臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1379號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選 任 楊申田律師
辯 護 人 吳淑靜律師
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院99年
度訴字第259 號中華民國99年7 月8 日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵續字第431 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
甲○○緩刑貳年。緩刑期間付保護管束，並應依執行檢察官之命令，向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供陸拾小時之義務勞務。
事 實
一、甲○○與黃信蒼（業經另案判處罪刑確定）係夫妻，2 人於 民國95年8 月，在其位於高雄市○○街139 之2 號住處，以 黃信蒼為會首，召集乙○○等人參加合會，會期自95年10月 5 日起至98年3 月5 日止，每會會款新臺幣（下同）2 萬元 ，採內標制，約定每月5 日開標，共30會，由黃信蒼或甲○ ○於每月主持開標程序，事後再向會員收取會款。嗣甲○○ 、黃信蒼共同基於意圖為自己不法所有、行使偽造私文書之 犯意聯絡，分別於96年2 、3 、4 月之各月5 日及「96年6 ─8 月、10月，97年1 ─6 月、8 月」各月5 日之11次開標 時間之其中3 次開開標日，在其高雄市○○區○○街139 之 2 號住處，利用主持開標之機會，先後不同月份分別冒用會 員「謝惠萍」、「吳志成」、「侯庭建」、「阿杏」、「何 佩儒」、「蘇李素珠」等6 名會員名義參與投標各1 次，共 6 次，並於每月投標時在投標單上偽簽被冒標人之署名及約 3000元標金利息而偽造投標單，並持之行使參與競標而得標 各共6 次，復向會員謊稱係被冒標會員得標，致使不知情之 各該月份之活會會員陷於錯誤，如數交付各該當期活會會款 給黃信蒼或甲○○收受，而以此方式分別詐得各該當期活會 會員所交付之約50餘萬元不等金額，足生損害於被冒標之人 及其他合會活會會員。
二、案經乙○○訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認
為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，同法第159 條之5 定有明文。本案下列所引用之供述及 非供述證據，業經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被 告均不爭執各該證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前 未就上開證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證 據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，依 法自有證據能力，均得作為本案證據。
二、右揭事實業據上訴人即被告坦認不諱，核與證人蘇李素珠、 廖運朋、乙○○、黃信蒼、何佩儒於原審審理理時證述（見 原審訴字卷第47頁至第56頁）情節相符，並有會員名單（見 偵一卷第4 頁）、黃信蒼三親等資料查詢結果（見偵一卷第 14頁至第17頁）各1 份、乙○○提出之被告與黃信蒼共同簽 發新台幣46萬元、10萬元發票日均為97年8 月29日之本票影 本2 紙（見偵四卷第6 頁）、蘇李素珠提出之被告與黃信蒼 共同簽發新台幣63萬元發票日為97年8 月29日之本票（見偵 四卷第20頁）、何佩儒提出之被告與黃信蒼共同簽發新台幣 10萬元發票日為97年8 月29日之本票（見偵四卷第21頁）、 上開合會會單（見原審審訴卷第30頁）影本各1 紙可稽，堪 認為真實。至被告及證人黃信蒼固均無法明確陳述上開合會 冒標確切年月份時間及標會利息金額，惟依上開合會會單（ 見原審審訴卷第30頁）之記載、證人乙○○證述：其係一一 打電話詢問各會員得標情形記錄於上開合會會員等語（見原 審訴字卷第52頁背面）、證人廖運朋證稱：黃信蒼某日打電 信給伊說要開倒會說明會，但97年9 月1 日伊要到台北，而 由其配偶去參該次說明會等語（見原審訴字卷第50頁背面） ，可見上開合會開會後得標情形係95年10月5 日未開標由會 首收全部會員會款（俗稱會頭錢），同年11月5 日由「阿杏 」（有2 會之其中一會）得標、同年12月5 日「上元」得標 、96年1 月5 日「黃慶昌」得標、96年5 月5 日「菘元」得 標、96年9 月5 日「陳振忠」得標、96年11月5 日「林麗珠 」得標、96年12月5 日「黃玉秋」得標、97年7 月5 日「廖 運朋」得標，並於97年9 月1 日前倒會。是被告冒用會員「 謝惠萍」、「吳志成」、「侯庭建」、「阿杏（即蔡魯阿杏 ）」、「何佩儒」、「蘇李素珠」之名義參與投標各1 次（ 共6 次）之時間應係「96年2 月5 日、3 月5 日、4 月5 日 、6 月5 日、7 月5 日、8 月5 日、10月5 日、97年1 月5 日、2 月5 日、3 月5 日、4 月5 日、5 月5 日、6 月5 日 、8 月5 日」共14次月份其中之6 次。而在96年4 月24日以
前之行為，因有中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用，在 上開無法明確確認之事實中依有利於被告之推定原則，被告 冒用會員「謝惠萍」、「吳志成」、「侯庭建」、「阿杏」 、「何佩儒」、「蘇李素珠」名義參與投標各1 次（共6 次 ）之時間應認係「96年2 月5 日、3 月5 日、4 月5 日」及 「96年6 月5 日、7 月5 日、8 月5 日、10月5 日、97年1 月5 日、2 月5 日、3 月5 日、4 月5 日、5 月5 日、6 月 5 日、8 月5 日」共11次時間，其中之3 次。上開犯罪事證 甚明，被告本件犯行自堪認定。
三、按民間互助會已得標之死會會員，無論同組何一會員得標及 其願出標金若干，均須繳納當期全額會款（如係外標，並須 另繳納會息），縱為會首施用詐術，以他會員名義冒標，並 向死會會員收取會款，因該等死會會員本負有繳納會款之義 務，而非陷於錯誤而交付會首，自無構成詐欺取財罪可言（ 最高法院83年度台上字第4153號判決意旨參照）。是本案被 告所詐取者，應僅限於活會會員繳納之會款，而不及於死會 會員所繳納之會款。次按互助會標單，因僅記載姓名及一定 之金額，如徒憑該標單之內容觀之，殊不能明瞭其用意何在 ，必須依習慣或特約，始足以表示該金額係標取會款之利息 ，該姓名係標取會款之會員，而足以表示一定用意之證明， 故該標單並非刑法第210 條之私文書，而係同法第220 條、 第210 條以文書論之準私文書（最高法院87年度台非字第12 號判決意旨參照）。本案之標單上亦係至多僅記載姓名及金 額，其內容實不足以明瞭其用意何在，必須依互助會之習慣 與特約，始能瞭解係會員表示競標及標取該會款利息之證明 ，故應屬刑法第220 條第1 項之準私文書。是核被告先後6 次所為，均係犯刑法第216 條、第220 條第1 項、第210 條 之行使準私文書罪及刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被 告與黃信蒼就上述犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正 犯。被告偽造各該被冒標者署押之行為，乃屬偽造準私文書 行為之階段行為，而其偽造之標單後復持之行使參與投標， 偽造之低度行為亦為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。 被告每次冒標行為，係同時向多數活會會員與遭冒標會員詐 取會款，係一行為觸犯數個同種之詐欺取財罪名，為同種想 像競合犯；另被告以一冒標行為同時觸犯行使偽造準私文書 罪及詐欺取財罪，則為異種想像競合犯，應依刑法第55條規 定，從一重之行使偽造準私文書處斷。被告先後6 次所犯行 使偽造準私文書罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。起訴書所載「冒標『謝惠萍』1-2 次」之明確記載業經原 審檢察官更正為「冒標『謝惠萍』1 次」（見原審審訴卷第
18頁、第26頁），附此說明。
四、被告犯罪事證既明，原審法院依據刑法第216 條、第220 條 、第210 條、第339 條第1 項、第28條、第55條、第51條第 5 款，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國九十六年罪犯減刑 條例第2 條第1 項第3 款、第7 條等規定，審酌被告為圖詐 取會款，冒用活會會員名義得標，嚴重侵害被冒標之人及互 助會活會會員之權益與互信，迄今僅與告訴人及部分被害人 和解等情及其犯罪動機、目的、智識程度、生活狀況等一切 情狀，分別量處有期徒刑7 月，且被告於上開96年2 、3 、 4 月之3 次犯罪之犯罪時間均係在96年4 月24日以前，符合 中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定， 均應減其宣告刑2 分之1 而分別為有期徒刑3 月又15日，諭 知應執行刑為有期徒刑2 年，又敘明被告偽造「謝惠萍」等 6 人之合會標單6 張均未扣案，衡諸本案係冒標，被告自無 保留上開不法證據之理，且證人黃信蒼於原審證稱冒標之標 單於開標後即丟棄等語（見原審訴字卷第54頁背面）明確， 堪認該標單6 張均已於互助會開標後丟棄而滅失，則上開標 單上偽造之「謝惠萍」等6 人署押亦當然滅失，而無庸為沒 收諭知。認事用法均無不合，量刑亦稱允妥，被告上訴意旨 認原判決量刑過重指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。 惟上訴人未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，且無 任何犯罪前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄附卷可按 ，本件犯罪固應由其與配偶黃信蒼共同負其刑責，然依卷附 到案作證之諸被害會員之指述，大體指向上開互助會冒標犯 罪之主要行為主導人係黃信蒼，被告相對犯罪惡性情節較輕 ，而黃信蒼亦經法院判處罪刑確定並入監服刑中，對於本件 犯罪已付出代價，上訴人係一介婦女，身兼家計及2 名未年 子女撫養教育之責，若同時入獄恐會使其家庭陷於困境，本 件犯後已坦認錯誤，經偵審程序及處刑應足令上訴人警惕而 無再犯之虞，本件所犯各罪宣告刑及其應執行均未逾2 年， 本院認其所宣告之刑均以暫不執行為當，爰宣告緩刑2 年， 以勵自新。次按「緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向 指定之公益團體、地方自治團體或社區提供四十小時以上二 百四十小時以下之義務勞務。」刑法第七十四條第二項第五 款亦定有明文，為期被告於緩刑期間內，仍深知戒惕，避免 緩刑之宣告遭撤銷，爰併宣告其應於緩刑期間內，向指定之 公益團體、地方自治團體或社區，提供60小時之義務勞務， 並依刑法第九十三條第一項第二款之規定，應於緩刑期間付 保護管束，期能使被告於義務勞務過程及保護管束期間，確 切明瞭其所為造成之損害，並培養正確法治觀念。至於被告
究應向何公益團體、地方自治團體或社區提供義務勞務，屬 執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節及各公益團體、 地方自治團體或社區之需求，妥為指定。又倘被告於本案緩 刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難 收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第七十五條之 一第一項第四款規定，得撤銷其緩刑之宣告，均併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 9 月 28 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 郭玫利
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 99 年 9 月 28 日
書記官 吳福連
附錄本判決論罪之法條：
刑法第216條
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。