常業詐欺等
臺灣高等法院 高雄分院(刑事),上訴字,99年度,1043號
KSHM,99,上訴,1043,20100916,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　99年度上訴字第1043號
上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　癸○○
上　訴　人
即　被　告　申○○
選任辯護人　羅鼎城　律師
被　　　告　辛○○
　　　　　　戊○○
　　　　　　林正忠
上列上訴人因被告常業詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院98年
度訴字第1294號、第1295號中華民國99年4 月20日第一審判決（
起訴案號：96年度偵字第24605 號、第30598 號、第30673 號、
97年度偵字第574 號、第575 號、第576 號，及追加起訴案號：
98年度偵緝字第493 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於癸○○、申○○部分均撤銷。
癸○○共同犯常業重利罪（如附表、附表所示），處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；又共同犯重利罪（如附表㈠、㈡所示），共玖罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，均減為有期徒刑壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪（如附表㈠、㈡所示），共玖罪，各處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，均減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。申○○共同犯常業重利罪（如附表所示），累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；又共同犯重利罪（如附表㈠、㈡所示），共玖罪，均累犯，各處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，均減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪（如附表㈠、㈡所示），共玖罪，均累犯，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，均減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實




一、申○○（原名為盧美吟）前於民國93年間因違犯動產擔保交 易法罪，經臺灣高雄地方法院以93年度簡字第2699號判處有 期徒刑6 月確定，於95年4 月25日易科罰金執行完畢。二、癸○○與其母子○○及關中天（該二人均業經本院另案以97 年度上訴字第2014號判刑確定）、丁○○（經本院另案以99 年度上更㈠字第2 號諭知無罪，現上訴於最高法院審理中） 等人均明知信用卡特約商店，依約不得從事非消費性之貸款 融資業務，竟仍共同基於乘他人急迫而貸放金錢收取重利， 且恃之以維生之常業犯意聯絡，而推由丁○○邀約不知情之 胞兄林正忠於94年11月21日（原判決誤載為94年12月13日） 擔任址設高雄市新興區○○○路142 號2 樓之4 「尊爵旅行 社有限公司」（下稱尊爵旅行社）之名義負責人而辦妥變更 登記，並以尊爵旅行社之名義與香港商香港上海匯豐銀行（ 下稱上海匯豐銀行）訂立特約商店合約書（特約商店代號00 00000000），取得刷卡端末機1 台（起訴書贅載其另與台新 國際商業銀行股份有限公司亦訂立特約商店合約書，及取得 該銀行刷卡端末機部分），經營俗稱「假消費、真刷卡」之 刷卡換現金業務。旋由子○○持往位在高雄市○○○路 232 、234 號租屋處，或由關中天持往坐落高雄市苓雅區○○○ 路461 號6 樓之6 之據點，以刊登報紙或透過旅行社熟客介 紹之方式，於94年12月20日至95年6 月28日間，吸引如附表 所列急迫需用錢之刷卡人各如該附表所示時間前來上址， 在雙方均明知實際上並未消費購物之情形下，由各該持卡人 提供各編號所示發卡銀行信用卡，交由癸○○（或已經判刑 確定之子○○或關中天）持用上開刷卡機刷卡，並偽以向「 尊爵旅行社」消費購買機票、繳交團費等虛偽不實之名義進 行假交易而刷卡後，再由各該持卡人在該次信用卡簽帳單上 簽名確認，並依各該次刷卡金額，以預扣利息之方式，依每 萬元預扣新臺幣（下同）700 至1,000 元不等之利息後（按 自刷卡簽帳日起至銀行核撥款項期間約5 日計，利率約在年 息438 ％至730 ％），當場交付現金予各該刷卡人而貸與金 錢，並由丁○○指示不知情之李麗珠彙整簽帳單傳送至臺新 銀行辦理請款，由臺新銀行於收集彙整請款資料並依約定扣 除百分之1.9 手續費後，即由渠等向銀行收取扣除1.9 ％手 續費之款項而取得與原本顯不相當之利息，藉此「假消費、 真刷卡」之方式牟取與原本顯不相當之重利，並按期會算後 朋分此不法所得而恃以維生。
三、癸○○復與其母子○○（與上同，即業經本院另案以97年度 上訴字第2014號判刑確定）承前開以犯常業重利罪之犯意， 與「航威旅行社有限公司」（登記負責人為不知情之戊○○



，下稱航威旅行社）實際負責人申○○（原名盧美吟）及林 炯榮、未○○（該二人業經原審判刑確定），及擔任航威旅 行社會計之夏陳金蓮（業經原審判刑確定）、施威志（起訴 書漏載；即子○○之子、癸○○之弟；業經本院另案以97年 度上訴字第2014號判刑確定）等人，共同基於以犯重利罪為 常業與違反商業會計法之概括犯意聯絡，自93年8 月5 日起 至95年5 月23日間（起訴書誤載為自94年1 月1 日起至95年 12月止），利用航威旅行社與聯合信用卡處理中心（下稱聯 合信用卡中心）、華南商業銀行（下稱華南銀行）、上海匯 豐銀行、合作金庫銀行（下稱合庫銀行）訂有特約商店合約 而取得各銀行提供之刷卡端末機，並分置於癸○○、施威志 與子○○所合力經營位在高雄市○○○路232 、234 號之店 面、航威旅行社位在高雄市○○○路133 號1 樓營業所及位 在高雄市○○路之某據點，經營俗稱「假消費、真刷卡」之 刷卡換現金業務。而以登報或透過熟客介紹之方式吸引如附 表所列急迫需用錢之刷卡人於所示時間前來，在雙方均明 知無實際消費購物之情形下，由癸○○、申○○以各該持卡 人所持如上開附表編號所示發卡銀行信用卡刷卡進行虛偽交 易，而偽以向「航威旅行社」消費購買機票、繳交團費等虛 偽不實之名義進行假交易而刷卡後，再由各該持卡人自行在 該次信用卡簽帳單上簽名確認，並依各該次刷卡金額，以預 扣利息之方式，依每萬元預扣700 至1,000 元不等之利息後 （按自刷卡簽帳日起至銀行核撥款項期間約5 日計，利率約 在年息438 ％至730 ％），當場交付現金予各該刷卡人而貸 與金錢，並由會計夏陳金蓮再予填製彙整該不實之原始會計 憑證之信用卡簽帳單後，傳送銀行向之請款而取得與原本顯 不相當之利息，藉此「假消費、真刷卡」之方式牟取與原本 顯不相當之重利，並按期會算後朋分此不法所得而恃以維生 。
四、癸○○、子○○、施威志、林炯榮、未○○、申○○、夏陳 金蓮復另行共同基於普通重利與違反商業會計法之犯意聯絡 ，於95年7 月17日至96年3 月25日間，前後9 次先以上開相 同手法，乘酉○○、寅○○急迫用錢之際，明知其等均無刷 卡交易之事實，仍利用其二人所持之信用卡刷卡進行虛偽交 易，而偽以向「航威旅行社」消費購買機票、繳交團費等虛 偽不實之名義進行假交易而刷卡後，分別將附表㈠、㈡各 編號所示刷卡金額，以預扣利息之方式，依每萬元預扣 700 至1,000 元不等之利息後（按自刷卡簽帳日起至銀行核撥款 項期間約5 日計，利率約在年息438 ％至730 ％），當場交 付預扣利息之現金貸與酉○○、寅○○後；再推由擔任會計



之夏陳金蓮將上開酉○○、寅○○虛偽刷卡消費不實之事項 ，填製於信用卡簽帳單以製作此不實之會計憑證，並予彙整 該不實簽帳單後，傳送銀行向之請款而取得與原本顯不相當 之利息。嗣因法務部調查局高雄市調查處於96年8 月21日至 尊爵旅行社位在高雄市○○○路142 號2 樓之1 之營業處所 執行搜索並扣得如附表所示之物而循線查獲。五、案經法務部調查局高雄市調查處移請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外 ，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又 該等之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別 情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴 訟法第159 條之2 亦有明文規定。而所謂「前後陳述不符」 之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是 否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一 部分有不符，亦屬之；另所謂「較可信之特別情況」之情形 ，亦應就前後陳述時之各種時間之間隔、是否外力干擾而有 所迴避、警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整等 外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若 陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不 高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得認其有證 據能力。且司法警察（官）依法具有調查犯罪嫌疑人犯罪情 形及蒐集證據等職權，故若於其等所詢問下之陳述認全無證 據能力，當非所宜。是如其陳述係在可信之特別情況下所為 ，且為證明犯罪事實所必要，為補救實務上採納傳聞法則可 能發生之蒐證困難問題，自以使上開陳述取得證據能力，始 符實體真實發見之訴訟目的。茲查證人未○○雖經原審傳訊 到庭進行詰問，惟本院審酌其於警詢時就被告申○○（原名 盧美吟）如何向其借用合作金庫之帳戶以供其所經營之航威 旅行社向匯豐銀行申辦信用卡刷卡機之過程等本案主要待證 事項部分，已陳述詳盡（見偵四卷警詢筆錄第2 頁），惟至 原審審判中作證時，就上開情事則證稱係另一共同被告林炯 榮向其借用等語（見原審98訴1294號卷一第173-174 頁）。 足見其於上開警詢時所為之陳述，確與在原審作證時所為之 證述有部分歧異，比較其前後陳述即有部分不符之處。本院 就該證人前於警詢當時之陳述，有詳予始末陳述其出借所有



之合作金庫存摺之原因乃係基於被告申○○之母對其有恩， 而無條件同意其出借（見上開筆錄），然於原審審理時詰問 時，僅係由檢察官以片段式之詰問而由被告回答，是衡其當 時回答內容及狀況之外在客觀環境因素，因其在審判中有被 告與其辯護人在場而為陳述，且已歷經偵查、審判程序，且 其時間之間隔距本件案發當時更有一段時日等情形，就其於 審判中及審判外為陳述時之外部附隨環境或條件併同為整體 之考量，本院認其於警詢時之陳述距案發時較近，自具有較 可信之特別情況，且此等警詢陳述，就判斷被告有否成立本 件常業重利等犯行，實有參酌之必要性，依本件相關卷證判 斷，認為除該審判外之陳述外，亦尚難以其他證據全然代替 ，自為證明本件被告該犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第15 9 條之2 規定，本院認證人未○○於警詢之陳述，應有證據 能力。
二、再按，證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定 意見，不得作為證據；法院就被告本人之案件調查共同被告 時，該共同被告準用有關人證之規定，刑事訴訟法第158 條 之3 、第287 條之2 分別定有明文。是共同被告於被告本人 之案件，仍係被告以外之第三人，本質上為證人，依上開規 定，自應準用人證之規定踐行調查程序，始得以其陳述作為 判斷被告本人犯罪事實之依據。此乃證據絕對排除法則，於 檢察官偵查及審判中，均有其適用（最高法院95年台上字第 3979號、96年台上字第5829號判決意旨參照）。茲查，證人 即共同被告未○○於偵查中之陳述部分，因檢察官係以被告 之身分予以傳訊，且未另以證人之身分予以訊問命其具結（ 見偵四卷第13-14 頁、第18-19 頁）。從而，依前開規定及 說明，上開證人未○○於偵查中以被告之身分所為之陳述， 就被告申○○本人而言，即無證據能力。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項有明文規 定。茲查本判決所引用關於陳述之卷證資料，除原已符同法 第159 條之1 至第159 條之4 規定及法律另有規定等傳聞法 則例外規定，而得作為證據外，其餘關於陳述之卷證資料， 業經當事人於本院準備程序時，表示對本判決所引本屬傳聞 證據部分，均同意作為證據。本院斟酌上開證據並無違法取 得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為認定本件 被告有無犯罪之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據 。




貳、實體部分：
甲、有罪部分（即撤銷部分）：
一、訊據上訴人即被告癸○○、申○○均矢口否認有參與前揭常 業重利、重利及違反商業會計法等犯行，被告癸○○辯稱： 因伊在北部另有工作，而將女兒託由住在六合路之母親子○ ○照顧，只偶而南下回家時，曾幫客人核對過兩、三次英文 名字而已，從未參與假消費、真刷卡之放貸業務云云；被告 申○○則辯稱：伊早已離開航威旅行社，本件案發期間根本 沒有參與航威旅行社之營運云云。經查：
㈠本件犯罪事實（按即上揭事實欄二、三、四部分）業據證人 戌○○於市調處詢問時證述：當時因背負大量卡債急需現金 周轉，而在報紙上看到可以刷信用卡周轉現金，就按址前往 高雄市○○○路憲兵隊對面旅行社，以真刷卡假消費方式虛 偽購買機票而換取現金，每次約扣刷卡金額百分之7 或8 ， 期間分別向尊爵旅行社刷卡換現金之金額為173,100 元、向 航威旅行社刷卡換現金之金額為211,800 元等語明確（見96 年度偵字第26578 號案卷〔下稱偵卷㈡〕第15-16 頁）；證 人寅○○亦於市調處詢問時及偵查中證稱：伊因為積欠銀行 信用卡債20多萬元，經友人介紹至高雄市○○○路232 號一 家茶行，以「真刷卡、假消費」方式換取現金，該業者就以 刷卡金額約90％的現金支付與伊，其餘10％為業者的利潤等 語（見96年度偵字第24605 號案卷〔下稱偵卷㈠〕第 26-27 頁、第48-49 頁）；及己○○於市調處詢問時及偵查中證稱 ：伊因平常生活開銷不敷支應，看到中國時報分類廣告中有 刷卡借款的訊息，就打電話聯絡後前往尊爵旅行社及位在高 雄市○○路的航威旅行社，以「真刷卡、假消費」方式向該 業者借錢，刷卡後對方就先預扣1 成之利息再當場給付現金 等語（見96年度偵字第26579 號案卷〔下稱偵卷㈢〕第 5-6 頁、第23-23 頁背面），並有證人王仁慈、證人即被害人酉 ○○、庚○○、甲○○、丑○○、丙○○、辰○○、張致中 、壬○○於市調處詢問時及檢察官偵訊中證述屬實、證人即 被害人洪玉玲、吳福裕於市調處詢問時證述綦詳，並均互核 一致，復有財政部高雄市國稅局96年3 月23日財高國稅監字 第0960000974號函附尊爵旅行社95年刷卡及營業稅銷項申報 書（見偵卷㈠第136 頁、第137 頁）、顯示證人庚○○、丑 ○○、戌○○、甲○○、丙○○、己○○、辰○○以購買機 票、繳納團費為名刷卡卻無實際出國紀錄之入出境資訊連結 作業查詢基本資料（見偵卷㈡第26頁、第27頁、偵卷㈢第25 頁、第26頁）、財團法人聯合徵信中心信用卡戶基本資訊（ 見偵卷㈢第27頁至第30頁）、未○○簽署予上海匯豐銀行之



切結書（見96年度偵字第30598 號案號〔下稱偵卷㈣〕第 3 頁）、合作金庫商業銀行南高雄分行96年11月16日合金南高 字第09690005152 號函附未○○帳號0000-000-000000 號帳 戶全部資料查詢單（偵卷㈣第22頁至第24頁）、航威旅行社 與上海匯豐銀行、華南銀行、聯合信用卡中心、合庫銀行簽 訂之特約商店約定書（見96年度偵字第30673 號卷偵卷〔下 稱偵卷㈤〕第12頁至第16頁）、財團法人金融聯合徵信中心 （下稱聯合徵信中心）96年8 月21日（96）聯卡商管字第09 60400206號函附航威旅行社信用卡請款明細表資料（證卷 證物）、萬泰商業銀行中正分行96年11月9 日中正密字第 09601600064 號函附航威旅行社往來交易明細資料（證卷 證物）、華南銀行總行96年9 月26日個行行字第09608505 號函附航威旅行社信用卡收單作業合約書及請款紀錄（證卷 證物）、合庫銀行96年8 月21日合金總電字第09600266 06號函附航威旅行社作業合約書及請款紀錄（證卷證物 ）、合庫銀行前金分行96年11月12日合金前金字第09600047 58號函附航威旅行社指定收單銀行開戶資料及交易明細（證 卷證物）、尊爵旅行社95年4 月1 日至95年5 月10日刷 卡紀錄（偵卷㈢第45頁至第59頁）、上海匯豐銀行96年7 月 3 日（96）港匯銀卡字第3173號函附請款、匯款銀行資料（ 偵㈡卷第83頁至第86頁）、香港臺灣環匯亞太信用卡公司臺 灣分公司98年6 月22日（98）環匯信總字第0043號函附尊爵 旅行社信用卡消費刷卡資料及每日付款紀錄（原審98年度審 訴字第286 號案卷〔下稱院卷㈠〕第225 頁至第267 頁）、 高雄市政府96年4 月17日高市府建二工字第09600511980 號 函附尊爵旅行社歷次變更登記表（證卷㈠證物）、上海匯 豐銀行等31家行庫刷卡紀錄（證卷㈠證物）、高雄市旅行 商業同業公會96年10月28日高市旅行（96）尚字第264 號函 附尊爵、航威等旅行社自92年起購買「旅行業代轉付」收據 紀錄（證卷㈠證物）、日盛國際商業銀行前金分行96年 8 月22日日銀字第0962000071980 號函附尊爵旅行社原始負責 人資料（證卷㈠證物）、尊爵旅行社94年12月13日特約商 店合約（證卷㈠證物）、台新銀行96年11月6 日台新作文 字第9615985 號函附尊爵旅行社開戶資料、資金往來明細、 傳票影本（證卷㈠證物）、酉○○、寅○○等17人入出境 資料（證卷㈡附件）、搜索扣押物品目錄表（偵卷㈨第32 頁以下）在卷可稽，足見如附表所示之人，確均於急迫需現 金周轉之際，分別於附表所示之時間前往尊爵旅行社與航威 旅行社，由該旅行社人員以假消費真刷卡之方式，而貸與金 錢取得重利之事實，堪以認定。




㈡被告癸○○之母子○○在上址高雄市○○○路租屋處接受持 卡人以「假消費、真刷卡」方式貸予現金並取得與原本顯不 相當利息之事實，業據證人子○○於99年2 月2 日原審審理 時到庭證述在卷，並經證人丁○○於市調處詢問及偵查中經 檢察事務官詢問時證稱：（尊爵）旅行社刷卡機平常均置公 司營業處所，供伊本人及靠行同業共同使用（偵卷㈠第 132 頁）；關中天、子○○自己來公司拿刷卡機使用的，用完就 自己放回來（98年度偵緝字第493 號案卷〔下稱偵卷㈧〕第 36頁）等語，另子○○與被告癸○○之弟施威志各因前開行 為犯常業重利罪，並已經本院以97年度上訴字第2014號判決 有罪確定，有該判決書1 份附卷可參（見原審四卷第193-21 9 頁）。而被告癸○○於前揭時地確曾與子○○共同參與實 行上開犯行，亦據證人即附表㈧所示被害人洪玉玲於市調 處及檢察事務官詢問時證述：因伊與先生無力償還債務，就 由債主帶伊至高雄市○○○路232 號尊爵旅行社向一對母女 刷卡借錢，幫伊刷卡的是這對母女二人，年輕的女子比較胖 ，另一位中年婦女也是胖胖的等語（見97年度偵字第576 號 案卷〔下稱偵卷㈦〕第51頁背面-53 頁、第111-112 頁）， 復於原審審理時結證稱：因為年輕的女子叫年紀大的媽媽， 所以才會在市調處時指稱是一對母女幫伊刷卡，當時指認的 印象很明確，確定兩人均有幫伊刷卡等明確（見原審二卷第 71-72 頁）；證人即附表㈣所示被害人張致中於市調處詢 問時猶具體表明：「當時我有聽到編號10（即癸○○）之女 子稱呼編號01（即子○○）之女子為媽媽，所以我確定他們 兩人是母女關係」等語（見97年度偵字第576 號案卷〔下稱 偵卷㈦〕第42頁筆錄、第43頁正、反面比對照片）等語；且 其二人並均就警方同時提供辨識對照之多幀照片中，明確指 認出子○○、被告癸○○均為受理刷卡借錢之女子，及渠 2 人為母女之身分特徵極為明確，而嗣後證人張致中於98年11 月24日原審審理期日到庭證述時，雖因時間經過而印象模糊 ，惟亦表示被告癸○○與伊當時所見肥胖之程度更稍胖之外 ，仍明確稱當時指認之照片沒有錯等語（見原審一第132-13 3 頁）；另證人吳福裕於99年3 月23日原審審理時，雖不能 指認被告癸○○是否即95年間為其刷卡之人，然其就該女子 身材肥胖之特徵描述，則與證人洪玉玲、張致中所述相合。 且依於該期間內向被告癸○○之母子○○分租上址店面經營 茶行之證人呂基財於99年3 月23日原審審理時亦到庭證稱： 當時子○○並未另外僱用其他店員看店乙節，益徵前開證人 等證述與子○○共同為上揭犯行之人，確為被告癸○○無訛 。證人子○○於本院審理時固亦附和被告癸○○之辯詞而證



稱被告癸○○在北部有工作，僅偶而回家，如伊沒空時，會 請被告癸○○幫忙核對一下客戶身分證及信用卡資料而已， 其並未參與本件「假消費、真刷卡」等犯行云云，惟證人既 係被告癸○○之母親，其亦已因本件犯罪而遭原審判刑確定 ，衡情自不願再使其女即被告癸○○亦同受此判刑遭遇，是 其附和迴護被告之詞，當屬護女心切而人情之常，尚無從據 以為被告癸○○有利之認定。
㈢就被告申○○前揭時地確曾參與被告未○○、林炯榮及夏陳 金蓮以航威旅行社申請之刷卡機為附表、附表所示持卡 人進行假消費、真刷卡並貸予現金謀利之犯行部分，其方式 係以被告未○○、夏陳金蓮負責航威旅行社店內部分，而由 被告申○○退居幕後並自己持有一部刷卡機另行操作等情， 業據證人即共同被告未○○於原審審理時證稱：申○○告訴 伊說她先生欠地下錢莊很多錢，每天都有人到航威旅行社來 吵鬧，沒有辦法繼續經營下去，那時候被告夏陳金蓮還在那 邊擔任會計，申○○告訴伊說不能再待在航威了，所以叫伊 有空來協助管理；航威旅行社有個萬泰銀行帳戶由被告申○ ○親自管理使用，其他帳戶由夏陳金蓮處理（原審98年度訴 字第1294號案卷卷〔下稱原審卷㈡〕第176 頁）；那時候 申○○還有在航威負責幕後工作，檯面上就由伊和夏陳金蓮 處理（原審卷㈡第177 頁）；她（申○○）自己也有一部刷 卡機，也是以航威旅行社名義在做刷卡換現金（原審卷㈡第 179 頁）；航威旅行社實際用的刷卡機有4 部，一部被告申 ○○使用、一部借子○○、一部在店裏、一部申請沒多久就 退掉了（原審卷㈡第180 頁）等語綦詳，嗣於本院審理時仍 證稱：被告申○○是否退保與有繼續使用刷卡機本屬二事， 被告申○○雖然退保，不過航威旅行社之實際營運仍然由她 負責，錢都是她在收，一部分交給她母親，一部分交給林炯 榮，剩下的都還債款、會錢及地下錢莊的錢等語明確（見本 院卷第200 頁），足見被告申○○縱然形式上已辦理退保， 然實際上仍參與甚而操控航威旅行社之營運並繼續從事「假 消費、真刷卡」以放貸牟利並藉此償還債務之事實，洵堪認 定。被告申○○雖矢口否認此部分犯行，然證人未○○與被 告申○○並無讎隙，就其自身涉案犯行並已於原審行準備程 序時即率共同被告之先而自白全部犯行，與被告申○○就本 件事實分擔、罪責歸屬亦無衝突之利害關係，前開證述且均 已經具結願以承擔偽證重罪為真實性之擔保，所言堪信為真 。至共同被告夏陳金蓮、林炯榮於原審審理時雖亦以證人身 分證稱在航威旅行社並未看見被告申○○云云，惟被告申○ ○為逃避債務，係以自行持用獨立刷卡機及帳戶而隱身幕後



另行操作之方式為之，已如前述，本即無庸在航威旅行社之 營業場所出沒，且證人夏陳金蓮既自承僅在航威旅行社兼職 領薪，每天打工上班時間僅2 、3 小時，並依未○○指示工 作（見原審卷㈡第188 頁）等語，對於該旅行社實際經營情 形知悉有限，其對航威旅行社之營運狀況自無法與證人未○ ○相比；另證人林炯榮亦表示其在航威旅行社之性質並非經 營者，只是去上班（原審卷㈡第193 頁），對其認知被告申 ○○已經離開，及認為航威旅行社係由被告未○○負責開銷 、發薪之依據，復表示係：未○○告訴伊被告申○○已經欠 債很多，目前在跑路（原審卷㈡第192 頁）；伊聽夏陳金蓮 說是由被告未○○負責（原審卷㈡第194 頁）等情，依該證 述內容，其對實際經營關係之細節及內幕，顯然欠缺認識， 亦難與未○○所知悉之情形相提並論。是該2 人所述尚不足 以為有利於被告申○○事實之認定。
㈣再按，共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範 圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以 達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件 之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯 ；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為， 或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實 行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為 所發生之結果，負其責任（最高法院92年度臺上字第2824號 判決意旨參照）。被告癸○○、申○○既與其他共同被告間 有犯意之聯絡，並已參與為前來以「假消費、真刷卡」而欲 洽借現金之被害人刷卡，及委由會計夏陳金蓮填製不實之會 計憑證即刷卡簽帳單，或隱身幕後仍從事該等刷卡行為，並 朋分、收取放貸重利所獲之利益，顯已有分擔各該犯行。是 揆諸前揭說明，被告二人自均應負共同正犯之責。 ㈤本件被告癸○○、申○○及關中天、丁○○、施威志、子○ ○等人與持卡借款人以如附表所示「每借款1 萬元、扣除刷 卡金額之7 ％至10％不等之手續費」之比例拆算，經被告等 人隨即於刷卡後當場預扣該所謂手續費（實即利息）後，實 際交付借款人所餘款項，雙方間之借貸、付息即已完成，日 後係屬刷卡人應償還該刷卡金額予發卡銀行之問題，持卡借 款人無須再向被告付息或還款，是被告貸放款項之利率，尚 非僅以上開該預扣款項比率認定，而應以其貸放款項時向各 持卡借款人收取所謂利息之金額（被告所賺取者即此預扣之 利息），及其事後向信用卡中心請款而獲得付款之期間，亦 即被告等人支付現金予刷卡借款人後，自信用卡中心取得刷 卡金額之日數，憑為利率計算之基準。而此項期間，業據證



人即共同被告關中天在市調處詢問時及檢察官偵查中所證述 ：於任職尊爵旅行社期間，確曾以真刷卡假消費而藉由虛偽 購買機票方式，貸與現金給一些朋友或由朋友介紹來的人， 以解決他們的經濟困難，手續費約7-8 ％，再加上約1-4 ％ 管銷費用等，撥款時間約4 個工作天左右等語（見偵七卷第 78 頁 背面-79 頁、第81頁背面），足認自簽帳日起至銀行 核撥款項之期間，約為3 日至5 日不等，是依有利被告之認 定，至遲應以5 日計算，則準此核算結果，被告等人於附表 一、二、三所收取大約每借1 萬元預扣700 至1000元不等（ 即刷卡金額之7 ％至10％不等）之利息，其利率即高達年息 百分之438 ％至730 ％不等（計算方式為以附表所示每次借 款所扣取之本金比例之利率÷5 日×365 ＝週年利率）。而 民法第205 條關於法定週年利率之規定，約定年利率超過百 分之二十者，貸與人對於超過部分之利息無請求權，旨在防 止重利盤剝，參以吾國目前經濟狀況，一般民間借貸利息通 常亦僅有月息2 、3 分（年息約24、36分），堪認被告所收 取上開利率顯屬與原本不相當之重利，要無疑義。且證人酉 ○○、張致中、庚○○、洪玉玲、己○○、戌○○、辰○○ 、吳福裕、寅○○、甲○○、丑○○、丙○○及壬○○等人 均已證述其等因背負卡債或積欠他人債務而急迫需用錢，始 持卡向被告等人刷卡借款，且本件之借款人向被告刷卡借錢 ，所需預扣利息之利率均高於一般金融貸款利率數倍以上， 倘非均屬需款周轉急迫，一般人何須甘受重利剝削而向被告 借貸，是被告等人顯係趁附表所示之借款人需款周轉急迫之 情形，而貸款牟取重利自明。再按若明知社會上有因急迫而 舉債濟急，及因輕率或無經驗而從事舉債之情形，預定苛刻 條件，一俟他人告貸，藉以博取重利為常業者，雖非對於特 定人乘機利用，不能謂非對於不特定一般人具有犯罪之故意 ，則其犯有前項法條所載情事，即應論以修正前刑法第 345 條之常業重利罪。又刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行 為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多 寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有 其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院27年上字 第520 號、85年臺上字第510 號判例可資參照）。查如附表 一至三所示刷卡人均係因個人或友人急需用錢或因告貸無門 始以該等方式借貸，業據其等於調查員詢問時、偵查中及於 原審審理時陳述無訛，又其等苟非急迫需錢周轉，衡情自無 須以此方式借款而任由被告等重利盤剝之理，已如前述，揆 諸首揭說明，被告等人顯以收取重利並恃之為業，具備賴以 維生之常業犯意，亦堪認定。末以，刑法之重利罪係專為保



護經濟上弱者之債務人所設，故僅需乘借款人急迫、輕率、 無經驗之機，對之貸予金錢，而取得與原本顯不相當之重利 ，即屬該當該罪之構成要件，至債權人取得重利後所支付經 營成本如手續費、營業稅、人事費用等成本若干，甚或債權 人於取得重利後，如何分配其重利所得，均與該罪之成立與 否不生影響，則被告等人所取得之利息縱尚須用以支付臺新 銀行就每筆刷卡金額1.9 ％手續費用，亦不能據以於所收取 之利息中扣除該等成本而憑以計算其利息，是該等收單銀行 之手續費用，實無礙於其等重利利率之認定及重利犯行之成 立。
㈥又按商業會計法第14條規定：「會計事項之發生，均應取得 或給與足以證明之會計憑證」。同法第11條第1 項復規定： 「凡商業之資產、負債或業主權益發生增減變化之事項，稱 為會計事項」。又同法第15條規定：商業會計憑證分為原始 憑證與記帳憑證二類，原始憑證係指證明事項之經過，而為 造具記帳憑證所根據之憑證；記帳憑證謂證明處理會計事項 人員之責任，而為記帳所根據之憑證，以信用卡刷卡消費， 特約商店必須製作簽帳單，由刷卡人於其上簽名認證後，並 憑以製作記帳憑證及登入帳簿，於此簽帳單乃足以證明會計 事項發生之會計憑證（最高法院93年度臺上字第6374號判決 參照）。是該信用卡簽帳單應屬原始憑證甚明。本件被告癸 ○○與申○○乘酉○○、寅○○急迫用錢之際，明知其等均 無刷卡交易之事實，仍利用其二人所持之信用卡刷卡進行虛 偽交易，而偽以向「航威旅行社」消費購買機票、繳交團費 等虛偽不實之名義進行假交易而刷卡後，分別將附表㈠、 ㈡各編號所示刷卡金額，以預扣利息後貸與現金之方式，再 由擔任會計之夏陳金蓮將上開酉○○、寅○○虛偽刷卡消費 不實之事項，而填製於信用卡簽帳單以製作此不實之原始會 計憑證，供刷卡人簽認，此亦據共同被告林炯榮於市調處詢 問時及檢察官偵查中具結證述：航威旅行社的業務主要是由 申○○負責，財務則由申○○請來的夏陳金蓮負責，客戶前 來進行「真刷卡、假消費」後，伊與申○○即指示會計夏陳 金蓮作帳彙整統計，再交由伊與申○○查核等語明確（見偵 六卷第7 頁、第8 頁、第10-11 頁），足見夏陳金蓮確係擔 任會計業務之人員，負責將此「真刷卡、假消費」之不實事 項填製於原始會計憑證之簽帳單，以憑銀行撥款後，由各被 告朋分花用。是被告二人共同違反商業會計法犯行，亦至為 明確。
二、綜上所述，被告癸○○、申○○所辯無非卸責避就之詞，均 委無可信，其二人前揭犯行均堪予認定。從而，本件被告二



人犯罪事證已臻明確，應依法論科。
三、按被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布部分條文， 並於95年7 月1 日施行（以下簡稱現行刑法，95年7 月1 日 施行前之刑法簡稱修正前刑法）。依現行刑法第2 條第1 項 規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為 後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」 經查：
㈠修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之 行為者，皆為共同正犯」，被告行為後，該條文將「共同實 施犯罪」之文字，修改為「共同實行犯罪」。是現行刑法共 同正犯之範圍顯然縮小，而排除「陰謀共同正犯」、「預備 共同正犯」之適用，上開修正顯非單純文字修正，亦非實務 見解之明文化，應有現行刑法第2 條第1 項「從舊從輕」原 則之適用。
㈡刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，且依修正前 刑法第33條第5 款規定，罰金刑為1 銀元以上，而有關罰金 倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，則定有「罰金罰鍰 提高標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例 」，除罰金以1 銀元折算3 元新臺幣外，並將72年6 月26日 以前修正之刑法部分條文罰金數額提高10倍，其後修正者則