臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1175號
上 訴 人
即 被 告 簡志明
上 訴 人
即 被 告 羅貫綸
選任辯護人 陳豐裕律師
張賜龍律師
陳靜娟律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服中華民國99 年5
月27日99年訴字第28號第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法
院檢察署98年度偵字第28257 、98年度偵字第26958 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於羅貫綸部分撤銷。
羅貫綸販賣第一級毒品，處有期徒刑拾捌年，褫奪公權捌年，扣案如附表一編號 2 所示之物，沒收之，未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣柒萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事 實
一、羅貫綸（綽號象哥、大象）明知海洛因係毒品危害防制條例 所明定之第一級毒品，未經許可不得持有、販賣，因簡志明 於民國98年9 月7 日下午6 時49分許，以其持用之00000000 00號電話撥打羅貫綸所有之0000000000號電話，向羅貫綸表 示欲以新臺幣（下同）15萬元之代價購買約1 兩重之海洛因 ，惟僅能先給付一半之現金，經羅貫綸同意後，雙方即約定 於同日下午8 時許，在高雄市○○路靠近民族路口處見面， 先由羅貫綸向簡志明收受現金7 萬5 千元後，便由羅貫綸駕 駛簡志明駛來之車號2N-1023 號自小客車，獨自前往不詳處 所，基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，向不詳姓名 之人販入球形塊狀海洛因1 包（驗後淨重39.08 公克，純度 63.59 ％，純質淨重24.84 公克），簡志明則招攬計程車前 往鼓山區○○○路某大樓內等候，羅貫綸取得海洛因後，即 以上開門號聯絡簡志明，2 人約定於同日下午9 時50分許， 在高雄市鼓山區○○○路165 號丁丁藥局前見面，嗣羅貫綸 到達丁丁藥局停車場後，即將上開2N-1023 號自小客車停妥 ，並進入由簡志明所駕駛車號8733-SN 號自小客車內，將海 洛因球1 顆交付予簡志明，而簡志明則基於持有海洛因之犯 意而收受之（當日羅貫綸與簡志明多次以手機相互聯絡之通 話內容，詳如附表二所示）。嗣埋伏跟監之警察見2 人開車
欲離去，上前攔查盤檢，簡志明本欲衝撞員警，惟經警開槍 打破該車右前車輪，始逮獲2 人，並在上開8733-SN 號小客 車內扣得上開球形塊狀海洛因1 包及羅貫綸所有如附表一之 2 所示之手機，而悉上情。
二、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局及高雄市政府警察局 苓雅分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、通訊監察之錄音，係利用科技產物取得之證據，與供述證據 性質不同，是否具備證據能力，端以證據取得是否合法性為 定。若取得證據之機械性能與操作技術無虞，錄音內容之同 一性即不成問題，又翻譯者之聽覺及語言之理解若不成問題 ，譯文與錄音之同一性，即無可非議（最高法院97年台上字 第3872號、3936號判決意旨參照）。本案卷附0000000000號 電話通訊之相關監聽譯文，均為員警依法所監聽側錄，其各 該監聽側錄時間，亦未逾越通訊監察書所核准監聽之期間範 圍，有卷附之原審98年度聲監字第001632號通訊監察書1 紙 可稽（見偵卷第5 頁），而與法律規定相符，自屬公務員依 法定程序所取得之證據資料；被告及其辯護人就監聽內容所 衍生之譯文內容之真實性亦未爭執，被告簡志明、羅貫綸亦 於審理中肯認其同一性與真實性（見原審卷第127 、178 至 179 頁），卷附之該等監聽譯文即具證據能力，羅貫綸之辯 護人於原審雖以其係被告以外之人審判外陳述辯稱上開譯文 無證據能力云云，應無可採。況且被告及辯護人於本院亦改 稱對譯文沒意見，而只爭執「警員於譯文中所加註之意見」 的證據能力（本院卷52、53頁），唯本判決並未引用員警加 註於譯文上之意見作為證據，併此敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律 規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者 ，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審 判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第 1 項定有明文。查本判決下列所引用之證據，均經被告、辯 護人、檢察官於原審及本院審理中同意作為證據（見本院卷 52至53頁、原審卷第43、46頁），本院審酌該等傳聞證據作 成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，依前 開說明，亦得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告羅貫綸、簡志明於本院審理時，均坦承： 98年9 月7 日渠等確先後在大順路、丁丁藥局停車場見面， 並經警於丁丁藥局停車場內從簡志明所駕駛之8733-SN 號小 客車內查獲扣案之海洛因；又附表二之譯文，確為渠等之通 聯內容無訛。除此，被告簡志明亦不否認附表三、四之譯文 ，為其經警查獲後在拘留所內以手機與友人聯絡之談話內容 。然被告羅貫綸矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，於本 院辯稱：當日我從文信路附近搭計程車到大順路的中古車行 後，以電話約簡志明在該中古車行見面。見面時簡志明沒拿 7 萬5 千元給我，而是向我商量能否讓其延欠欠債。因為我 有在仲介中古車，若成交可賺仲介費，為表示誠意欲載朋友 回岡山，所以我就向簡志明借車並欲順道載簡志明回家，但 因簡志明表示車子太擠，其就自己搭計程車回家。當晚9 點 多我將車停在丁丁藥局停車場後，就將鑰匙還給簡志明，因 簡志明說要順道載我回家，我坐上簡志明的車後，警察就過 來圍捕，在車上查扣的海洛因與我無關，我未拿海洛因給簡 志明。至於附表二之所示譯文中所謂一半的錢，並非要向我 拿海洛因，而是因為之前我曾向簡志明催討職棒簽賭的錢， 我跟他說只要還我十五萬元就好了，那天他打電話給我，是 要先還我一半的錢云云。被告簡志明則辯稱：為警查獲當日 羅貫綸並未交海洛因給我，現場查扣之海洛因，是被查獲的 前一天，我向綽號阿華的朋友購買以供自己施用，購買當時 我有先試毒品，試完後覺得可以才將毒品帶走，後來我放在 車上忘了拿走。我施用海洛因之行為既然已經判刑，本件持 有扣案毒品部分，不應再另罪科刑云云。又被告羅貫綸之辯 護人另以：林音孜警員曾證稱，查獲扣案海洛因之8733-SN 號小客車，是由被告以外的人開去現場的，此點有待釐清等 語；及於原審時以：羅貫綸一上車警方就查獲，沒有時間可 交付毒品，其縱使有罪，亦屬未遂等語置辯。
二、經查：
㈠、被告羅貫綸綽號象哥、大象，其持用0000000000號行動電話 ，被告簡志明持用0000000000號電話。附表二所示譯文，確 為渠等於98年9 月7 日晚間以上開手機通話之內容；同日下 午8 時許前某時，簡志明駕駛2N-1023 號自小客車，自其位 於高雄市○○○路1461號6 樓租屋處出發，在高雄市○○路 靠近民族路口處與羅貫綸見面，羅貫綸先上簡志明車，幾分 鐘後，羅貫綸即駕駛該車離開，簡志明則自行下車搭乘計程 車離去，嗣約日晚上8 時許，跟蹤之員警於明誠三路丁丁藥 局前，發現簡志明下計程車並進入明誠三路某大樓內等候。
之後，另有一男子駕駛8733-SN 抵達丁丁藥局停車場，該男 子將車停在於現場守侯之員警的車輛附近後，旋即前往簡志 明所進入之該棟大樓。約於同日下午9 時許，簡志明下樓進 入8733-SN 車內。待約同日晚上9 時50分許，羅貫綸再駕駛 上開自小客車前往高雄市○○○路165 號丁丁藥局停車場， 將該自小客車停妥後，進入由簡志明所駕駛之8733-SN 號自 小客車內。嗣2 人欲駕車離去時，經警上前攔查盤檢後，在 上開8733-SN 車內扣得球形塊狀海洛因1 包（驗後淨重39.0 8 公克，純度63.59 ％，純質淨重24.84 公克）等情，業經 證人即跟監警員林音孜於原審審理時證述在卷（參原審卷11 1 至120 頁），並有卷附之監聽錄音光碟及譯文、被告2 人 會面交易照片8 張、海巡署高雄縣機動查緝隊搜索扣押筆錄 、目錄表2 份，高雄市政府警察局苓雅分局搜索扣押筆錄、 目錄表1 份，法務部調查局濫用藥物實驗室98年10月22日調 科壹字第09823029020 號鑑定書1 份等件在卷可稽，上情堪 可認定。又附表二之1 譯文中，經本院勘驗結果應為「不能 總（台語，即籌錢）一下」、「我要開票去給人家擂錢（台 語，即貼現週轉），原判決誤載為「不能追一下」、「我要 開票去給人家拿阿」（參本院卷64頁），併此敘明。㈡、其次：
１、簡志明於98年9 月8 日原審詢問時，陳稱：「我承認毒品是 向羅貫綸拿的。（你是否向羅貫綸買海洛因？）是，只是我 沒錢，先欠著。」等語（參原審98年聲羈756 號卷11頁）， 亦即扣案之海洛因確係簡志明向羅貫綸購入無訛。又附表三 、四所示「簡志明經逮捕後在拘留所內，以私自挾帶之手機 與友人通話」之譯文中，簡志明向友人稱：「我被找到一兩 的海洛因。（友人：誰的？）我出去跟人家拿的，我都擔起 來了（友人：你朋友沒事情喔？）我朋友也是在這裡啊、、 也是要等開庭、、我怕被收押。」（參附表三之1 ）、「（ 友人：你在樓下被那個喔？）我去美術館那邊要出來的時候 ，他們已經跟很久了，出來要把車開走的時候，警察就上來 了，就被上手銬了，就『象仔』拿東西給我，就抓到那一粒 。」（附表三之2 ）等語。衡諸附表三、四譯文簡志明與友 人間之對話，尚論及滅證及串供之內容，可知簡志明並不知 其手機仍值監聽中，再由簡志明陳稱：「我把罪都擔起來了 。」等語，足見其與羅貫綸間並無夙怨，並無構陷羅貫綸之 必要。況且扣案海洛因確係查獲當日，被告二人依約在丁丁 藥局見面後不久，經警當場在簡志明所駕駛之8733-SN 號自 小客車內起獲。從而，上開對話內容之可信度極高且與實情 相符，並益證簡志明所稱扣案毒品是向羅貫綸拿的等語為為
真。
２、又附表二之1 、2 所示「查獲當日，被告二人第一次在大順 路相約見面前，以手機聯絡」之通話譯文中，簡志明稱：「 晚一點，我先拿一半的錢給你。」，羅貫綸答：「好啊。」 ，簡志明復答以：「還是你要先拿一半的給我。」，羅貫綸 回以：「我現在也沒有啊，我要去找人，我要開票去給人家 擂錢啊。」等語，足見兩人相約見面乃因簡志明要先付一半 的錢給羅貫綸，羅貫綸則交付一半的「某物」予簡志明。約 十餘分鐘後，羅貫綸在電話裡指示簡志明過去大順路鼎山街 載伊，並問簡志明：「你那多少？」，簡志明答：「7 萬5 。」，羅貫綸答以：「你那先還我。」，簡志明答：「好。 」等語，足見兩人對於見面時簡志明先交付羅貫綸7 萬5 千 元一事已達成協議。嗣被告二人於附表二之3 、4 之通話中 ，經羅貫綸所指示其所在之地，又核與警員跟監發現渠2 人 在高雄市○○路靠近民族路口處見面之行蹤相符。再參以證 人林音孜證稱：羅貫綸上簡志明車後，約5 分鐘後簡志明方 自行下車等語（見原審院卷113 頁）；及兩人相約見面即為 交付價金，之後的通話均未再就價金給付一事磋商等情觀之 ，堪認簡志明於此次見面時，已將價金7 萬5 千元給付予羅 貫綸。又被告羅貫綸向前手購買毒品，係先開票向他人擂錢 ，即開票貼現後，向前手購買毒品，足見被告羅貫綸係販入 轉賣，並非為被告簡志明代購等情甚明。
３、又如前所述，事發當日晚上8 時許，被告兩人第一次在大順 路見面後，羅貫綸即駕駛原由簡志明駕駛之自小客車離開， 簡志明則自行下車招攬計程車前往明誠三路某大樓內。參諸 附表二之5 「羅貫綸於同日下午9 時25分許致電簡志明」之 通話譯文中，羅貫綸向簡志明稱：「我回來了。」，並與簡 志明相約見面地點等情，足見簡志明自離開大順路後的這段 時間，均在等待羅貫綸自某處回來。此更與上開附表二之1 之對話中，簡志明稱：「還是你要先拿一半的給我。」，羅 貫綸回以：「我現在也沒有啊，我要去找人，我要開票去給 人家擂錢啊。」等語相符，益證此段期間內，羅貫綸係先前 往某處向某人拿取應交付予簡志明之「某物」，如今取得後 ，再與簡志明相約交付地點。至於，被告雖均否認扣案海洛 因就是前揭通話中之「某物」，被告羅貫綸並否認扣案之海 洛因係其所交付，而被告簡志明亦改口辯稱：該海洛因係其 先前所買，遺忘留在車上云云。 然既與98年9 月8 日庭訊 時簡志明所稱扣案海洛因其向羅貫綸購入等語不符，亦與附 表三、四所示「簡志明在拘留所內以手機與友人通聯」之譯 文相違。所謂「海洛因是簡志明在事發前一日向阿華購買後
，遺留在車上、見面係為借車及商談欠款」云云，又係臨訟 編之詞（詳後貳之二之㈢所述）。是以本案，經比對被告2 人當晚之行蹤、簡志明於98年9 月8 日之陳述、附表二之通 話譯文結果，堪信譯文中所指之「某物」確為扣案之海洛因 無訛。從而，事發當日被告簡志明先交付7 萬5 千元予羅貫 綸後，羅貫綸即前往不詳地點取得扣案海洛因1 包交付予簡 志明，被告二人於當晚係進行海洛因買賣交易等情，應至為 灼然可信。
４、再則，附表三編號2 中之譯文中，被告簡志明雖向友人提及 ：「就象仔拿東西給我、、就抓到的那一粒（在誰身上？） 我朋友丟（音同但）在車上（台語）」，而台語中的「丟在 」車上，原本即有「放在」車上之意思，是上開譯文實已足 證被告羅貫綸已將海洛因交付予簡志明。況再參酌證人林音 孜所證稱：羅貫綸在當晚9 點多，駕駛2N-1023 號自小客車 到丁丁藥局停車場，他下車，帶著一個包包，忘記是斜背包 或手拿包，他在大順路時沒有帶這個包包，那時簡志明下樓 ，駕駛另1 台黑色車輛，羅貫綸就上那台黑色車輛，3 分鐘 內我們就上去查緝，我同事說在中央扶手處找到一粒用塑膠 膜包覆的海洛因球等語（見原審卷112 至119 頁）。另一位 查緝之警員吳易霖亦證稱：被告本來駕車逃逸，我到副駕駛 座旁開一槍擊破該車輪胎，並在旁警戒，因當時車門打開， 有看到我們同事從駕駛座扶手處取出1 包海洛因球等語（原 審卷171 頁）。本案雖因證人均未目睹扣案之海洛因係自該 背包內取出，並因扣案之海洛因體積不大（參警卷48頁之照 片），能輕易置於身上或衣褲內，而慮及供販毒所用之物應 沒收及追徵價額，致依罪疑唯輕原則，尚難遽認被告羅貫綸 係利用該背包藏放扣案之毒品。但上開證人所稱扣案海洛因 查扣地點，係在8733-NS 號小客車中央扶手附近，單獨以塑 膠膜包覆置放等情，既有警一卷第48頁下方照片可佐，更與 上開譯文中「丟在車上」等語之情節相符。至於被告羅貫綸 雖稱：其甫一關上車門，即遭警方圍捕云云，但證人林音孜 明確證稱：我們是前後車包夾他，所以耽誤一點時間等語（ 見原審卷119 頁），被告簡志明於警詢中亦稱：我開車時， 突然發現有1 人前來攔住我的車頭，他胸前有配戴證件，因 夜間我看不清楚等語（見警一卷第4 頁），亦即警察上前盤 查時，被告簡志明已欲起駛離開現場，則實情顯非被告羅貫 綸一上8733-SN 號小客車，就立即遭警方圍捕。是以交付毒 品需時既極短促，則不論依被告簡志明或證人林音孜所述之 過程，均可排除「客觀上無法交付」之可能，則本案被告羅 貫綸業將該海洛因置於車內交付予被告簡志明，應至為灼然
。辯護人所稱：時間上極短，羅貫綸不可能已交付毒品等語 ，並不可採。
㈢、被告羅貫綸雖以被告二人相約見面係談論欠債，及其欲向簡 志明借車等語置辯，被告之辯護人亦稱：8733-SN 號小客車 ，是由被告以外的人開去現場的，此點有待釐清等語置辯， 而被告簡志明亦辯稱：扣案之毒品，係經警查獲前一日，其 向阿華所購買云云。然：
１、就當日被告2 人相約見面之理由，渠等自警詢、偵查中之供 詞已屬迥異，被告羅貫綸辯稱：當日係向簡志明借車，簡志 明說要還我職棒簽賭的債，但是後來也沒有還等語，簡志明 則於警詢、偵查中供稱：因為我欠羅貫綸打麻將的錢、還有 會錢，所以跟他約見面繳會錢等語，嗣於審理中簡志明雖突 改稱：那天見面是羅貫綸要跟我借車，還有要還簽賭的錢云 云，然：
⑴、衡諸被告2 人於98年9 月7 日晚間之通話內容，全無提 及借車一事。本院審理時，被告簡志明雖附和被告羅貫 綸「在大順路之車行處，向其借車載友人回岡山，因太 擠，致羅貫綸未順道載其回明誠路」等之說詞，並稱其 有看到羅貫綸之朋友，約兩三個人云云，然經本院當庭 質以：「他的朋友是誰」，被告被告簡志明竟答稱：「 不清楚男女」，所述既違常情，更與附表所示各譯文相 左，故借車云云顯屬臨訟編之詞。
⑵、又渠等2 人對於賭債積欠之方式，源由，究為誰為誰下 注，積欠之錢係簡志明賭輸之債，或為羅貫綸所贏之錢 等重要之點，兩人之供述竟均大相逕庭（見原審卷41至 44、46頁），堪認渠等上開辯詞，亦屬子虛。況 如前 揭「貳之二之２之⑵」所述，依附表二之1 、2 之譯文 所示，足認當日被告2 人係約定由簡志明交付7 萬5 千 元後，羅貫綸再拿「某物」交予簡志明。然被告羅貫綸 、簡志明竟辯稱：當天簡志明還是沒有給錢，羅貫綸也 沒有要給簡志明任何物品，當天見面只是商量還錢的事 云云，渠等所辯顯與通訊譯文內容不符，已難憑採。況 且設若確如被告羅貫綸所辯稱：附表二譯文中之「一半 的錢」，是我曾向簡志明催討職棒簽賭欠款，我說只要 還我十五萬元，他打電話給我，是要先還我一半的錢云 云，則被告彼此間應知談話內容之含義，然於原審審理 時，簡志明竟證稱：「（你們見面前，為何你們通話譯 文中，你有跟他說你要先拿一半的給我，你是要他拿什 麼的一半給你？）不清楚，我當時在提藥，海洛因藥癮 發作。（你要他拿一半的給你，是指海洛因一半給你？
）不是。（不然是什麼的一半？證人簡志明答我說我如 果跟別人借到錢，就先拿一半給他。（你是要他拿一半 給你？為何這樣講？）不清楚，忘記了。」等語（參原 審卷124 、125 頁），亦即一再推稱不知並迴避相關提 問。嗣於本院審理時再次作證時，就譯文中簡志明詢問 羅貫綸「還是你要先拿一半給我」，仍為「指我還欠他 一半的錢」等明顯與文意不符之證述（參本院卷70頁； 依譯文文意，應係羅貫綸要拿給簡志明。亦即羅貫綸係 交付方，而簡志明為收受方），足見被告心虛，並益證 所謂見面係為商討欠債云云，實為卸責之詞。
２、被告簡志明雖自98年9 月8 日警訊時，即稱：扣案的毒品是 我在２個月前上網（尋夢園）向阿華索討，阿華在一心一路 一家港網咖啡店交給我等語（警卷3 頁）。並於原審時，就 為何附表三、四之譯文，其竟對友人表示抓到的這顆海洛因 球是向「象仔」拿的一事，辯稱：因為我拿毒品的對象是「 阿華」，他叫我不能讓0000000000的這個女生知道是向他拿 的云云，但參諸附表三、四之通話中，簡志明多次提及其將 罪都擔起來了，而當日逮捕之被告即簡志明、羅貫綸2 人， 若羅貫綸與該海洛因球無關，則簡志明有何「擔罪」之必要 ？顯見簡志明上開辯解，顯然係為羅貫綸脫罪卸責之詞，不 足採信。
３、林音孜雖證稱：8733-SN 小客車，係查獲當晚，由被告以外 之人開到丁丁藥局停車場（如前述）。然本案歷次偵審，被 告簡志明、羅貫綸均未曾主張扣案之毒品是其他人遺留於車 上，甚至簡志明於原審時更堅稱：伊開8733-SN 小客車去一 心路網咖向阿華拿完毒品後，就由自己將8733-SN 小客車開 到丁丁藥局停車場停放。查獲當日並無其他人將該車開到丁 丁藥局交給伊等語（參原審卷124 頁），從而，本院實難僅 自行憑空憶測，推認扣案毒品是被告以外之人置於車上。㈣、被告簡志明雖以：其向阿華購入扣案之毒品時有先施用，其 持有毒品之行為應為施用毒品判決之效力所及置辯。經查， 被告簡志明經警查獲後所採尿液，經送驗結果呈嗎啡、安非 他命陽性反應，而經台灣高雄地方法院98年訴字第1767號判 決有期徒刑1 年確定等情，有被告之前案紀錄表及判決書（ 附於原審卷53頁）可佐，雖足信被告簡志明確於98年9 月7 日當晚為警查不久曾施用毒品海洛因無訛。然如前所述，扣 案之海洛因既係98年9 月7 日下午9 時50分許方由羅貫綸交 付予簡志明，交付之過程短暫，現場又未扣到施用毒品之工 具（警卷13至16頁、22至24頁之搜索扣押筆錄及清單），林 音孜更未證稱簡志明有在丁丁藥局停車場施用毒品，則扣案
之毒品顯與被告為警查獲前之吸毒犯無涉。
㈤、參以海洛因物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁 物，而依法所規定非法販賣毒品海洛因之刑責甚重，法定本 刑為無期徒刑及死刑，凡非法販賣毒品海洛因者，苟無利潤 可圖，豈有甘冒被查緝法辦重刑之危險，且將毒品無端平價 供應他人之理，是羅貫綸販賣毒品海洛因予簡志明之行為， 係基於營利之意圖而販賣無訛。
㈥、綜上所述，參諸證人林音孜、吳易霖之證言，及警方跟監之 經過，附卷之通訊監察譯文、通聯紀錄、鑑定書等件，堪認 純質淨重十公克海洛因以上之犯行，已灼然甚明，渠等於審 被告羅貫綸基於營利之意圖而販賣海洛因、被告簡志明持有 理中所辯，均係卸責之詞，核與客觀證據相異，無足憑採， 是被告2 人上開犯行，均堪認定，應予依法論科。三、論罪、科刑：
㈠、查毒品危害防制條例已於98年5 月20日修正公布，又因本次 修法並未明定法律生效施行日期，致關於本次修正毒品危害 防制條例條文應自何時起生效施行發生爭議。雖毒品危害防 制條例第36條規定「本條例自公布後6 個月施行」。惟查， 毒品危害防制條例第36條係該條例於92年7 月9 日修正時所 制定，其立法理由謂：「依本條例新修正之規定，法務部需 會同衛生署成立審議委員會每3 個月定期檢討調整毒品之分 級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先 經該審議會檢討後再調整公布，且依修正條文亦有必要再訂 定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有 需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合 修正」，是前揭毒品危害防制條例第36條所稱「自公布後6 個月施行」之法律，即應專指92 年7月9 日該次全面修正毒 品危害防制條例之條文，而該條於毒品危害防制條例本次修 正時並未再做修訂或變更，於立法理由亦未說明本次修正條 文係依該條例第36條規定，於修正後6 個月始生效之要旨， 故尚難認本次毒品危害防制條例之修正有上開規定之適用。 又按中央法規標準法第13條規定：「法規明定自公布日或發 布日施行者，自公布或發布之日起算至第3 日起發生效力」 ，而於法規未明示自公布日或發布日施行之情形，應僅能解 為立法機關之意思為該法規從公布日施行，否則立法者當會 另定其他生效日期，從而本院認為毒品危害防制條例98年5 月20日修正公布之條文，當適用中央法規標準法第13條規定 ，認為應自公布日起算第3 日起生效，即生效日應為同年月 22日，而查本件被告行為時已為同年9 月7 日，自應逕行適 用修正後之規定，而無新舊法律比較適用之問題。
㈡、又按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之 第一級毒品。又販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構 成要件，但以營利為目的將毒品販入或將毒品賣出，有一於 此，其犯罪即經完成最高法院25年度非字第123 號判例、68 年度台上字第606 號判例可資參照）。是核被告羅貫綸所為 ，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪 ；被告簡志明所為，係犯同條例第11條第3 項持有第一級毒 品純質淨重十公克以上罪，起訴論罪法條雖以修正前毒品危 害防制條例論以同條例第11條第1 項罪嫌，並請求依同條第 4 項加重其刑，惟本案應適用修正後毒品危害防制條例規定 ，業如前述，是起訴論罪法條容有未洽，應予更正。又被告 羅貫綸為販賣而持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行 為所吸收，不另論罪。另被告羅貫綸所犯上開販賣第一級毒 品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑之罪，然衡量其販賣第一 級毒品之數量尚屬非鉅，次數僅1 次，販售人數僅1 人，與 其他販毒之中、大盤可輕易獲得厚利之情形相較，顯有不同 ，故被告羅貫綸之犯行縱逕以宣告法定本刑中最低度之刑罰 ，猶嫌情輕法重，失之過苛，且無從依其販毒情節輕重施以 不同程度之懲處，未免失其立法之本旨，是認其犯罪情狀足 堪憫恕，爰依刑法第59條規定，就其販賣毒品罪行酌予減輕 其刑。
㈢、原審以被告羅貫綸罪證明確而予以論罪科刑，固非無見。惟 原判決就未扣案之背包僅諭知沒收而漏未諭知追徵價額，原 即有所不當；況且本案既無證據證明被告羅貫綸係利用該未 扣案之背包藏放扣案之毒品（理由詳如前述），依法應不得 沒收，從而原判決就該背包諭知沒收，尚有不當。被告羅綸 上訴意旨否認有販賣海洛因，雖無理由，但原判決尚有可議 ，仍應由本院將原判決關於羅貫綸販賣毒品部分撤銷改判。 爰審酌被告羅貫綸為圖個人私利而販賣毒品，危害國民身體 健康及社會治安，所為殊不足取，及其犯後極盡矯飾之能事 ，飾詞否認販毒犯行，難謂其犯後已有悔意；復參酌被告之 犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示 之刑，並就被告羅貫綸販賣第一級毒品部分，依其犯罪之性 質，認有褫奪公權之必要，依刑法第37條第2 項，宣告褫奪 公權如主文所示之期間。另扣案如附表一編號2 之NOKIA 廠 牌行動電話1 具（含SIM 卡），門號登記人雖非羅貫綸（參 原審卷92頁），但係被告羅貫綸所購買為被告羅貫綸所有（ 參原審卷186 頁) ，作為聯絡販賣毒品交易之用，有卷附之 通聯紀錄及通訊監察譯文可稽，爰依毒品危害防制條例第19 條第1 項規定，於其所犯罪名項下宣告沒收之。至於被告羅
貫綸販賣海洛因，自簡志明處收取之所得75000 元，業已認 明如前，雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以被告羅 貫綸之財產抵償之。
㈣、原審認被告簡志明罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第 第11條第3 項、第18條第1 項前段，刑法第11條，之規定， 並審酌被告被告簡志明明知違法仍持有之，且其持有數量達 39.08 公克，犯後未能坦承全部事實，其態度亦難謂已知悛 悔，復參酌渠等犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處 有期徒刑二年六月並敘明扣案如附表一編號1 之球形塊狀海 洛因1 包經送驗後，確含海洛因之成分，已如前述，該海洛 因經被告羅貫綸販賣予被告簡志明並已交付之，自應在被告 簡志明所犯持有第一級毒品罪名下（最高法院98年度台上字 第1223號判決意旨參照），依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之；另包裝毒品之膠膜及外包 裝，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必 要，視同毒品，均一併沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒品 因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。其認事用法，核無不合， 量刑亦屬允當。被告簡志明上訴意旨否認犯罪，指摘原判決 不當為無理由，應予駁回。又0000000000號手機，簡志明既 僅略稱是朋友給的，而未敘明是借或贈與，又無其他證據證 明為被告簡志明所有，復非違禁物，故不諭知沒收，併此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4條 第1 項、第19條第1 項，刑法第11條，第37條第2 項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 9 月 16 日
刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 施柏宏
法 官 洪碩垣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 99 年 9 月 16 日
書記官 林家煜
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第3項
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
┌───────────────────────────────────┐
│附表一 │
├──┬─────────┬────────────┬─────────┤
│編號│名稱 │ 數量 │所有人 │
├──┼─────────┼────────────┼─────────┤
│ 1 │海洛因1 包（含膠膜│1 包（呈球形塊狀，驗後淨│簡志明 │
│ │及外包裝） │重39.08 公克，包裝重1.04│ │
│ │ │公克，純度63.56 ％，純質│ │
│ │ │淨重24.84公克。） │ │
├──┼─────────┼────────────┼─────────┤
│2 │NOKIA 廠牌行動電話│1具 │羅貫綸 │
│ │（序號 │ │ │
│ │00000000000000，含│ │ │
│ │0000000000門號SIM │ │ │
│ │卡） │ │ │
└──┴─────────┴────────────┴─────────┘
┌────────────────────────────────────┐
│附表二 │
├────────────────────────────────────┤
│簡志明0000000000與羅貫綸0000000000通訊譯文整理 │
├──┬──────┬────────────────────┬─────┤
│ │時間 │ 通話內容 │ 頁數 │
│編號├──────┤ A：簡志明0000000000 │ │
│ │通話基地台 │ B：羅貫綸0000000000 │ │
├──┼──────┼────────────────────┼─────┤
│1 │98年9月7日 │A→B │98年度偵字│
│ │18：49：56 │ │第26958 號│
│ ├──────┤A：…「象哥」你在哪？ │卷第3 頁、│
│ │A： │B：我在吃飯。 │第53頁 │
│ │高雄市前鎮區│A：哥哥呢？ │ │
│ │中華四路4號 │B：沒有在一起…要還我錢阿 │ │
│ │ │A：不夠阿…剩一半的錢而已！剩下的明天 │ │
│ │ │B：不能總（台語）一下 │ │
│ │ │A：我都先給「人家」，明天才能那個阿 │ │
│ │ │B：嗯 │ │
│ │ │A：晚一點，我先拿一半的錢給你 │ │
│ │ │B： 好阿 │ │
│ │ │A：還是你先要拿一半的給我 │ │
│ │ │B：我現在也沒有阿！我要去找人，我要開票 │ │
│ │ │ 去給人家擂錢。 │ │
├──┼──────┼────────────────────┼─────┤
│2 │98年9月7日 │A→B │同上 │
│ │19：02：01 │A：…「象哥」 │ │
│ ├──────┤B：你現在過來大順路鼎山街載我 │ │
│ │A： │A：好 │ │
│ │高雄市前鎮區│B：你那多少？ │ │
│ │一心二路128 │A：7萬五 │ │
│ │號 │B：你那先還我 │ │
│ │ │A：好 │ │
├──┼──────┼────────────────────┼─────┤
│3 │98年9月7日 │相約民族轉大順-清新冷飲-車行 │同上 │
│ │20：02：03 │ │ │
│ ├──────┤ │ │
│ │高雄市三民區│ │ │
│ │九如二路38號│ │ │