應負債務不履行之損害賠償責任，上訴人 並主張以之與被上訴人之請求抵銷云云。惟查，ESPN係與上 訴人簽訂在系爭建物1 樓大廳舉行ESPN撞球賽，並已向上訴 人繳交場地租用費180 萬元，屆時因1 樓大廳積水，不適宜 使用而移至3 樓舉行，而該時1 樓大廳並無供其他使用，已 據上訴人自陳在卷（本審卷236 頁），自無1 樓大廳仍需使 用而衍增費用致受有損害之情形，又ESPN既已向上訴人繳交 原約定租用1 樓大廳之場地費180 萬元，此繳交之費用又超 過上訴人所主張更換至3 樓所需付之場地費1,149,826 元， 自難認上訴人受有任何之損失，上訴人主張被上訴人應賠償 其損害1,149,826 元，自無理由。從而上訴人依上開之事實 ，主張被上訴人對之負有債務不履行之損害賠償責任，應賠 償上訴人1,149,826 元，以之與被上訴人本件之請求抵銷， 並非有理，則以逾上開既判力範圍部分即630,076 元之損害 賠償請求權，主張抵銷本件被上訴人之請求，為不可採。六、綜上所述，被上訴人依契約關係，請求上訴人給付營運權利 金200 萬元，為有理由，上訴人抵銷之抗辯，為不可採。從 而被上訴人訴請上訴人給付200 萬元，及自支付命令聲請狀 送達翌日起（即其中100 萬元自94年11月16日起，其中10 0 萬元自95年7 月15日起），至清償日止，按年息百分之五計 算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，原審法院為被上 訴人勝訴判決，理由雖有不同，結果並無二致，仍應予維持 ，上訴人上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由， 應予駁回。
七、本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與本件判斷結果不 生影響，自不逐一論列，併此敍明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2 項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 23 日
民事第五庭




審判長法官 蔡明宛
法 官 曾錦昌
法 官 魏式璧
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 9 月 24 日
書 記 官 鄔維玲
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。