臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1188號
上 訴 人
即 被 告 曾景統
鄭金鋒
上二人共同
選任辯護人 洪士宏律師
林易玫律師
李耿誠律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高雄地方法院99年度訴字
第126 號中華民國99年5 月12日第一審判決（起訴案號：台灣高
雄地方法院檢察署98年度偵字第30222 號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
曾景統共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
鄭金鋒共同犯圖利容留猥褻罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、鄭金鋒因詐欺案件，經原審法院以94年度易字第712 號判處 有期徒刑4 月，並經本院94年上易字第503 號判決駁回上訴 確定，於民國95年1 月11日易科罰金執行完畢。曾景統係位 於高雄縣大寮鄉○○路○段490 號「越貢小吃部」實際負責 人，自98年4 月20日起僱用鄭金鋒於店內從事現場管理、櫃 檯會計等工作，並由鄭金鋒於98年9 月底某日僱用越南籍成 年女子范氏貝賢（由檢察官為不起訴處分）為現場服務小姐 （賺取客人給付之小費），負責坐檯招待來店男客飲酒作樂 ，詎曾景統、鄭金鋒為賺取更多包廂費及酒菜錢之營利目的 ，乃提供店內包廂作為陪酒女子與男客玩「擲骰子脫衣遊戲 」場所，並基於意圖使范氏貝賢與男子為猥褻行為而容留以 營利之犯意聯絡，於98年10月6 日22時許，經員警喬裝男客 前往該店消費調查其等違反著作權法案件時（涉嫌違反著作 權法部分由檢察官為不起訴處分），安排范氏貝賢等三名成 年女子進入包廂陪喬裝男客之員警飲酒、聊天、唱歌，繼而 由范氏貝賢主動向男客提議玩「擲骰子脫衣遊戲」，亦即以 擲骰子比大小，若男客輸則支付范氏貝賢新台幣（下同）10 0 元，若范氏貝賢賭輸則脫去身上所穿衣物一件，以此褪除 衣物、裸露乳房、下體陰部等方式，為足以挑起他人性慾之 猥褻行為，供與其對賭之男客觀覽以賺取小費牟利，並使男 客繼續增加包廂及酒菜消費金額而達其等營利之目的，嗣范
氏貝賢輸至脫掉上衣拉起胸罩露出乳房、內褲褪至膝蓋處露 出下體陰部並裸露身體私密部位等猥褻行為，供前往消費及 與其對賭男客觀覽之際，為喬裝男客之員警表明身分而當場 查獲，始悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局林園分局報請台灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告曾景統、鄭金鋒及辯護人主張越南女子范氏貝賢於查獲 當日係因員警誘使而與之賭玩「擲骰子脫衣遊戲」，本件應 屬「陷害教唆」，且員警之搜索並不合法，所蒐集之證據資 料依法均無證據能力云云。惟查：
㈠、按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因 司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件 之行為者而言。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘 或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯 意而實行犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦； 縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本 人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，嚴重違反刑罰 預防目的及正當法律程序原則，對於公共利益之維護並無意 義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，固應不具有 證據能力。然所謂「陷害教唆」與警方對於原已具有犯罪故 意並已實行犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集 其犯罪證據之情形有別。倘誘捕偵查之方法如尚屬合乎法律 規範之目的，其取證符合法定程序，且不違背受教唆者之自 由意志，復不違反比例原則，而以巧妙之手段、方法，使潛 在化之犯罪現形，並加以查獲情形下，因而被評價為合法之 誘捕偵查，所取得之證據，非不得作為認定犯罪之依據。㈡、本件係高雄縣政府警察局林園分局員警接獲豪記影視唱片有 限公司及大唐國際影音多媒體科技股份有限公司等人，檢舉 被告曾景統、鄭金鋒於上開越貢小吃部內涉嫌違反著作權法 犯行，經員警王宏文等人持原審法院核發之搜索票（98年度 聲搜字第1613號）喬裝客人進入該店消費，嗣店內服務小姐 范氏貝賢即主動向員警提議玩「擲骰子脫衣遊戲」，並褪去 內衣露出胸部、露出陰毛赤裸陪酒等猥褻犯行，員警乃當場 以現行犯逮捕范氏貝賢及查獲被告二人之事實，業據證人范 氏貝賢於警詢及原審（警卷第28、29頁、原審卷二第182 、 184 頁）、證人即喬裝男客員警王宏文於原審（原審卷二第 185 、187 頁）證述明確，並有員警王宏文製作職務報告書 （警卷第4 頁）、原審法院96年聲搜2276號搜索票影本及搜
索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警卷第39-42 頁）、查獲現 場照片（警卷第127-129 頁）在卷可稽，足見員警係持法院 核發之搜索票進入「越貢小吃部」執行搜索查緝，此與無令 狀搜索之情形有別，其搜索程序自無違法。又員警起初為取 得被告二人違反著作權法之證據，而喬裝為客人進入店內消 費，茲因店內服務小姐范氏貝賢主動向員警所喬裝之男客提 議玩「擲骰子脫衣遊戲」，員警為取得被告等人妨害風化之 證據，乃以喬裝男客身分予以同意，並在包廂內當場查獲本 件被告二人相關圖利容留猥褻犯行之事證，且被告二人自始 亦有意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯意（詳 後「貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由」所述），核與行 為人原無犯罪之故意，僅因遭受陷害教唆始萌生犯意，迥然 有別，則本件員警所查獲之妨害風化等證據，自不能指為非 法取得之證據，以之作為本件被告二人犯罪證據，於法並無 不合，自無被告及其辯護人所指「陷害教唆」採證違法之情 形。
二、卷附之現場查獲照片（警卷第127-129 頁），均係傳達照相 當時現況，而透過照片傳達情形與現場實況在內容上之一致 性，透過機械之正確性加以保障，即照片並不存在人對現實 情形之知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質 係非供述證據，並無傳聞法則之適用，且亦別無證據證明上 開蒐證照片有經偽造、變造或不法之情形，自有證據能力。三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。除上 開所述外，本判決下列所引用之證據，屬被告以外之人在審 判外陳述之傳聞證據部分（含證人范氏貝賢及被告鄭景統、 鄭金鋒等人於警詢之陳述…等），除依刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 規定得為證據者外，其餘業經被告、辯 護人及檢察官於審理中同意作為證據（本院卷第39-40 頁） ，本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等 不宜作為證據之情形，依前開說明，亦得作為證據。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告曾景統、鄭金鋒固不否認店內服務小姐范氏貝賢有 擲骰子脫衣陪酒之行為（即擲骰子脫衣遊戲），惟均否認有 何圖利容留猥褻犯行，被告曾景統辯稱：案發當時其並非越 貢小吃部之負責人，范氏貝賢所為脫衣陪酒行為其不知情云 云；被告鄭金鋒辯稱：范氏貝賢脫衣陪酒之行為其並不知情 云云。經查：
㈠、高雄縣政府警察局林園分局員警於98年10月06日晚上10時許 ，持原審法院核發之搜索票，前往高雄縣大寮鄉○○路○ 段 490 號之「越貢小吃部」查緝該店負責人涉嫌違反著作權法 案件之事實，有原審法院96年聲搜2276號搜索票影本及搜索 扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷可憑（警卷第39-42 頁）。 又員警當日喬裝為客人進入店內消費以便執行查緝時，店內 服務小姐范氏貝賢即主動向喬裝為客人之男性員警提議於店 內包廂玩「擲骰子脫衣遊戲」，亦即在碗公內擲骰子比大小 ，若男客輸則支付小姐100 元，若小姐賭輸則脫去身上衣物 1 件，茲因小姐賭輸而脫掉上衣，並拉起胸罩露出乳房，內 褲褪至膝蓋處露出下體陰部，供由員警所喬裝之男客觀覽， 嗣經員警表明身分而當場查獲暨逮捕等情，業據證人范氏貝 賢於警詢及原審證述明確（警卷第28、29頁、原審卷二第18 2 、184 頁），並經證人即喬裝為男客之員警王宏文於原審 證稱：當天我們總共有三人穿便衣進入該店包廂內，有三位 小姐進來坐檯，過程中范氏貝賢提議要玩擲骰子遊戲，條件 是客人擲輸給小費100 元，她擲輸脫1 件衣服，我雖輸了七 、八百元，但看她把胸罩跟內褲脫下時，有涉嫌妨害風化行 為，就立即取締等語在卷（原審卷二第185 、187 頁）；再 稽之查獲時之現場相片，顯示范氏貝賢僅著黑色胸罩、黑色 小內褲，未著其他衣服，且拉起胸罩露出乳房，內褲褪至膝 蓋處露出下體陰部，緊坐喬裝為男客之警員左側供男客觀覽 ，而為足以挑起他人性慾之猥褻行為等情，則有高雄縣政府 警察局林園分局查獲現場照片在卷可稽（警卷第127-129 頁 ），足見「越貢小吃部」服務小姐范氏貝賢確有脫衣陪酒， 並裸露乳房、下體陰部供對賭男客觀覽之行為，並經警當場 予以查獲無訛。又女子露出乳房、下體陰部等脫衣陪酒之舉 止，其目的在刺激及滿足對賭男客之性慾，足以引起普通一 般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，自屬有礙社會風化 之猥褻犯行，亦可認定。
㈡、被告曾景統雖辯稱：其於98年6 月即將該「越貢小吃部」交 給被告鄭金鋒經營，查獲當時其非負責人云云（本院卷第70 頁）。然被告曾景統就其所辯將該店交由鄭金鋒經營一節， 並未能提出相關盤讓等文件以供參酌，其所辯是否屬實，已 有疑義；且查：①被告曾景統於警詢供承：「（據范氏貝賢 筆錄指述，你是越貢小吃部負責人？另亦指述鄭金鋒是為你 所雇用之櫃檯會計，是否屬實？）我是負責人沒錯。實在。 」…，案發時我出去大寮街上買東西，經被告鄭金鋒電話告 知返回小吃部才知被查獲小姐在包廂內脫衣陪酒等語（警卷 第6 、9 頁），復於偵查中供稱：「（越貢小吃部負責人？
）是我，我是從今（98）年3 月間開始開…」等語（偵卷第 21-22 頁），足見其於警詢及偵查中已坦認為「越貢小吃部 」負責人，只是員警前往搜索查緝時恰巧外出購物甚明；② 證人范氏貝賢於警詢亦證稱：該店老闆是被告曾景統等語（ 警卷第29頁），與被告曾景統於警詢及偵查中所述其為該店 負責人等情相符；③另證人即同案被告鄭金鋒於警詢及偵查 中亦證稱：我於98年4 月20日受僱於該店負責人即被告曾景 統，在該店擔任櫃檯兼會計、廚房、打掃等工作，平時由我 管理等語（警卷第16頁、偵卷第4 、5 頁），可知被告鄭金 鋒僅係受僱被告曾景統在該店負責櫃檯會計、廚房、打掃等 工作，該店之實際負責人為被告曾景統，此與被告曾景統及 證人范氏貝賢上開所述：曾景統為「越貢小吃部」負責人（ 即老闆）等節相符；④佐以案發後員警另於99年2 月24日及 同年3 月2 日再次前往該址執行臨檢勤務，被告曾景統亦均 在場，並以該店負責人自居，此有高雄縣政府警察局林園分 局大寮分駐所現場臨檢紀錄表附卷可稽（原審卷二第169 、 170 頁），此亦可佐證被告曾景統於案發時確係「越貢小吃 部」實際負責人。⑤再者，被告曾景統於警詢供稱：我於98 年4 月初開始擺設歌曲點唱機，投幣10元即可點唱1 首歌， 每首歌我抽5 元，與提供點唱機之楊姓女子對半拆分等語（ 警卷第12、133 頁），可知被告曾景統於98年4 月初甫為「 越貢小吃部」添增投幣式點唱機，藉以充實該店營業設施， 以提昇「越貢小吃部」與同業之競爭力，以便繼續經營牟利 ，衡情並無於甫增設投幣式點唱機後，即未約定任何轉讓價 金之條件下，將該小吃店之全部經營權交由被告鄭金鋒，平 白損失與提供點唱機之楊姓女子對拆分帳之營收利潤，顯與 常理不符，顯見被告曾景統並未於98年6 月間將該小吃店無 償讓與被告鄭金鋒經營，員警在該小吃店包廂內查獲越南女 子范氏貝賢玩「擲骰子脫衣遊戲」時，被告曾景統確係「越 貢小吃部」之實際負責人，並僱用被告鄭金鋒在場負責櫃檯 、廚房及打掃等工作，已可合理懷疑范氏貝賢在包廂內為上 開猥褻行為，被告二人均悉數知情。被告曾景統上開所辯， 無非係考量該店為警查獲范氏貝賢與員警所喬裝之男客為脫 衣陪酒之猥褻行為，當時又適逢其外出購物，恰巧有「不在 場」之客觀事實，擬順勢將上開猥褻犯行推由在場之被告鄭 金鋒一人承擔、或諉稱係越南小姐范氏貝賢之個人行為，欲 切割其與本件妨害風化犯行之用意甚明，是其上開所辯，應 係卸責之詞，顯無可採。
㈢、至被告曾景統及鄭金鋒另辯稱：其等對於范氏貝賢脫衣陪酒 、裸露乳房、下體陰部等供對賭男客觀覽一節並不知情云云
。惟查：被告鄭金鋒於警詢供稱：是我通知范氏貝賢上班坐 檯等語（警卷第16頁），核與證人范氏貝賢於警詢及偵查中 證稱：我是向被告鄭金鋒應徵的，係被告鄭金鋒電話通知我 到店裡上班等情相符（警卷第29頁、偵卷第6 頁）；且由證 人范氏貝賢於原審證稱：「（是誰叫妳進去包廂裡面？）是 阿伯叫我進去的（手指被告鄭金鋒）。」等語（原審卷二第 181 頁），可知係被告鄭金鋒通知范氏貝賢進入包廂陪酒， 范氏貝賢再主動提議玩「擲骰子脫衣遊戲」，進而裸露其乳 房、下體陰部等處供與其對賭之男客（員警）觀覽無訛。再 者，證人即查獲員警王宏文於原審證稱：查獲現場採證照片 中之碗公有2 個，是范氏貝賢提議玩「擲骰子脫衣遊戲」時 ，才由小姐去拿出來等語（原審卷二第186 頁）；且被告曾 景統於原審亦供稱：該碗公係其妻所購置等語（原審卷二第 188 頁），並於本院供稱：碗是小姐自己去拿，骰子是我們 提供客人使用等語（本院卷第70頁）；另被告鄭金鋒於原審 亦供稱：店內有3 個碗，每個包廂1 個，骰子也是店裡準備 放在罐子裡，小姐要用就去拿，案發當天因客人拿2,000 元 要換錢，我才拿1,500 元給小姐等語在卷（原審卷二第188 、189 頁），足見包廂內供「擲骰子脫衣遊戲」使用之碗公 及骰子等物，均係被告曾景統及鄭金鋒所備妥供范氏貝賢取 用之物，而該店名稱既謂「越貢小吃部」，顧名思義只提供 酒菜、投幣式點唱機等設備供客人娛樂已足，衡情並無特別 準備一般賭場所需之「碗公」「骰子」之必要，今被告曾景 統及鄭金鋒於其等經營之「越貢小吃部」內備有「碗公」「 骰子」等物供陪酒小姐使用，顯見被告二人對於陪酒小姐范 氏貝賢在包廂內與男客玩「擲骰子脫衣遊戲」一事，事前已 有知悉。況且，被告曾景統為該店實際負責人，被告鄭金鋒 則為現場唯一管理者，並負責於男客要求時叫服務小姐前來 坐檯陪酒，案發當日又係被告鄭金鋒通知范氏貝賢進入包廂 與喬裝男客之員警陪酒玩樂，再由范氏貝賢向員警提議玩「 擲骰子脫衣遊戲」，為脫衣陪酒、裸露乳房、下體陰部供男 客觀覽等猥褻行為，均已詳如前述；而容留女子與男子為「 擲骰子脫衣遊戲」係屬違法之猥褻行為，此乃一般民眾普遍 認知之事，政府一向查禁甚嚴，佐以被告曾景統於本院供稱 ：其經營「越貢小吃部」已有七、八年之久，在（大寮鄉○ ○○路就有一百多位越南小姐，只要打電話小姐就會過來， 小姐是陪唱歌等語（本院卷第70頁），再由范氏貝賢經被告 鄭金鋒通知進入包廂後，在未徵詢被告二人意見之情況下， 即主動向男客（員警）提議玩「擲骰子脫衣遊戲」之舉動， 益可推認被告曾景統及鄭金鋒對於范氏貝賢在包廂內，以其
等提供之碗公及骰子，與男客（員警）玩「擲骰子脫衣遊戲 」之猥褻行為，均知情並予同意甚明。被告二人所辯：本件 范氏貝賢脫衣陪酒（即擲骰子脫衣遊戲）一事並不知情云云 ，均係飾卸之詞，諉無足採。
㈣、再者，范氏貝賢甫於查獲前1 星期左右才經由被告鄭金鋒允 許（僱用）至「越貢小吃部上班，且上班時間係在晚上時段 ，沒有固定薪水，其收入係靠客人給小費等情，業據證人范 氏貝賢於警詢及原審證述在卷（警卷第29頁，原審卷二第18 1 、182 、184 頁），且被告鄭金鋒於警詢亦證稱：「（客 人至該店消費如何計算？）店家係向客人收取包廂費及酒菜 錢；小姐是以賺取客人小費為主。」等語（警卷第16頁）， 足見「越貢小吃部」之營業模式，係以提供場地包廂、酒菜 及投幣式點唱機等設備供客人飲酒作樂，然為達到吸引客人 及增加營收利潤，乃視客人之需求而通知越南女子前來陪酒 助興，而越南女子為賺取金錢，乃與被告二人達成合作之共 識，採取無底薪機動配合方式，由被告二人提供場所（包廂 ）供客人與越南女子一同飲酒作樂，越南女子則投客人所好 ，藉由陪酒及玩「擲骰子脫衣遊戲」等方式，向客人收取小 費，以達到雙方（即被告二人與越南女子）互蒙其利之目的 ；換言之，被告二人係以經營小吃部而提供場地（含投幣式 點唱機等）及酒菜之方式，變相容留越南女子范氏貝賢與前 往消費男客在包廂內為「擲骰子脫衣遊戲」等猥褻犯行，以 達到其等賺取包廂、酒菜等費用之營利目的無訛，足見被告 曾景統及鄭金鋒均有容留女子與他人（男客）為猥褻行為之 營利意圖，應可認定。且由上述各節，可知范氏貝賢為能繼 續在該店內陪酒賺取小費，應會遵守該店負責人即被告曾景 統及現場管理者被告鄭金鋒之指示，不會擅自做出違反店內 規定之舉止；而被告曾景統、鄭金鋒二人分別為該店實際負 責人及現場管理者，實際綜理店內各項事務，且「越貢小吃 部」僅係一家小型店面，被告二人為避免在其店內發生糾紛 或其他影響營業收入之事，理應充分掌握陪酒小姐在包廂內 之行為，其等所通知或允許前來坐檯之陪酒小姐，應已與其 等達成共識，如此才能達到雙方互蒙其利之目的，是范氏貝 賢經被告鄭金鋒通知進入包廂後，既主動向男客（員警）提 議玩「擲骰子脫衣遊戲」，並拉起胸罩露出乳房、內褲褪至 膝蓋處露出下體陰部，幾乎裸身緊坐喬裝為男客之員警旁側 等情以觀，苟非被告二人事前予以授意或許可，則甫到職一 星期左右之范氏貝賢，於被告曾景統係短暫外出購物隨時返 回店內，另一被告鄭金鋒在店內可查知包廂內詳情之情況下 ，豈會大膽提議與男客為裸露私處陪酒等猥褻行為，此與上
述各節相互勾稽，益證被告二人均有容許（留）范氏貝賢於 店內從事脫衣陪酒之猥褻犯行無訛，被告二人就上開圖利容 留猥褻犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應可認定。㈤、至被告聲請傳喚證人即越南女子范氏貝賢及查獲員警王宏文 等人，欲證明范氏貝賢當日是否受員警之誘使而與之賭玩「 擲骰子脫衣遊戲」云云（本院卷第45頁）。查本件係越南女 子范氏貝賢主動向員警所喬裝之男客提議玩「擲骰子脫衣遊 戲」等情，業據證人范氏貝賢於警詢及原審、證人王宏文於 原審證述綦詳，且該二位證人已於原審進行交互詰問，足以 確保被告二人之對質詰問權，已詳如前述，足認本件事實已 臻明確，並無再行傳喚上開證人之必要，被告二人此部分聲 請為無理由，應予駁回。
二、綜上所述，被告曾景統與鄭金鋒上開所辯，均屬卸責之詞， 不足採信。本件事證明確，被告曾景統與鄭金鋒上開圖利容 留女子與男客為猥褻行為之犯行，均堪認定，應依法論科。叁、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、按刑法第231 條規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為 ，而容留以營利者，其處罰之對象為引誘或媒介之人，犯罪 構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或 猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、媒介或容留之行為為已足 ，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他 人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、媒介或容留行為 ，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為 ，則非所問，亦不以容留行為人取得財物或利益，始足當之 。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生 ，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（最高法院98 年台上字第862 號判決同旨可參）。本件被告曾景統與鄭金 鋒為賺取更多包廂費及酒菜錢之營利目的，提供店內包廂作 為越南女子范氏貝賢與員警喬裝之男客玩「擲骰子脫衣遊戲 」，雙方並議妥「遊戲規則」，被告二人之行為已該當刑法 第231 條第1 項「容留」要件，顯已著手並完成圖利容留猥 褻罪之犯行，縱員警係因應辦案之需，並無與服務小姐范氏 貝賢為猥褻行為之真意，亦無礙本件圖利容留猥褻既遂之犯 行。核被告曾景統、鄭金鋒上開所為，均係犯刑法第231 條 第1 項之圖利容留猥褻罪。按共同實施犯罪行為，在合同意 思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不 必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全 部所發生之結果共同負責。查被告曾景統雖於98年10月6 日 即本案查獲時暫時外出購物，但其為越貢小吃部負責人，並 與被告鄭金鋒共同基於圖利容留猥褻行為之目的，由被告鄭
金鋒擔任現場管理者，堪認其二人就本件犯行，具有犯意聯 絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又被告鄭金鋒有事實欄 所示論罪科刑及犯罪執行紀錄，此有臺灣高等法院被告鄭 金鋒前案紀錄表附卷可稽（本院卷第25頁），其於前開有期 徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。二、原審據以論處被告曾景統、鄭金鋒罪刑，固非無見。惟按除 刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未 受請求之事項予以判決，其判決當然違背法令，同法第379 條第12款定有明文，故檢察官就被告之犯罪事實以實質上或 裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分 割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判 ，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他 部分於不論，即屬刑事訴訟法第379 條第12款所稱「已受請 求之事項未予判決」之違法；又已經提起公訴之犯罪事實， 除經檢察官依法撤回起訴外，並不能因檢察官在審判期日表 示減縮起訴事實或未予陳述主張而發生消滅訴訟繫屬之效力 ，此與民事訴訟程序因採當事人處分權主義而得由當事人減 縮應受判決事項之聲明之情形不同，該部分既未消滅訴訟繫 屬，法院仍應予以裁判（最高法院97年度台上字第1157號判 決意旨參照）。又實質上或裁判上一罪，基於審判不可分原 則，其一部犯罪事實若經起訴，依刑事訴訟法第267 條規定 ，其效力及於全部，受訴法院對於未經起訴之他部分，俱應 一併審判，此乃犯罪事實之一部擴張；而基於審判不可分之 同一訴訟理論，其全部犯罪事實若已起訴，受訴法院認其中 部分犯罪不能證明或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另 為無罪之諭知即可，毋庸於主文內更為無罪之諭知（最高法 院97年度台上字第3738號判決意旨參照）。本件檢察官係起 訴被告二人自「98年9 月底某日起至同年10月6 日22時為警 查獲止」，有反覆從事圖利容留猥褻之行為（註：本件起訴 書「所犯條法條」雖另記載「…為姦淫或…」等語，惟其「 犯罪事實」僅記載被告二人涉犯「猥褻」之事實，並未敘及 被告二人另涉犯「圖利容留姦淫」犯行），原判決既認定被 告二人其他被訴「98年9 月底某日起至同年10月5 日即為警 查獲前1 日止」部分不構成犯罪，自應於判決理由內說明不 另為無罪之諭知（檢察官認二者具有實質上或裁判上一罪關 係），惟原判決逕予更正犯罪事實如前揭事實所載（原判決 第7 頁倒數第1 行至第8 頁第14行），就此部分未為不另為 無罪之諭知（詳後㈣所述），自屬未恰。
三、被告曾景統、鄭金鋒上訴意旨否認共同圖利容留猥褻之犯行
，雖無理由，惟原判既有上述可議之處，自應由本院將原判 決撤銷改判。本院審酌被告曾景統、鄭金鋒為增加其經營之 「越貢小吃部」之包廂費及酒菜錢之營利目的，竟基於使越 南女子范氏貝賢與男客為猥褻行為之犯意聯絡，提供小吃部 包廂供范氏貝賢與男客為「擲骰子脫衣遊戲」之猥褻犯行， 助長色情氾濫，破壞社會善良風氣，所為自有未當，被告曾 景統為實際負責人，另被告鄭金鋒係受僱被告曾景統任現場 管理之人，並參酌其二人否認犯行之犯後態度及犯罪之次數 、所生危害等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之 刑，並均諭知以新台幣1,000 元為1 日易科罰金之折算標準 ，以示懲儆。
四、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨另以：被告曾景統、鄭金鋒自98年9 月底某日起至 同年10月6 日22時為警查獲止，除上開論罪科刑（即98年10 月6 日為警查獲之圖利容留猥褻犯行）之犯行，另共同基於 營利之意圖，在上開「越貢小吃部」內，容留越南女子范氏 貝賢等成年女子與前往消費之男客玩「擲骰子脫衣遊戲」等 猥褻犯行，因認被告二人此部分亦涉犯刑法第231 條第1 項 之圖利容留猥褻罪嫌云云。
㈡、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不 利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之 證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或 證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之 基礎；最高法院30年上字第816 號判例、40年台上字第86號 判例可資參照。
㈢、經查：訊據被告二人均堅詞否認有此部分圖利容留猥褻犯行 ，且檢察官亦未舉證說明被告二人自98年9 月底某日起至本 件為警查獲前，究竟於何時容留范氏貝賢等成年越籍女子與 何位男子從事「擲骰子脫衣遊戲」之猥褻犯行，且證人范氏 貝賢於警詢及原審亦證稱：其在「越貢小吃部」已上班一個 多星期，查獲當日係其第一次為「脫衣陪酒」行為（意指「 擲骰子脫衣遊戲」）等語（警卷第29頁、原審卷二第181 、 182 、183 頁），自難以范氏貝賢等越南女子有從事坐檯陪 酒之客觀事實，即認被告二人另涉犯此部分圖利容留猥褻犯 行。綜上，檢察官所舉證據，尚無法使本院確信被告二人有 此部分圖利容留猥褻犯行，本院復查無其他積極證據足資證 明被告二人有此部分犯行，既不能證明被告二人犯罪，本應
為被告二人此部分無罪之諭知，惟檢察官認該部分倘成立犯 罪，則與前揭論罪科刑部分具有實質上一罪之關係，爰不另 為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第231 條第1 項、第41條第1項前段、第47條第1 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 9 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 莊松泉
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 99 年 9 月 29 日
書記官 黃琳群
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條第1項：
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
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