臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1272號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上二人共同
選任辯護人 呂郁斌 律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字
第245 號中華民國99年6 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方法院檢察署98年度偵字第29494 號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
甲○○緩刑貳年。
事 實
一、丙○○係址設高雄縣大寮鄉○○村○○路25號「陸海風情養 生館」之實際負責人，甲○○則係該館之工作人員，2 人共 同基於意圖使成年女子與男子為性交行為而媒介、容留以營 利之犯意聯絡，於民國（以下同）98年9 月29日，先由甲○ ○面試前來應徵之成年女子乙○○後，再由丙○○告知乙○ ○之工作內容係為前來消費之男客指壓按摩等，消費方式為 90分鐘新臺幣（下同）1,000 元，另加價500 元則可提供俗 稱「半套」之口交及打手槍之性交易服務，適於98年9 月29 日晚上9 時許，有男客羅朝吉前往上址消費，由丙○○引領 羅朝吉至該館3 樓B3號房間內，隨即成年女服務生乙○○進 入該房間並向羅朝吉說明消費方式，待達成合意後，即由乙 ○○對羅朝吉口交及手淫，以此方式進行性交易，嗣於98 年9 月29日晚上9 時20分許，經警在上開地點實施臨檢時， 當場查獲正在進行「半套」性交易之乙○○及羅朝吉2 人， 始悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局林園分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。次按被告以外之人於審判中所在不明而無法傳喚或傳喚不 到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之 存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 第3 款
亦有明文。而所謂「具有較可信之特別情況」之條件，係屬 證據能力之規定，非屬證明力之問題，係指陳述是否出於供 述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查 或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性 ，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況 而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以 論斷，二者之層次有別，不容混淆。查證人乙○○於警詢中 所為之證述，雖為審判外之陳述，然其於原審審理中經合法 傳、拘均未到庭，有送達證書、拘票及報告書在卷可查，足 見證人乙○○確有所在不明而傳喚不到之情形，本院審理時 亦傳喚不到，辯護人已表示捨棄傳喚，而證人乙○○於警詢 所為之陳述內容，係關於其如何應徵、受僱及從事性交易之 經過情形，當為證明犯罪事實存否所必要，復參以警詢訊問 過程經全程錄音，證人乙○○亦於警詢最後陳述時表明筆錄 係在自由意志下所為，且警方無以強暴、脅迫、利誘、詐欺 或其他不正方法製作筆錄，並於筆錄上簽名捺印，是由上開 證人乙○○陳述時之外在環境及情況，應可認有可信之特別 狀況，依上開規定，證人乙○○於警詢中之證詞應有證據能 力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項、第159 條之5 分別有所規定。本件以下所引用之各項供述證據，除 上開證人乙○○於警詢之證述具有證據能力外，證人羅朝吉 於原審審理時所為之證述，業經具結，並經被告、辯護人及 檢察官當庭交互詰問，亦具證據能力，其餘供述證據，因檢 察官、被告及辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌前 開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經法 院於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力。三、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證 據之相關規範，而本件以下所引用之照片，乃以科學、機械 之方式，對於拍攝內容所為忠實且正確之記錄，上開照片在 性質上亦非供述證據，應無刑事訴訟法第159 條第1 項規定 之適用，應認有証据能力。
貳、實體部分：
一、訊之上訴人丙○○固坦承為「陸海風情養生館」之實際負責
人，惟矢口否認有何妨害風化之犯行，辯稱：我僅係單純經 營按摩店，性交易係小姐私底下跟客人的協議，我並不知情 ，且我也有告知小姐不可從事性交易，並貼海報公告嚴禁色 情性交易，至警示燈乃係打掃人員清潔時照明用云云；上訴 人甲○○則坦承為「陸海風情養生館」之推拿師，然矢口否 認有何妨害風化之犯行，辯稱：我並無負責應徵之工作，我 僅為該館之推拿師，而乙○○至店裡應徵時，老闆丙○○正 在休息，故我係要乙○○稍候等待老闆面試云云。惟查：（一）上訴人丙○○為上開「陸海風情養生館」之實際負責人， 業據其坦承在卷（見警卷第2 頁反面，偵卷第6 頁），核 與證人即共同被告甲○○於偵查中之證述及證人乙○○於 警詢陳述情節相符（見偵卷第7 頁，警卷第13頁）；又乙 ○○係經由上訴人甲○○面試應徵而於「陸海風情養生館 」工作情事，亦據證人乙○○於警詢陳稱：「我是向該店 會計甲○○應徵的…現場負責人是經理丙○○」、「我於 98年9 月29日下午開始在該處所工作」、「我是看自由時 報來應徵，然後我打電話到陸海風情養生館內說有僱小姐 ，所以我就自己坐計程車到店裡，並由甲○○幫我付車資 新台幣500 元」等語（見警卷第13至14頁），此與共同被 告丙○○於警詢時陳稱：「（甲○○若非該店工作人員， 為何乙○○係由她所面試應徵…）是我拜託她幫我接手應 徵工作及付張女500 元車資…」等語（見警卷第2 頁反面 ）相合，是上訴人甲○○辯稱未應徵乙○○云云，並不足 採，雖共同被告丙○○於偵查中翻異其詞改稱乙○○係由 其應徵等語（見偵卷第6 頁），然此除與其先前警詢陳述 不符外，倘小姐乙○○係由共同被告丙○○所應徵，則何 以上訴人甲○○於警詢係陳稱：「（為何行為人乙○○由 妳面試到該店工作，且付她車資500 元，妳做何解釋？） 我只有幫她開門，我要她等老闆來再看看」、「當時他（ 指被告丙○○）在睡覺，我要乙○○等老闆再決定」等語 （見警卷第6 頁），與共同被告丙○○前揭警詢、偵查中 所述均有所異，再參諸證人乙○○上開警詢所述，顯見共 同被告丙○○偵查中所述為事後迴護之詞，不可採信。（二）男客羅朝吉有於前揭時間至上開「陸海風情養生館」消費 ，並由上訴人丙○○引領至該館3 樓B3號房間後，乙○○ 即進入該房間並向羅朝吉說明消費1 個半小時1,000 元， 加價500 元則可進行「半套」性交易，隨後2 人達成合意 ，乙○○即對羅朝吉口交及手淫，以此方式進行性交易， 嗣後為警實施臨檢時查獲等節，業據證人羅朝吉於原審審 理時證述在卷（見原審訴字卷第79、80、84頁），核與證
人乙○○於警詢時陳稱：「（妳與男客羅朝吉共處一室從 事何事？）我是幫客人羅朝吉從事按摩及口交打手槍【俗 稱半套】猥褻性交易服務。」、「是現場櫃檯經理丙○○ 帶男客羅朝吉到3 樓B3號房內，然後經理丙○○通知我到 3 樓B3號房內為男客羅朝吉按摩等服務。」、「男客羅朝 吉與我合議從事按摩口交打手槍【俗稱半套】1500元是實 在。」等語相符（見警卷第12頁反面至第13頁），另上訴 人丙○○亦於警詢中亦自承：「我將男客帶至3 樓B3室， 我叫乙○○到該房間替男客服務」等語（見警卷第1 頁反 面），此外另有臨檢紀錄表暨現場照片7 張附卷可稽（見 警卷第19至21頁），是上開事實堪以認定。（三）小姐乙○○係於98年9 月29日下午始至「陸海風情養生館 」工作，為被告2 人所不爭執，而證人羅朝吉係因友人介 紹該店服務不錯，可以跟小姐要求做「半套」之性交易情 事，亦經其於原審審理時證述在卷（見原審訴字卷第79、 84頁），是以乙○○甫至該處工作僅數小時之時間，卻在 男客羅朝吉詢問之時即能毫無遲疑、亦無顧慮地說出「半 套」性服務之代價，並甘冒被解職之風險而隨即對羅朝吉 進行口交及手淫之性服務，如無負責人之指示或授意，實 不可能，由此益見，證人乙○○於警詢陳稱：「現場經理 丙○○有告訴我，替客人按摩及打手槍（俗稱半套）服務 …」等語（見警卷第13頁反面），係屬可信。（四）再者「陸海風情養生館」之房間內設置有警示燈一節，業 據上訴人丙○○陳明在卷（見警卷第2 頁反面，原審審訴 字卷第22頁，原審訴字卷第17頁），並有照片1 張在卷可 憑（見原審審訴字卷第33頁下方房間暨圈選處之警示燈照 片），又該警示燈之開關乃係設置在該館1 樓櫃臺旁，此 經被告丙○○於警詢陳稱在卷（見警卷第2 頁反面），且 有臨檢現場照片1 張附卷可佐（見警卷第20頁左下方照片 ），是倘該警示燈僅係打掃人員清潔時照明所用，則開關 為何僅設置在1 樓櫃臺旁，而非設置在房間內？況且該開 關之按鍵僅有1 個，顯見按下該開關後，該館內所有房間 內之警示燈均會亮起，「陸海風情養生館」如係正當經營 按摩生意者，則在每一位客人消費完畢後，應會有打掃人 員至該房間內清潔，以待下位客人前來消費，惟若清潔時 按下開關而使每一間房間內之警示燈均亮起，不啻打擾在 其他房間內消費之客人，以生意經營之角度應不可能如此 ，足徵該警示燈之設置，應係店內1 樓人員在遇有警方臨 檢、搜查時，可按下1 樓之開關以通報所有房間內之小姐 及客人，從而避免遭警方查獲從事性交易之相關事證，而
此情亦與證人乙○○於警詢陳稱：「我有問甲○○有無臨 檢燈，甲○○告訴我說突然燈亮時，就是臨檢」等語相合 （見警卷第13頁反面），由此益證上訴人丙○○、甲○○ 確有媒介、容留小姐在房間內從事性交易之行為。（五）上訴人丙○○雖又辯稱：我有告訴小姐不可從事性交易， 並貼海報公告嚴禁色情性交易云云，然縱使上訴人丙○○ 有張貼海報禁止性交易，此無非係被告丙○○為防免遭治 安單位查緝，預先為此措施，作為事後被查緝時脫罪之藉 口，尚難以此而為其有利之認定。
綜上所述，因女服務生即證人乙○○於警詢陳稱：「現場經 理丙○○有告訴我，替客人按摩及打手槍（俗稱半套）服務 …」等語（見警卷第13頁反面），並經証人即男客羅朝吉陳 述屬實，且該店設置有警示燈，足認該店係屬色情店有為客 人做性交易，事證明確，上訴人丙○○、甲○○所辯係卸責 之詞，不足採信，其等犯行均已堪認定。
二、本件女服務生乙○○所提供之性服務，包括為男客口交之行 為，是依上開刑法第10條第5 項第1 款之規定，即屬刑法上 之性交行為無疑。又上訴人甲○○雖為該店之工作人員，惟 其面試前來應徵之乙○○，並對性交易一事知之甚詳，且告 知乙○○關於警示燈之設置作用，自與幫助丙○○有犯意之 聯絡與行為之分擔。上訴人丙○○、甲○○媒介店內服務小 姐乙○○與男客羅朝吉提供性交服務之行為，並提供「陸海 風情養生館」3 樓房間，供乙○○與羅朝吉進行性交行為而 收取費用，2 人有以此營利之意圖甚明。是核幫助丙○○、 甲○○所為，均係犯刑法第231 條第1 項之意圖使成年女子 與他人為性交行為而容留以營利罪。上訴人丙○○、甲○○ 2 人意圖使成年女子與他人為性交行為，而媒介以營利之低 度行為，應為容留以營利之高度行為所吸收，不另論罪。又 上訴人丙○○、甲○○2 人間，就上開犯行有犯意聯絡及行 為分擔，均應論以共同正犯。
三、原審適用刑法第28條、第231 條第1 項前段、第41條第1 項 前段，刑法施行法第1 條之1 規定，並審酌上訴人丙○○明 知政府執法單位極力掃蕩色情，為圖牟私利而假按摩店之名 ，容留成年之女子與男客從事性交易，破壞社會善良風氣， 行為實有不當，犯後復否認犯行，顯無悔意，其所獲利益非 鉅，情節尚非嚴重，上訴人甲○○則為店內工作人員，而乙 ○○係透過伊之應徵面試而受僱於丙○○，並從事性交行為 ，所為亦有可議，其非居於主導地位等一切情狀，分別量處 上訴人丙○○有期徒刑5 月，上訴人甲○○有期徒刑4 月， 並均諭知如易科罰金以新台幣1 千元折算1 日。經核原判決
認事用法並無不合，量刑亦屬適當，上訴人丙○○、甲○○ 2 人上訴否認犯罪，均為無理由，均應予駁回。四、查上訴人甲○○並無前科未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此 有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註記錄表可稽，其僅 係受僱人，非居於犯罪主導地位，其經此次偵、審程序及判 刑教訓，當知所警惕而無再犯之虞，本院認其所宣告之刑， 以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2 年，以啟自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 9 月 28 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 郭玫利
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 99 年 9 月 28 日
書記官 黃一秋
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第231 條第1 項
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。