臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度上字第175號
上 訴 人 孫榮吉
孫榮發
孫黃美即孫榮蒼.
孫榮藏
孫光賜
共 同
訴 訟代理 人 沈志祥律師
被 上 訴 人 祭祀公業孫春興
兼法定代理人 孫玉龍兼孫炎山.
被 上 訴 人 孫玉輝即孫炎.
孫新惠
孫華南
孫澤
共 同
訴 訟代理 人 利美利律師
上列當事人間因給付差額土地款事件，對於民國97年7 月31日臺
灣高雄地方法院96年度訴字第1163號第一審判決提起上訴，並為
訴之擴張，本院於99年8 月25日辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴及擴張之聲明暨擴張部分假執行之聲請均駁回。第二審及擴張部分訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：
一、按祭祀公業尚未登記為法人者，應按非法人團體之例，載為 「某祭祀公業」，並列管理人為其法定代理人；訴訟已繫屬 於法院者，在原審關於祭祀公業之記載，係以管理人自己名 義為祭祀公業任訴訟當事人之方式記載，祇須當事人欄內予 以改正，藉資更正，不生當事人能力欠缺之問題（最高法院 97年度第2 次民事庭會議紀錄參照）。本件原審關於祭祀公 業之記載，係以「孫玉龍即祭祀公業孫春興之管理人」為當 事人，而該祭祀公業尚未依祭祀公業條例登記為法人，為兩 造所不爭執（本院卷㈠第192 頁），依上開說明，應按非法 人團體之例處理，是上訴人更正被上訴人「孫玉龍即祭祀公 業孫春興之管理人」為「祭祀公業孫春興」，並列管理人孫 玉龍為法定代理人（本院卷㈡第426 頁反面），應予准許。二、又被上訴人孫炎山於民國98年3 月5 日死亡，由其繼承人孫 玉龍、孫玉輝聲明承受訴訟等情，有民事聲明承受訴訟狀及 戶籍謄本可稽（本院卷㈢第554 至557 頁），且為上訴人所 不爭（本院卷㈢第549 頁），經核並無不合，亦應准許。
三、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴 張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 446 條第1 項、第255 條第1 項第3 款定有明文。本件上訴 人原係請求「被上訴人祭祀公業孫春興（下稱系爭祭祀公業 ）、孫玉龍應連帶給付上訴人孫榮吉、孫榮發、孫黃美各新 台幣（下同）55萬9,334 元、孫榮藏39萬6,000 元、孫光賜 49萬2,667 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息；被上訴人孫炎山（由孫玉龍、孫玉輝 承受訴訟）、孫新惠、孫華南、孫澤應連帶給付孫榮吉、孫 榮發、孫黃美各55萬9,334 元、孫榮藏39萬6,000 元、孫光 賜49萬2,667 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息；上開給付，如系爭祭祀公業、孫玉 龍、孫炎山、孫新惠、孫華南、孫澤有向上訴人給付時，其 餘被上訴人於給付範圍內同免給付責任」。於本院則變更為 「系爭祭祀公業、孫玉龍、孫玉輝、孫新惠、孫華南、孫澤 應連帶給付孫榮吉、孫榮發、孫黃美各62萬5,944 元，孫榮 藏46萬2,610 元，孫光賜55萬9,277 元，及各自93年9 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；前項給付，如系爭 祭祀公業或孫玉龍向上訴人清償時，其餘被上訴人在給付範 圍內同免給付責任」。依變更前後觀之，本金部分均係對系 爭祭祀公業出賣土地所得買賣價金之分配而增加請求金額、 利息部分其起算日亦為提前、另請求被上訴人負不真正連帶 責任變更為連帶責任，乃屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸 上開規定，其擴張自應准許。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：伊等為系爭祭祀公業之派下員，坐落高雄縣大 社鄉○○○段156 、156-1 、156-4 、156-5 地號、同鄉○ ○段558-3 、560-1 、567 、578 、582 、583 、586 、 668 、669 、809 地號土地（下合稱系爭土地）原為系爭祭 祀公業之祀產，即為全體派下員公同共有，系爭土地出售後 ，就所得買賣價款扣除各項費用，應全數依派下員人數平均 分配，伊等可得之土地分配款應各為76萬2,610 元，惟系爭 祭祀公業僅分配孫榮吉、孫榮發、孫黃美各13萬6,666 元、 孫榮藏30萬元、孫光賜20萬3,333 元，是孫榮吉、孫榮發、 孫黃美各有62萬5,944 元、孫榮藏尚有46萬2,610 元、孫光 賜尚有55萬9,277 元，未為受領（下合稱系爭差額款）。詎 系爭祭祀公業、孫玉龍竟將系爭差額款侵占入己，乃共同為 不法侵害行為，自應依民法第184 條第1 項前段、第185 條 第1 項前段共同侵權行為之規定，連帶賠償伊等系爭差額款 之損害。又孫玉龍於系爭土地之土地登記申請書之備註欄內
切結「本案依土地法第34條之1 第1 項規定辦理，如有不實 願負法律責任。」等語，惟伊並未受領系爭差額款之補償， 而孫玉龍、孫玉輝、孫新惠、孫華南、孫澤（下稱孫澤等5 人），均係祭祀公業之派下員，亦原為系爭土地之公同共有 人，自應依土地法第34條之1 第3 項前段規定，就伊未受領 之系爭差額款，負連帶清償責任。求為命系爭祭祀公業、孫 玉龍、孫玉輝、孫新惠、孫華南、孫澤應連帶給付孫榮吉、 孫榮發、孫黃美各62萬5,944 元，孫榮藏46萬2,610 元，孫 光賜55萬9,277 元，及各自93年9 月1 日起至清償日止，按 年息5%計算之利息；前項給付，如系爭祭祀公業或孫玉龍向 上訴人清償時，其餘被上訴人在給付範圍內同免給付責任； 暨聲請附條件假執行宣告之判決。（至上訴人於原審請求系 爭土地買受人黃明東、黃陳瑰珠、黃木清、黃至德、黃鳳容 連帶賠償部分，原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴後， 經撤回上訴，已告確定，不予載述。）
二、被上訴人則以：系爭祭祀公業固有將系爭土地出賣，惟依系 爭祭祀公業於85年6 月9 日派下員大會決議、93年3 月28日 派下員房頭代表及派下員大會決議、93年10月2 日房頭代表 會議決議，系爭土地中如原判決附表（下稱附表）所示土地 出售所得價款，共提撥3,000 萬元分配予派下員，其餘則作 為祭祀等用，不予分配。且分配方式係將提撥款3,000 萬元 其中60% 即1,800 萬元作為房頭分配，其中40% 即1,200 萬 元作為派下員平均分配，而系爭祭祀公業共有6 房，每房可 分得300 萬元（1,800 萬×1/6 ＝300 萬），上訴人均屬2 房，孫榮吉、孫榮發、孫黃美、孫榮藏於2 房內之分配比例 均為1/180 ，故其等房頭分配金額均為1 萬6,666 元（300 萬×1/180 ＝1 萬6,666 ，元以下不計），孫光賜於2 房內 之分配比例為1/36，故其房頭分配金額為8 萬3,333 元（ 300 萬×1/36＝8 萬3,333 ，元以下不計），另派下員部分 ，以100 名派下員計算，每名派下員之分配金額為12萬元（ 1,200 萬÷100 ＝12萬）。依上開計算結果，孫榮吉、孫榮 發、孫黃美、孫榮藏可得分配款均各為13萬6,666 元（1 萬 6,666 ＋12萬＝13萬6,666 ），孫光賜可得分配款為20萬 3,333 元（8 萬3,333 ＋12萬＝20萬3,333 ），上訴人均已 領取完畢，是系爭祭祀公業自無積欠系爭分配款，上訴人所 請尚屬無據等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴（嗣撤回對原 審被告黃明東、黃陳瑰珠、黃木清、黃至德、黃鳳容之上訴 ），並擴張訴之聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人對系爭祭 祀公業、孫玉龍、孫玉輝、孫新惠、孫華南、孫澤之請求部
分廢棄。㈡系爭祭祀公業、孫玉龍、孫玉輝、孫新惠、孫華 南、孫澤應連帶給付孫榮吉、孫榮發、孫黃美各62萬5,944 元，孫榮藏46萬2,610 元，孫光賜55萬9,277 元，及各自93 年9 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢前項給 付，如系爭祭祀公業或孫玉龍向上訴人清償時，其餘被上訴 人在給付範圍內同免給付責任。㈣上訴人願提供銀行定期存 款單為擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上 訴及擴張之聲明均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。
四、兩造不爭執及爭執事項：
㈠系爭祭祀公業依據土地法第34條之1 規定，經派下員過半數 之同意，將系爭土地其中如附表土地分別出售並移轉登記予 黃明東、黃陳瑰珠、黃木清、黃至德、黃鳳容，買受人已將 買賣價金給付系爭祭祀公業。
㈡系爭祭祀公業曾於85年6 月9 日召開派下員大會決議：有關 祖產出售後之分配款，分配方式為：⑴以分配款之60% 作為 房頭分配。⑵以分配款之40% 作為派下員平均分配。 ㈢系爭祭祀公業已將孫光賜可得之系爭土地分配款20萬3,333 元、孫榮吉、孫榮蒼（由孫黃美承受訴訟）、孫榮發可得之 系爭土地分配款各13萬6,666 元，向台灣高雄地方法院（下 稱高雄地院）分別以94年度存字第2213號、第2220號、第 2214號、第2218號提存，另孫榮藏已領取系爭土地之分配款 30萬元。
㈣上訴人及孫澤等5 人均為系爭祭祀公業之派下員，原為系爭 土地之公同共有人。
五、兩造爭執事項：
㈠上訴人主張其有系爭差額款可資請求，有無理由？ ㈡上訴人依據民法第184 條第1 項前段、第185 條第1 項前段 規定，請求系爭祭祀公業、孫玉龍連帶賠償系爭差額款，有 無理由？
㈢上訴人依據土地法第34條之1 第3 項前段規定，請求孫澤等 5 人應連帶給付系爭差額款，有無理由？
六、上訴人主張其有系爭差額款可資請求，有無理由？ ㈠按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永 佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計 過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3 分之2 者，其人 數不予計算，土地法第34條之1 第1 項定有明文。又台灣之 祭祀公業為派下員全體公同共有之祀產，依98年修正前民法 第828 條第2 項規定，其處分及其他之權利行使，除法律或 契約即公業規約另有規定外，應得派下員全體之同意。是此
項祀產為土地時，其處分除公業規約另有規定外，因土地法 第34條之1 第5 項已有特別規定，依該項規定準用同條第1 項之結果，應以派下員過半數及其「潛在的應有部分」（派 下權比率）合計過半數之同意為之，但其「潛在的應有部分 」合計逾3 分之2 者，其人數可不予計算（最高法院84年度 台上字第238 號裁判參照）。系爭祭祀公業並無規約存在， 為兩造所不爭執（本院卷㈢第517-1 、520 頁），兩造亦未 能舉證證明系爭祭祀公業有何關於處分土地之慣例可循，是 對於系爭祭祀公業祀產即系爭土地之處分，自應依上開土地 法第34條之1 之規定。又系爭祭祀公業曾於85年6 月9 日召 開派下員大會，當時全體派下員共89人，有68人出席，並決 議：「案㈠公業祖產處理方式：同意全部財產出售。決議： 全體通過」，有該派下員大會決議可稽（原審卷㈠第164 頁 ），兩造對當時會議過半數出席及派下權比率過半數一節， 均表示不爭執（本院卷㈢第699 頁反面），則系爭土地係符 合土地法第34條之1 第1 項規定出售，系爭祭祀公業就系爭 土地所為之處分，自屬有效。參以系爭土地中如附表編號1 至5 所示土地，經系爭祭祀公業出售予黃明東後，因未履行 移轉登記義務，經黃明東訴請系爭祭祀公業履行契約，為高 雄地院於95年9 月29日以95年度重訴字第272 號判決系爭祭 祀公業應為移轉登記確定，有該判決及確定證明書可憑（原 審卷㈠第161 至163 頁），此部分既經判決確定，益徵該處 分應屬有效。
㈡次按祭祀公業為派下員公同共有祀產之總稱，有關祭祀公業 財產之處分，除依公同關係所由規定之法律或契約另有約定 者外，應得全體公同共有人同意為之，此觀98年修正前民法 第828 條規定自明（最高法院93年度台上字第1817號裁判參 照）。是以祭祀公業之祀產如非土地，其處分即無土地法第 34條之1 之適用，除規約另有規定，或另有習慣可認該祭祀 公業派下有以此為契約內容之意思外，自應依98年修正前民 法第828 條第2 項規定，應得全體公同共有人同意為之。又 按祭祀公業之祀產為政府徵收而領得之補償金，仍屬派下全 體所公同共有。同意分配該補償金予全體派下，發生消滅共 有關係之效果，固須依公業管理規章有關處分財產之規定處 理。惟於同意分配補償金予全體派下後，究應按如何之比例 分配予各派下，則應依各派下所擁有之派下權比例為之（最 高法院88年度台上字第410 號裁判可參）。故而，系爭土地 出售後，所得買賣價金自仍屬系爭祭祀公業之祀產，即派下 員公同共有關係應繼續存在該讓與後之對價，並非當然應分 配予各派下員所有，是就該價款之使用、分配，自屬處分行
為，除依公同關係所由規定之法律或契約另有約定者外，應 得全體公同共有人同意為之。
㈢上訴人主張系爭土地出賣後所得價款，扣除增值稅、佃農補 償費、工程受益費、鑑定費、印花稅、登記規費及代書費後 ，尚餘7,549 萬8,453 元，應平均分配予派下員，故上訴人 尚有系爭差額款可資請求云云。惟查，系爭祭祀公業並無規 約存在，業如前述，則依上開說明，系爭土地出售後，所得 買賣價金仍屬公同共有，其分配應得全體公同共有人同意為 之，至為明確。又系爭祭祀公業於85年6 月9 日召開派下員 大會，決議案㈣，關於祖產出售後之分配款分配方式為：「 ⑴以分配款的60% 作為房頭分配。⑵以分配款的40% 作為派 下員平均分配。」；93年3 月28日派下員房頭代表及派下員 大會決議：「公業土地出售後，除將負債、稅金、佃農補償 ……等處理後，其餘保留祭祀維修宗祠使用……」；93年10 月2 日房頭代表會議決議：「本次公業處理所得額（按指系 爭土地之出售價款），扣除增值稅、稅金、佃農補償費後， 同意提撥3 千萬元分配給派下員，其餘保留祭祀用。」，業 據系爭祭祀公業提出上揭3 次會議之會議紀錄3 份附卷可憑 （原審卷㈠第164 至169 頁），上開祭祀公業會議就提撥3, 000 萬元分配給派下員，固未經全體派下員出席並同意，該 決議內容自不得拘束未出席同意之派下員。然上開就買賣價 金3,000 萬元部分之分配款，除派下員孫芳彬、孫芳聲、孫 偉修、孫嘉謙、孫中賢、孫榮燦、孫榮吉、孫榮蒼、孫榮發 、孫光賜、孫中海、孫重塭、孫獻祥、孫獻祝、孫鴻章、孫 茂展部分未領取而為提存外，其餘派下員均已領取，此有被 上訴人提出領款證明、支票、提存書為證（本院卷㈡第273 至409 頁），嗣上開孫芳彬、孫芳聲、孫榮吉、孫榮蒼、孫 榮發、孫光賜、孫獻祥、孫獻祝、孫鴻章、孫茂展均已領取 該提存款，為上訴人、被上訴人所陳明（本院卷㈢第708 、 702 頁反面），及證人孫鴻章、孫茂展證述明確（本院卷㈢ 第712 頁），又派下員孫偉修、孫嘉謙、孫中賢、孫榮燦、 孫中海、孫重塭部分雖未領取分配款，惟與上訴人均屬二房 （本院卷㈡第289 、303 頁），經上訴人陳稱：伊等均已領 取分配款，但對金額不同意，而孫偉修、孫嘉謙、孫中賢、 孫榮燦、孫中海、孫重塭與伊等均為二房近親，他們都同意 分配，但不同意分配比例及金額等語（本院卷㈢第702 頁反 面、第713 頁反面），準此以觀，上開派下員或均已領取分 配款，應已默示同意上開3,000 萬元分配予全體派下員，或 雖未領取，惟僅不同意分配金額，並非不同意分析，堪認祭 祀公業全體派下員應均同意上開3,000 萬元之分析甚明。至
上訴人主張買賣價金除3,000 萬元以外部分亦應分配予派下 員云云，惟此部分既為孫澤等5 人所否認，且未舉證證明業 經全體派下員同意（被上訴人即不同意），揆諸上開規定， 此超過3,000 萬元部分即不得分析，仍屬全體派下員公同共 有，上訴人訴請給付此部分之分配款即屬無據。是上開買賣 價金超過3,000 萬元部分應如何計算，即非本件審理範圍， 上訴人聲請調查系爭祭祀公業存摺、帳簿、憑證、契約、房 頭會議決議之效力及訊問證人孫竹木、孫其安、孫開守、訊 問被上訴人孫玉龍、孫新惠、孫澤等此部分結餘款之相關證 據，尚無調查之必要。
㈣上開買賣所得價款其中3,000 萬元部分既經全體派下員同意 分析，其分析方法及比例，應依祭祀公業之規約或習慣定之 （最高法院86年度台上字第1952號裁判可參）。按家族之分 之曰「房」，「份」即份額，為應得之數。「房份」合稱， 即派下子孫對祭祀公業享受權利與負擔義務之比例與份額。 於設立人各房間，係均分而平等，爾後派出之各房，則按各 房派出之男子之人數而決定之。換言之，設立人派出之小房 之房份，則與各代分房數之相乘積數，成反比例，而為派下 權所佔之比例。祭祀公業之派下權，原係絕對不得處分，亦 不得讓與任何人，惟至後代，公業以祭祀為目的之根本性質 逐漸沖淡，公業財產之收益，逐漸受到重視，因使原屬潛在 且不確定之派下權，已逐漸變成顯在且確定之派下權，為台 灣之民事習慣（最高法院86年度台上字第554 號裁判足參） ，此於法務部編訂台灣民事習慣調查報告一書亦載述明確（ 該書第782 頁）。足見祭祀公業派下員按房份分享權利義務 ，乃符合台灣祭祀公業之習慣，上訴人主張應平均分配，即 按丁數分享權利義務，乃屬變態事實，自應由上訴人負舉證 責任。查，系爭祭祀公業並無規約存在，已如前述，上訴人 雖主張依民法第817 條第2 項規定，各共有人之應有部分不 明者，推定為均等云云，惟依台灣祭祀公業之習慣，派下員 應按房份分享權利義務，而非依丁數平均分配，亦非派下權 比率不明，故無上開規定適用。上訴人又主張，系爭祭祀公 業以前有分配財產一次，分配時是管理人與各派下員個案處 理，當時並沒有開派下員會議，上訴人部分是管理人到上訴 人家中處理，因為上訴人2 房派下員比較多，就有另外貼補 到伊等滿意為止，以協調方式解決云云（本院卷㈢第699 頁 反面），惟僅此一次，應屬個案，並非反覆而成之慣例，自 不得推認已形成全體派下員共識之約定，尚難遽認系爭祭祀 公業係以丁數平均分配財產。
㈤上訴人再主張，其等曾與系爭祭祀公業前任管理人孫華南及
現任管理人孫玉龍，分別於85年6 月7 日、87年12月簽立協 議書，約定系爭祭祀公業財產處分分配事宜，應按全體派下 員均分方式取得分配款，且按此協議書作成分配表，載明上 訴人每人各應分配30萬元，即係依派下員總人數平均計算云 云，並提出85年6 月7 日、87年12月協議書各1 份、分配表 1 份為證（本院卷㈠第12、13、14頁）。經查，上開協議書 固均載明：「甲方（85年6 月7 日協議書為孫華南，87年 12月協議書為孫玉龍）保證乙方（即孫開地、孫光賜、孫榮 燦、孫榮吉、孫榮發、孫榮蒼、孫榮藏）按全體派下員均分 方式取得分配款，……派下員大會決議之分配與前項不符 時，其差額由甲方負責補足給付乙方。甲方當選本公業管 理人後，立書人甲方部份同時變更為祭祀公業孫春興、管理 人孫華南（85年6 月7 日協議書為孫華南，87年12月協議書 為孫玉龍），……」，是該協議書自孫華南、孫玉龍先後當 選為管理人後，兩造合意變更甲方為系爭祭祀公業，此為兩 造所不爭執（本院卷㈠第128 、184 頁）；且87年12月協議 書另約定：「本協議書生效後，八十五年六月孫華南與乙方 的協議書自動失效」。然祭祀公業之祀產，為派下全體之公 同共有，非任何一房或一人所得私自約定如何處分，是上開 協議書所約定祀產平均分配方式，並以祭祀公業保證補足差 額，未經全體派下員同意，為兩造所不爭（本院卷㈡第427 頁反面），系爭祭祀公業已否認其效力（本院卷㈠第184 頁 ），對祭祀公業（全體派下）自不生效力，上訴人即不得據 此協議書主張本件3,000 萬元分配款應按派下員人數平均分 配。另孫玉龍製作之房頭、派下員人頭分配表，其內雖載： 孫榮燦、孫榮吉、孫榮藏、孫榮蒼、孫榮發、孫光賜、孫開 地依派下員人頭數分配30萬元云云，乃依上開協議書所製作 ，亦非有效，是上訴人據此協議書、分配表主張應對其按派 下員人數平均分配云云，要無足取。
㈥至系爭祭祀公業於85年6 月9 日之派下員大會固決議案㈣部 分，有關祖產出售後之分配款，分配方式為：以分配款的 60% 作為房頭分配，以分配款的40% 作為派下員平均分配等 情，然證人孫鴻章證稱：伊父親以前擔任系爭祭祀公業之管 理人，有向伊提及分配方式係以房頭比例分配，85年6 月9 日派下員大會有討論以房頭分配計算方式，但有派下員分配 比例較低，所以部分金額以人數來分等語（本院卷㈢第712 頁反面、第713 頁正面），證人孫鴻章與兩造並無恩怨，所 述應堪採信，其就系爭祭祀公業之祀產分配先前係以房頭分 配固為聽其父親所言，惟其既有參加85年6 月9 日派下員大 會，應知悉會議內容，則依討論過程觀之，系爭祭祀公業上
開分配方式亦非遵循規約或慣例而定。是該85年6 月9 日派 下員大會之分配方式既未得全體派下員同意，亦非依系爭祭 祀公業之規約或形成共識之慣例定之，要難認應依此方式分 配。據此，本件仍應依台灣祭祀公業之習慣，派下員應按房 份分享權利義務，而非依丁數平均分配。
㈦承上所述，本件得分配款為3,000 萬元，而系爭祭祀公業共 有6 房，上訴人係屬2 房，孫榮吉、孫榮發、孫黃美、孫榮 藏於2 房內之分配比例均為1/180 ，孫光賜於2 房內之分配 比例為1/36一節，業據祭祀公業提出祭祀公業系統表1 份附 卷可憑（原審卷㈠第170 頁），上訴人對此並未表示爭執（ 本院卷㈠第103 頁），堪信為真。是孫榮吉、孫榮發、孫黃 美、孫榮藏按房份分配金額各為2 萬7,778 元（3,000 萬× 1/6 ×1/180 ＝2 萬7,778 ，元以下4 捨5 入，下同），孫 光賜按房份分配金額為13萬8,889 元（3,000 萬×1/6 × 1/36＝13萬8,889 ）。惟系爭祭祀公業已分配孫榮吉、孫榮 發、孫黃美各13萬6,666 元、孫榮藏30萬元、孫光賜20萬3, 333 元，其中孫榮藏已領取完畢，其餘上訴人部分向高雄地 院分別以94年度存字第2220號、第2218號、第2214號、第 2213號提存（本院卷㈡第400 至403 頁），亦已領取完畢之 事實，為兩造所不爭（本院卷㈢第702 頁反面），則上訴人 所受領部分均已超過其應受分配款項，自無短少給付可言。 從而，上訴人主張其就系爭祭祀公業分配款有系爭差額款可 資請求，自不足取。
㈧另上訴人主張上開85年6 月9 日之派下員大會決議案㈣分配 方式，未依民法第828 條之規定得全體派下員同意，其內容 違背法令而無效；上開93年3 月28日派下員房頭代表及派下 員大會決議：「公業土地出售後，除將負債、稅金、佃農補 償……等處理後，其餘保留祭祀維修宗祠使用……」及93年 10月2 日房頭代表會議決議：「本次公業處理所得額（按指 系爭土地之出售價款），扣除增值稅、稅金、佃農補償費後 ，同意提撥3 千萬元分配給派下員，其餘保留祭祀用。」該 決議程序及內容違法，應為無效云云，並不影響上開認定結 果，尚無斟酌之餘地。上訴人聲請被上訴人提出會議簽到紀 錄，並請求傳訊證人孫新惠、孫開地，以證明上開會議決議 上開事項無效，即無審酌之必要。
七、上訴人依據民法第184 條第1 項前段、第185 條第1 項前段 規定，請求系爭祭祀公業、孫玉龍連帶賠償系爭差額款，有 無理由？
㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，
民法第184 條第1 項前段、第185 條第1 項前段定有明文。 本件上訴人主張系爭祭祀公業、孫玉龍共同挪用分配款差額 ，為不法侵害行為，致上訴人之系爭差額款請求權受有損害 云云，並提出祭祀公業95年度及88年度之收支帳節本各1 份 為證（原審卷㈠第257 至259 頁、原審卷㈡第362 頁），惟 上揭收支帳節本之內容，僅係記載該祭祀公業之收入、支出 款項之金額及細目，與本件分配款3,000 萬元應屬無關，並 不能據此證明有挪用分配差額情事。是系爭祭祀公業、孫玉 龍就此分配款3,000 萬元部分，並無故意或過失侵害上訴人 之權利，則上訴人依上開規定，請求系爭祭祀公業、孫玉龍 對其系爭差額款負損害賠償責任云云，顯屬無據。 ㈡上訴人又主張，系爭祭祀公業管理人孫玉龍已依協議書所附 孫炳輝、孫芳碩、孫偉倫、孫芳聲、孫芳彬、孫獻祝、孫獻 祥、孫炎山、孫雲、孫穎慶（孫錦清）等人同意書，將同意 人之分配款部分扣留，欲轉付予上訴人，作為補足差額，惟 卻未轉付上訴人，足證系爭祭祀公業及孫玉龍有將系爭差額 款予以挪用並侵占入己之行為云云，並提出協議書、分配表 、同意書、借支表為據（本院卷㈠第13、14、204 至206 頁 、本院卷㈡第438 至441 頁）。惟孫玉龍未經全體派下員同 意，而逾越代理權限與上訴人等簽訂協議書，係屬無權代理 行為，上訴人既明知該協議書係未經全體派下員同意而簽訂 （本院卷㈡第427 頁反面），即非民法第110 條之善意相對 人，應係與孫玉龍共同侵害系爭祭祀公業之權益，而非侵權 行為之被害人甚明，是系爭祭祀公業及孫玉龍並無不法侵害 上訴人之權利。茲系爭祭祀公業已否認協議書之效力（本院 卷㈠第184 頁），對祭祀公業（全體派下）自不生效力，上 訴人即不得據此協議書再主張本件3,000 萬元分配款應按派 下員人數平均分配。至協議書雖載：「……並加附孫炳輝 、孫芳碩、孫偉倫、孫芳聲、孫芳彬、孫獻祝、孫獻祥、孫 炎山、孫雲、孫穎慶（孫錦清）等十人，提供本公業管理人 做個案處理金之同意書……」，而上開同意人之同意書內容 則為：「本人願以房頭分配所得金額百分之十二提供祭祀公 業作為個案處理金，由祭祀公業管理人自動扣除全權處理」 ，然上訴人既不得請求協議書之給付，則系爭祭祀公業及孫 玉龍是否已收受同意人之款項，即與上訴人無涉，自無侵占 上訴人之款項可言。是上訴人主張系爭祭祀公業及管理人孫 玉龍共同侵占上開款項云云，即不足取。
㈢上訴人再主張，系爭祭祀公業於94年12月5 日及同月23日， 委託利美利律師發函予上訴人（下合稱系爭函文），函文內 容為系爭祭祀公業同意給付上訴人差額款，足見上訴人對系
爭祭祀公業有系爭差額款請求權存在云云，並提出系爭函文 為證（原審卷㈠第227 至230 頁）。惟被上訴人抗辯：上訴 人並未依函文內容撤回異議，且拒不配合辦理系爭土地之過 戶手續，給付之條件未成就，系爭祭祀公業已受有損失，並 不同意給付上開款項予上訴人等語。經查，系爭函文內容記 載：本律師受祭祀公業孫春興管理人孫玉龍等人委託辦理， 為使如附表所示土地之買賣所有權移轉登記儘速辦理完成， 經佃農孫澤等同意由上述買賣價金佃農可分配之金額，先行 墊付孫光賜49萬2,667 元、孫榮藏39萬6,000 元、孫榮吉、 孫榮發、孫榮蒼各55萬9,334 元等語。則系爭函文係受系爭 祭祀公業管理人孫玉龍等人委託通知，且上開金額與上訴人 於原審請求金額相符，顯係依協議書所定按派下員人數平均 計算而得。惟系爭函文所為之分配既未經全體派下員同意， 而系爭祭祀公業已表示拒絕依系爭函文給付，該通知對系爭 祭祀公業全體派下員自不生效力，孫玉龍基此而為給付之通 知，已逾越代理權限，係屬無權代理行為，上訴人身為派下 員，應明知系爭函文所為分配未經全體派下員同意，自無受 領權限，亦非侵權行為之被害人，尚難遽謂對系爭祭祀公業 有上開差額款請求權存在。從而，上訴人依據系爭函文之內 容，認系爭祭祀公業、孫玉龍未給付上開款項即有故意或過 失之不法侵害行為，而應負共同侵權行為責任云云，亦屬無 據。至上訴人是否已配合提出身分證件辦理移轉登記及是否 有提出撤回異議狀之必要，與上開認定結果無關，是上訴人 據此所提出之相關函文自無庸予以論駁。
㈣據上，上訴人並無系爭差額款可資請求，則其自無系爭差額 款請求權受有侵害可言，且系爭祭祀公業、孫玉龍亦無侵占 或故意過失之不法侵害行為，則上訴人依據民法第184 條第 1 項前段、第185 條第1 項前段規定，請求系爭祭祀公業、 孫玉龍對其系爭差額款負損害賠償責任云云，自屬無據，應 不足取。
八、上訴人依據土地法第34條之1 第3 項前段規定，請求孫澤等 5 人應連帶給付系爭差額款，有無理由？
按土地法第34條之1 第1 項規定：「共有土地或建築改良物 ，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應 以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其 應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」同條第3 項前段規定：「第1 項共有人，對於他共有人應得之對價或 補償，負連帶清償責任。」依此規定可知，須共有人有應得 之差價或補償權利存在時，其他共有人始負連帶清償責任。 查本件上訴人並無系爭差額款之請求權存在，已如上述，上
訴人自無應得之差價或補償，則上訴人依據土地法第34條之 1 第3 項前段規定，請求孫澤等5 人應連帶給付系爭差額款 ，自無理由，不應准許。
九、綜上所述，上訴人並無系爭差額款之請求權存在，且系爭祭 祀公業、孫玉龍尚無侵占之不法侵害行為，自不負共同侵權 行為責任，孫澤等5 人亦無需依土地法第34條之1 第3 項前 段規定負連帶清償責任。從而，上訴人依據民法第184 條第 1 項前段、第185 條第1 項前段、土地法第34條之1 第3 項 前段之規定，擴張請求被上訴人連帶賠償系爭差額款，及各 自93年9 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。前項 給付，如系爭祭祀公業或孫玉龍向上訴人清償時，其餘被上 訴人在給付範圍內同免給付責任，均無理由，不應准許。其 假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴 之判決，及駁回其假執行之聲請，其理由雖有未當，惟結論 與本院認定結果並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回，並駁回其擴 張部分。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉 證，核與判決結果不生影響，爰不予論列，併予敘明。據上論結，本件上訴及擴張部分均為無理由，依民事訴訟法第449 條第2 項、第78條、第85條第1 項，判決如主文。中 華 民 國 99 年 9 月 21 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 曾錦昌
法 官 魏式璧
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 9 月 21 日
書 記 官 林佳蓉
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。