臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1290號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張金平
選任辯護人 鄭瑞崙律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄
地方法院98年度訴字第1742號中華民國99年4 月6 日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第31911 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於張金平轉讓第一級毒品暨定執行刑部分均撤銷。張金平犯轉讓第一級毒品罪，共參拾罪，均累犯，各處有期徒刑柒月。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑（即販賣第一級毒品有罪部分），應執行有期徒刑拾捌年肆月；扣案之門號0000000000號之行動電話（含SIM 卡）壹具、電子磅秤壹臺、分裝袋肆包，均沒收之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、張金平前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院分別以95年 度訴字第1555號、第3197號、96年度訴字第1186號判處有期 徒刑8 月、4 月、1 年、11月、7 月確定，經法院裁定減刑 並定應執行刑為有期徒刑10月又15日、8 月確定，接續於民 國（下同）97年6 月26日縮刑期滿執行完畢。詎張金平仍不 知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，不得非法販賣、轉讓、持有。竟：㈠ 基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於98年8 月9 日凌晨零 時許，經江宏以門號0000000000號之行動電話撥打張金平持 有之門號0000000000號行動電話聯繫交易第一級毒品海洛因 後，雙方隨即至張金平位於高雄縣岡山鎮○○○路○ 段96巷 86號2 樓之3 住處之樓下，由張金平以新臺幣（下同）1,00 0 元之價格，販賣第一級毒品海洛因2 包（各約0.3 公克） 予江宏1 次；㈡另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於98 年8 月間某日起至10月21日某時止，在其上揭住處，轉讓第 一級毒品予其妻林卿筎施用30次（每次海絡因重量均未達5 公克）。嗣經警於98年10月21日12時50分許，持搜索票至張 金平上揭住處搜索，扣得其所有供販賣毒品所用之門號0000 000000號之行動電話1 具、電子磅秤1 臺、分裝袋4 包，始 悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局移請臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
壹、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之2 分別定有明文。是依上開條文規定，被告以外之人於檢 察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據 ，依同法第159 條規定，本無證據能力，必須「具有較可信 之特別狀況」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第15 9 條之2 規定，認有證據能力，採為證據。而所謂「具有較 可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應就偵查或 調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性予 以判斷；又此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事 實部分，與審判中之陳述有所不符，包括先前之陳述詳盡、 於後簡略，甚至改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實 質內容已有不符者在內（最高法院96年度臺上字4304號、96 年度臺上字第4365號、96年度臺上字第4414號判決意旨可資 參照）。本件證人江宏係被告是否有販賣第一級毒品犯行之 重要證人，其於警詢時對於被告販賣毒品之情節陳述詳盡， 惟於原審審理時則翻異前詞，否認曾向被告購買毒品之情， 與警詢陳述不符。本院審酌證人江宏雖否認警詢所述情節， 然其未曾主張於警詢時曾受到警員以不法方法，致其為違反 意願之陳述，亦查無其於警詢時有何受到警員以不法方法， 致為違反其意願陳述之情事；再者，證人江宏於警詢中接受 詢問之最後一項問題時，表示其警詢中之陳述係屬實在（見 警卷第26頁）；又其於98年9 月14日於警詢時所為有關被告 販賣毒品事實之陳述，相較其於法院審判時，距案發當時較 近，且係在員警詢問其關於所犯搶奪案情中所為之附帶詢問 ，又非在被告之面前指述被告是否販賣毒品，無受人情或其 他外力干擾下所為，依此外部情況，顯較未有受不當外力干 擾、內在之壓力及事後串謀之可能性，堪認證人江宏於警詢 中之陳述具有特別可信之情況；此外，證人江宏之上開警詢 中陳述，乃證明被告犯罪事實之存否所不可欠缺，是依刑事 訴訟法第159 條之2 規定，其於警詢中之陳述，應具有證據 能力。
貳、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文 。本件證人江宏、阮正德於偵查中所為之陳述，均依法具結 （見偵卷第24頁、第73頁），可擔保其係據實陳述，而被告 及辯護人對於上開證人向檢察官所為之陳述，未曾主張有何 違法取供之情形，本院亦查無檢察官有以不正方法取證之情 事，足認證人江宏、阮正德於偵查中向檢察官所為之陳述， 並無任何顯有不可信之情況。且證人江宏復於原審審理時到 庭結證，且經檢察官、被告及辯護人之詰問，已使被告之對 質詰問權獲得充分保障，是證人江宏、阮正德於偵查中之陳 述，具有證據能力，得為本案之證據。
參、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明文。查本案所引用之言詞及書面證據資料（含 具有傳聞證據性質之證據，符合傳聞法則例外之證據），除 上揭所述者外，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序時均 明示同意有證據能力（見本院卷第57頁），本院於審理時並 已提示及告以要旨，且各經檢察官、被告、辯護人表示意見 ，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，而未於言詞辯論終結 前對該等證據聲明異議，依上開規定，已擬制同意其有證據 能力，且本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法取 供或其他不適宜作為證據之情形，上開證據自均具有證據能 力。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、販賣第一級毒品部分：
㈠訊據被告張金平固坦認江宏於98年8 月9 日撥打其持有之門 號0000000000號行動電話與其聯繫後，雙方在其上揭住處樓 下碰面，其向江宏收取1,000 元後，並交付2 小包海洛因予 江宏之事實，然矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱 ：伊係與江宏合買海洛因，2 人各出1,000 元，向江宏拿錢 後，由伊去高雄縣彌陀鄉找「小胖」買海洛因，江宏則在伊 住處樓下等，伊買得海洛因後，就回其住處樓下，將江宏分 得之2 包海洛因交予江宏云云。
㈡經查：
１、關於被告於上揭時間向江宏收取1,000 元，並交付海洛因 2 包予江宏等節，為被告張金平所供承，核與證人即買受
人江宏於偵訊及原審審理時之證詞相合（見原審卷第80頁 ；偵卷第23頁），是此部分之事實，足以認定。 ２、被告於警詢係辯稱：伊係因江宏欠其錢，拿錢託伊向「小 胖」買海洛因，伊沒有賺錢，只是分得毒品施打云云（見 偵卷第32頁；警卷第4 頁）；其於偵訊時辯稱：於98 年8 月9 日凌晨，在上揭住處，江宏係拿1,000 元給伊，託伊 向「小胖」買各0.3 公克海洛因2 包云云（見偵卷第56頁 ）。是被告張金平於警詢、偵訊時，均未提及任何有關其 與江宏合買海洛因之情事，若被告確與江宏合買海洛因， 被告對於如此重要之有利事項，焉有不於警詢、偵訊時供 明，以避免遭受販賣毒品重罪危險之理？其竟至原審審理 時始以此項說詞予以爭辯，則被告所稱合買之情事，已難 採信；且被告於原審審理時先供稱：伊共買4 包，將江宏 分得之海洛因2 包交予江宏後，就各自回家云云（見原審 卷第19頁），後則供稱：伊共買了2 包，與江宏各取得1 包海洛因後，就一起在住處樓下施用後才離開云云（見原 審卷第42頁），其前後供述並不一致，則其上揭所辯，是 否可信，亦非無疑。
３、證人江宏於偵訊時證稱：98年8 月9 日凌晨0 時許，伊以 門號0000000000號行動電話撥打被告門號0000000000號行 動電話聯繫後，至被告上揭住處樓下找被告買海洛因，伊 當場交1,000 元予被告，被告則當場給伊各為0.3 公克之 海洛因2 包等語（見偵卷第22頁、第23頁）；核與其於警 詢證稱：伊向被告購買海洛因，係撥打門號0000000000號 之行動電話予被告，在上揭被告住處進行交易等語相合（ 見警卷第25頁、第26頁），前後並無矛盾不一致之情，其 上開證述已非虛妄。參以販賣第一級毒品係屬死刑或無期 徒刑之重罪，被告與證人江宏係朋友關係，彼此間並無仇 怨乙節，經被告於偵訊時所供承（見偵卷第7 頁），是證 人江宏要無蓄意誣陷被告之必要；又佐以證人江宏從未主 張於警詢、偵訊時有受到任何強暴、脅迫或其他不正方法 訊問之情，則上揭證人即買受人江宏之證詞，應屬可信。 準此，足認被告於上揭時、地確有販賣各0.3 公克之海洛 因2 包予江宏之事實。
４、證人江宏雖於原審審理時改證稱：伊當時係拿錢予被告張 金平一起買海洛因云云。然被告於原審審理時供稱：伊與 江宏就只合買海洛因1 次，每人各出1,000 元，當時由伊 自己前往彌陀鄉找「小胖」買，江宏在伊上揭住處樓下等 云云（見原審卷第19頁）；證人江宏於原審審理時卻證稱 ：伊與被告一起向別人買毒品2 、3 次，曾與被告各騎1
部機車一起去高雄縣岡山鎮買毒品，伊在被告朋友住處樓 下等，由被告上樓去取毒品，每次伊出錢2 、3000元或5 、6000元云云（見原審卷第82頁），是證人江宏於原審審 理時之證詞，顯與被告之供詞相互矛盾；又證人江宏於原 審審理時雖另證稱：伊於偵訊作證時，漏未將伊託被告向 別人拿毒品之事說出云云（見原審卷第84頁），然其卻又 證稱：伊在檢察官偵訊時，因為離取貨時較近，所以，在 檢察官那邊陳述時，事情之細節、記憶均比較清楚等語（ 見原審卷第83頁），證人江宏如與被告確有合買海洛因之 情事，則其在偵訊時之記憶既較清楚，則就該合買海洛因 之重要事項，要無於警詢、偵訊時漏未證述，反而直至原 審審理時始證述其情之理！是證人江宏於原審審理時所為 證述，顯與常情不合，難以採信。再佐以證人江宏於原審 審理時之證詞，係在被告親聞下所為，有受不當外力干擾 、內在之壓力可能性，則證人江宏於原審審理時之此部分 證詞，顯係迴護被告之詞，不足採為有利被告之認定。 ５、此外，員警於被告上揭住處扣得之門號0000000000號之行 動電話1 具（含SIM 卡）、電子磅秤1 臺、分裝袋4 包等 物均係被告所有，已據被告於警詢時供明在卷。而上揭行 動電話係被告持以聯絡販賣毒品予江宏所用之物，已如上 述，參以被告係每次向「小胖」之不詳姓名成年人購買海 洛因5 、6000元，已據其於警詢時供明，若均係供其自己 施用，實無再使用電子磅秤、分裝袋予以分裝之必要；其 既販賣毒品海洛因2 包，每包為0.3 公克，被告應係於販 入海洛因後，再使用上開電子磅秤分裝成小包後，再販賣 予江宏無訛。本件扣案分裝袋雖尚無使用情形，惟應係預 備供被告分裝毒品販賣之用甚明。是被告上開所辯，顯係 事後卸責之詞，不足採，其上揭販賣第一級毒品犯行，事 證明確，堪以認定。
二、轉讓第一級毒品海洛因部分：
㈠訊據被告矢口否認有何轉讓毒品海洛因犯行，辯稱：伊係與 妻子林卿筎一起施用海洛因，並非轉讓毒品云云。惟被告確 有轉讓第一級毒品海洛因予其妻林卿筎施用之事實，迭據其 於警詢、檢察官偵訊及原審審理時供稱：伊拿自己的錢去買 海洛因回來，於98年8 月至10間月，在上揭住處，共約拿30 次海洛因給太太林卿筎施用等語甚明（見偵卷第31頁反面、 第55頁；原審卷第20頁、第42頁）；而證人即被告之妻林卿 筎所施用之海洛因確為被告購買回來後供其施用一節，復據 其於警詢及原審審理時證述屬實內容相合（見警卷第13頁、 原審卷第87頁至第90頁），是被告之上揭自白已堪認與事實
相符，自足為認定事實之依據。
㈡證人林卿筎於原審審理時雖證稱：被告沒有錢，會向叔叔借 錢，伊有坐檯工作賺錢，平日生活費大部分由伊負擔，伊與 被告沒有分誰的錢，誰有錢就支付買海洛因的錢，被告會去 伊皮包拿錢購買海洛因，回來後給伊施用云云（見原審卷第 87至90頁）。惟其於警詢時已證稱：伊與被告都無職業，都 是被告向別人借錢支付平日生活起居及施用毒品花費等語在 卷（見警卷第13頁）；被告於原審審理時亦供稱：「買毒品 的錢是我的，我太太不知道我要去買毒品，我大概是98年8 月至10月陸續拿毒品給我太太一起吃，這段期間約有30次左 右，我買毒品的錢是從賭博贏得或跟別人借的錢，我沒有其 他的工作」等語甚詳（見原審卷第20頁）。證人林卿筎空言 證述有坐檯工作收入云云，並無任何佐證足以核實，且若其 當時確有工作收入，焉有於警詢時陳稱無職業之必要？且被 告於原審審理時已供述其妻林卿筎確有施用第一級毒品海洛 因情事，若被告確係向林卿筎拿錢購買海洛因一起施用，林 卿筎要無不知之理，被告顯亦無刻意隱瞞之必要，其既仍供 述林卿筎不知其要去買毒品，足認被告確係自行購買毒品海 洛因後再轉讓予林卿筎施用，並非以林卿筎之金錢或2 人共 用之金錢購得海洛因後，再一起施用甚明。證人林卿筎上開 原審審理時之証述，難認與事實相符，而採為有利被告之認 定。是被告購得之海洛因，係基於自己獨自持有支配之意而 購得，尚難認其於購得該毒品之始即有與林卿筎共有及共享 之意；況海洛因毒品，向為政府嚴厲查緝並禁止流通，顯與 一般民生需用品有別，究不能以被告與林卿筎係具有同財共 居之夫妻關係，即認被告所購毒品亦為其等夫妻所共有、共 享，而解免轉讓毒品之罪責。是被告係將其持有支配之上開 毒品，無償移轉予林卿筎施用，應屬轉讓海洛因無訛。被告 上開所辯，應屬事後卸責之詞，不足採信。從而，被告轉讓 第一級毒品30次予林卿筎施用之犯行，均已事證明確，堪以 認定。
三、邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾 遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民 眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格 執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持 有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第一級毒品 海洛因價格不貲、物稀價昂，且販賣毒品係違法行為，非可 公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝 增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺 、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否
嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等 ，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論。是販賣 之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情。 販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法 販賣行為則一。茍無任何利益可圖，被告實無甘冒風險，在 與證人江宏並非至親之下，將毒品無償或以原價交付。從而 ，被告應有從中賺取差額利潤以牟利之意圖，應堪認定。四、核被告就犯罪事實欄一、㈠部分所為，係犯毒品危害防制條 例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；其就犯罪事實欄一、 ㈡部分所為，係犯同條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪 。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，分別為販賣、轉 讓第一級毒品海洛因之重度行為所吸收，均不另論罪。被告 上揭1 次販賣第一級毒品、30次轉讓第一級毒品共31罪間， 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告已有如事實欄所 載之犯罪紀錄，於97年6 月26日縮刑期滿執行完畢之事實， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是其前受有期徒 刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上 刑之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑， 惟就所犯毒品危害防制條例第4 條第1 項法定刑死刑、無期 徒刑部分，依刑法第64條第1 項及同法第65條第1 項規定不 得加重，故僅就罰金刑部分加重其刑。又按轉讓毒品達一定 數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之，毒品 危害防制條例第8 條第6 項定有明文，而依行政院所頒布「 轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 款之規定， 轉讓第一級毒品須達5 公克以上，始得依毒品危害防制條例 第8 條第6 項規定加重其刑至2 分之1 ；查被告轉讓第一級 毒品海洛因予林卿筎30次，綜觀全卷，並無證據足認被告轉 讓第一級毒品之重量有何已逾上開行政院所頒布5 公克以上 之標準，依罪疑唯輕原則，自應為有利於被告之認定，從而 ，本件被告轉讓第一級毒品未達5 公克，自無適用上揭毒品 危害防制條例第8 條第6 項規定之餘地，併予敘明。被告藉 販賣第一級毒品海洛因圖利，所為罪質及惡性固非輕微，然 本罪法定本刑為死刑或無期徒刑之罪，刑責甚重，被告販賣 第一級毒品之對象僅1 人，其交易金額亦僅1,000 元，且其 非販賣毒品之上游大盤，與其他販毒集團，大量大規模販毒 給不特定之多數人施用，牟得龐大厚利等情形相較，被告之 行為危害社會程度顯有差異，故被告上開販賣第一級毒品海 洛因之犯行如逕予宣告最低本刑無期徒刑，顯屬過重，失之 過苛，情輕法重，且無從依其販毒情節輕重施以不同程度之 懲處，未免失其立法之本旨，核被告所犯販賣第一級毒品之
犯罪情狀，尚堪憫恕，爰就此部分依刑法第59條規定酌予減 輕其刑，並依法先就罰金刑之部分加重後減輕之。再被告上 揭轉讓第一級毒品海洛因予林卿筎之犯行，於偵查及審判中 均自白，有被告偵審筆錄可按，此部分爰依毒品危害防制條 例第17條第2 項規定，減輕其刑，並依法先加後減輕之。又 所謂集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定 有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯 罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。 是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒 品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從 認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而 反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此 ，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始 符合立法本旨（96年度臺上字第6048號判決意旨參照）。而 轉讓毒品罪之構成要件文義與販賣毒品之構成要件相同，均 無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行 為而反覆實行之集合犯行，是轉讓毒品罪自亦無集合犯之適 用；是公訴意旨就上揭轉讓第一級毒品部分，認係集合犯， 尚有未合，附此敘明。至公訴意旨認被告自98年8 月上旬某 日至起至98年10月20日止，每日3 、4 次轉讓海洛因予林卿 筎云云，而被告於警詢時固曾為上開供述，惟其於原審審理 時則改供稱：該段時間約轉讓30次海洛因予林卿筎施用等語 ，則被告於該段期間是否確有每日轉讓海洛因予證人林卿筎 施用，已非無疑；又證人林卿筎於警詢及原審審理時雖均證 稱：被告確有交付海洛因予其施用，惟其僅證述海洛因都是 被告拿回來的，並未具體指明被告確有每日提供海洛因予其 施用等情（見警卷第11至14頁、原審卷第87至90頁）；被告 夫妻既均染有施用毒品惡習，且同居共財，被告1 次交付施 用多日之海洛因予林卿筎，而非每日交付，以免每日交付之 煩瑣，衡情並非不可能。且被告夫妻既經常施用海洛因，其 於該段期間轉讓次數究為多少，被告應難以確實指明，是自 應以有利於被告之轉讓30次海洛因予以認定。至公訴人所指 被告該段期間超過30次以上之轉讓毒品犯行，尚乏積極事證 以資證明，公訴人復未舉出積極證據以證明該犯罪事實之存 在，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應認該超出30 次轉讓海洛因犯行部分，均屬不能證明。惟公訴人認此部分 與上開論科之轉讓第一級毒品部分具有集合犯之實質一罪關 係，此部分爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
五、原審就被告所犯販賣第一級毒品罪部分，認罪證明確，因而 適用毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第19
條第1 項，刑法第11條、第59條、第47條第1 項、第38條第 1 項第2 款規定；及審酌毒品戕害人身，一經染毒，極易成 癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危 害非淺，被告明知其害，仍將毒品販賣他人，助長毒品氾濫 ，犯後復無悔意，惟販賣毒品數量非鉅，金額尚低，非一般 專門從事販賣毒品之徒可比，其犯罪情節尚非重大，及其犯 罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處有期徒 刑15年4 月，並敘明扣案之電子磅秤1 臺、門號0000000000 號之行動電話（含SIM 卡）1 具及分裝袋4 包，均為被告所 有，業經被告供明在卷（見原審卷第20頁；警卷第4 頁）， 其中扣案之電子磅秤1 臺，並係用以秤量、分裝毒品之用， 門號0000000000號之行動電話（含SIM 卡）1 具，則係用於 聯繫買家之用，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定 宣告沒收；另分裝袋4 包，則迄於查獲時均未使用，係預備 供分裝毒品販賣所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款規 定宣告沒收；被告上揭販賣海洛因所得1,000 元，雖未扣案 ，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定予以宣告沒 收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。原審此部 分核無不合，量刑亦屬允當；被告上訴意旨，否認此部分犯 罪，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。至原審 認被告上揭轉讓第一級毒品部分罪證明確，予以論罪科刑， 固非無見；惟本件公訴意旨認被告自98年8 月上旬某日起至 98年10月20日止，每日轉讓第一級毒品海洛因予其妻林卿筎 施用，原審僅就其中之30次轉讓海洛因犯行予以審究，其餘 起訴部分於審理後漏予敘明不另為無罪之諭知，尚有未洽， 被告此部分上訴意旨，空言否認轉讓毒品犯行，雖無理由， 惟原判決此部分既有上開可議之處，仍屬無可維持，本院自 應將原判決關於此部分及定執行刑部分均予以撤銷改判。審 酌被告轉讓第一級毒品予其妻施用，使夫妻同陷毒海，行為 至有不當，惟其轉讓毒品僅為其妻1 人，數量非多，犯後坦 承犯行，態度良好，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情 狀，就其所犯上開30次轉讓第一級毒品罪部分，爰各量處有 期徒刑7 月；並與上揭被告販賣第一級毒品罪所處之刑，定 其應執行之刑。至其餘扣案之行動電話4 具（其中1 具含門 號0000000000號之SIM 卡，另3 具則無SIM 卡）及現金3,50 0 元，雖亦均係被告所有，惟查無該等扣案之物品與本件犯 罪有關，爰均不予宣告沒收之，併予敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告明知海洛因業經政府公告為毒品危害 防制條例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品，不得非法販賣
，竟意圖營利基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於98年8 月中旬某日，經江宏以上開門號0000000000號之行動電話撥 打予張金平後聯繫，被告即在位於高雄縣岡山鎮○○○路○ 段96巷86號2 樓之3 住處樓下，以1,000 元之價格，販賣第 一級毒品海洛因2 包（各均為0.3 公克）予江宏；復於98年 9 月中旬某日中午某時許，經阮正德以門號0000000000行動 電話撥打被告門號0000000000號之行動電話聯繫後，雙方隨 即約在高雄縣岡山火車站，以1,000 元之價格，販賣第一級 毒品海洛因1 包予阮正德；又於98年10月上旬某日中午某時 許，經阮正德以上開門號撥打予被告聯繫後，被告即在上開 地點，以1,000 元之價格，販賣第一級毒品海洛因1 包予阮 正德，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣 第一級毒品罪嫌等語。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」 、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟 法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。申言之 ，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（ 最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）。再按施用毒品 者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一 證據，仍須調查其他必要之證據，資以補強其指證之真實性 ，始為適法。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供 述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕 疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所 謂補強證據，必須與該施用毒品者關於相關毒品交易之供述 ，具有相當程度之關連性，因該補強證據之佐證，足使一般 人對於施用毒品之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真 實，始足當之（最高法院96年度臺上字第351 號判決意旨參 照）。
三、公訴人認被告於上開時、地，販賣第一級毒品海洛因予江宏 1 次、阮正德2 次等情，係以證人江宏、阮正德之證述、被 告持有門號0000000000號行動電話之通聯紀錄及扣案手機內 發話紀錄照片各1 份為論據（見偵卷第35頁至第53頁）。惟 訊據被告則堅決否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱 ：伊於98年8 月份係與江宏、阮正德出錢一起茍買毒品，8 月中之後就沒聯絡，伊未販賣毒品等語。本件證人江宏、阮 正德固均證述於上開時、地分別向被告購買第一級毒品海洛 因，惟此既為被告所堅決否認，揆諸上開說明，證人江宏、 阮正德之指證，自均應有補強證據以為佐證。本件卷附被告 持有門號0000000000號行動電話之通聯紀錄，係98年10月19
、20日之通話紀錄，並非公訴人所指被告於98年8 月中旬、 9 月中旬、10月上旬某日之通聯紀錄，此有該通聯紀錄可憑 ，則卷附上開門號之通聯紀錄，顯難執為證人江宏、阮正德 證詞之補強證據。又被告持有扣案0000000000號、00000000 00號手機內最後10通撥出及接收電話照片及紀錄表，亦係98 年10月14日之後之撥出及接收電話紀錄，此有卷附照片及紀 錄表可稽（見警卷第43至53頁），僅能證明被告持有之行動 電話與阮正德持有門號0000000000之行動電話於上開時間有 通話之情事，亦難執為被告確有於上揭時間，販賣海洛因予 江宏、阮正德施用之補強證據。再被告固有利用扣案000000 0000號行動電話、電子秤及預備分裝販賣之分裝袋4 包，而 販賣海洛因予江宏1 次，雖如上述，惟尚難因此遽為推認被 告必有於上揭時、地，再度販賣海洛因予江宏1 次、阮正德 2 次之犯行；又被告所持有之行動電話雖有5 具，惟僅有上 開2 門號，以現今社會之行動通訊普及程度而言，一人攜帶 數個門號、手機，應屬正常之事，亦難僅因被告持有2 個1 門號行動電話，及5 具收機，遽以執為被告販賣毒品之補強 證據甚明。此外，公訴人並未舉出其他積極證據足資補強上 開證人江宏、阮正德證詞之可信性，本院亦查無其他積極證 據足資證明被告有何上揭販賣毒品犯行，是就上開販賣第一 級毒品予江宏1 次、阮正德2 次部分，揆諸上揭規定及最高 法院判決意旨，自難僅依據證人即買受人江宏、阮正德之證 詞，遽認被告有販賣海洛因犯行。
四、綜上所述，被告被訴於上開時地，各販賣江宏、阮正德海洛 因1 次、2 次等情，均屬不能證明，此部分自應為被告無罪 之諭知。
五、原審以不能證明被告此部分犯罪，而為被告此部分無罪之諭 知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決此 部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第8 條第1 項、第17條第2 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 9 月 23 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳中和
法 官 蔡國卿
法 官 林水城
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 99 年 9 月 23 日
書記官 蔡佳君
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。