臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上更(二)字第138號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 陳勁宇律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院96年度訴字第4642號中華民國97年5 月28日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第22388 號），提起
上訴，經判決後，由最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○於民國九十六年八月一日販賣第一級毒品及其定執行刑部分撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月。 事 實
一、甲○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民 國96年8 月1 日下午9 時30分前某時，因洪南文在高雄縣林 園鄉○○○路366 號萊爾富超商以公共電話（電話號碼0000 000 號）撥打甲○○持用之0000000000號行動電話聯絡購買 新台幣（下同）500 元之第一級毒品海洛因，甲○○遂於同 日某時在不詳處所販賣第一級毒品海洛因予洪南文，惟洪南 文表示暫予積欠，甲○○乃未取得價款500 元。同日（96年 8 月1 日）下午9 時許，因甲○○等人將潘素芬私行拘禁在 高雄縣林園鄉○○村○○路○ 段106 號甲○○住處，經警於 同日（96年8 月1 日）下午9 時30分許在甲○○住處逮獲甲 ○○等人，並扣得甲○○持有使用之行動電話（含門號0000 000000號SIM 卡1 張）1 具。嗣於96年8 月2 日上午11時42 分許，甲○○猶在高雄縣政府警察局林園分局調查中，適洪 南文撥打甲○○持用之0000000000號行動電話，洪南文因不 知由警代為接聽，即表示欲清償所積欠上開購買第一級毒品 海洛因價金500 元，並相約見面時、地，洪南文遂於同日（ 96年8 月2 日）下午遭警查獲，而後知悉上情。二、案經潘素芳訴由高雄縣政府警察局林園分局報請臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。經查，本件㈠證人顏麗芬於96年8 月15日檢察官偵 查中之證述；㈡證人洪南文於96年8 月15日、96年10月9 日 檢察官偵查中之證述，性質上雖均屬傳聞證據，惟均係偵查 中具結後向檢察官所為之證述（96年10月9 日該次檢察官偵
訊時，於證人洪南文作證前已告知上次具結仍有效，無庸再 具結，併予敘明），且均無顯有不可信之情況，衡諸上開規 定，自均具有證據能力。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159 條之2 定有明文。經查，本件證人洪南文就 何人販賣及交付毒品海洛因給他，於警詢中之陳述亦與法院 審理時不符，本院審酌證人洪南文於警詢陳述時距事發時間 較相近，記憶較為清晰，且於原審審理時又無抗辯遭警員以 強暴、脅迫、利誘或其他不正方法取得之供述，況渠等於警 詢時之陳述尚未受污染，亦較無人情壓力，客觀上應具有較 可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭 規定，渠等於警詢中之證言自有證據能力。
三、證人洪南文之警詢筆錄係由員警陳昭元負責詢問，由員警溫 明展負責紀錄，因該警詢筆錄例稿係舊格式，詢問人欄及紀 錄人欄是列在筆錄頭右上角，與新格式將詢問人及紀錄人欄 列在筆錄製作完畢之最後不同，因而其等製作證人洪南文之 警詢筆錄時，忘記而未填載詢問人欄及紀錄人欄，已經證人 即員警陳昭元於本院審理中結證明確（見本院更㈠卷第132 頁），是證人洪南文之警詢筆錄既確由員警陳昭元負責詢問 及由員警溫明展負責紀錄，自不得以證人洪南文之警詢筆錄 詢問人欄及紀錄人欄漏未填寫，即否認證人洪南文警詢筆錄 之效力。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○否認有販賣第一級毒品海洛因犯行 ，辯稱其並未販賣第一級毒品海洛因予洪南文，扣案000000 0000號行動電話係綽號「國仔」之黃安生所有，黃安生於96 年8 月1 日下午9 時30分許在其住處因見警前來，匆忙逃逸 ，故將0000000000號行動電話遺落在其住處云云。二、經查：
㈠洪南文於96年8 月1 日下午9 時30分前某時，在高雄縣林園 鄉○○○路366 號萊爾富超商以公共電話（電話號碼000000 0 號）撥打0000000000號行動電話聯絡，其後購得第一級毒 品海洛因500 元，但未給付價金，嗣於96年8 月2 日上午11 時42分許，洪南文又撥打0000000000號行動電話，洪南文因 不知由警代為接聽，即表示欲清償積欠之購買第一級毒品海 洛因價金500 元，因而為警查獲等事實，已分別經證人洪南 文於警詢、偵查中及原審審理中及證人即員警陳昭元於本院
前審審理中結證明確（見原審卷第375 －382 頁、本院上訴 卷1 第220 －222 頁）；參以門號0000000000號行動電話於 96年8 月1 日確有與設在高雄縣林園鄉○○○路36 6號萊爾 富超商之0000000 號公共電話通聯之紀錄，此有0000000 號 公共電話裝設地點查詢資料及門號0000000000號行動電話通 聯資料附卷可稽（見原審卷第85頁反面、第110 頁）；此部 分事實即堪認定。至證人洪南文就購買第一級毒品海洛因之 時間，於96年8 月15日偵查中先係結證稱其於96年8 月1 日 有購買第一級毒品海洛因，但積欠價款未給付等語（見偵查 卷第29頁），96年10月9 日偵查中則陳稱96 年7月31日購買 第一級毒品海洛因，96年8 月1 日為警查獲未購買等語（見 偵查卷第80頁），嗣於97年5 月14日原審審理中結證稱其係 在96年8 月2 日遭查獲前數天購買第一級毒品海洛因，查獲 前一天（即96年8 月1 日）未購買等語（見原審卷第381 頁 ），證人洪南文雖前後陳述不一；然證人洪南文係於96年8 月2 日下午為警查獲，證人洪南文於96年10月9 日偵查中陳 述之時間即屬記憶有誤，另門號0000000000號行動電話於96 年8 月1 日確有與設在高雄縣林園鄉○○○路366 號萊爾富 超商之000000 0號公共電話通聯之紀錄，且證人洪南文於97 年5 月14日原審審理時，已相距96年7 、8 月間約9 月餘， 衡情，證人洪南文此時之記憶應已模糊，而證人洪南文於96 年8 月15日偵查時，距其購買第一級毒品海洛因之時間相近 ，記憶應較為清晰，故應以證人洪南文於96年8 月15日偵查 中所陳述之購買第一級毒品海洛因時間為準確，證人洪南文 於原審審理中陳述之時間亦無可取。公訴人起訴認被告甲○ ○販賣時間為96年7 月31日，尚屬有誤，應予更正其犯罪時 間，併予敘明。
㈡被告甲○○固辯稱扣案0000000000號行動電話係綽號「國仔 」之黃安生所有，黃安生於96年8 月1 日下午9 時30分許在 其住處因見警前來，匆忙逃逸，故將0000000000號行動電話 遺落在其住處，其並未販賣第一級毒品海洛因予洪南文等語 。然觀諸被告甲○○於96年8 月29日偵查中先係陳述扣案門 號0000000000號行動電話係綽號「國仔」所有等語（見偵查 卷第50頁），嗣於97年8 月7 日本院前審準備程序中陳述門 號0000000000號行動電話係黃安生所有等語（見本院上訴卷 1 第98頁），而黃安生已於96年9 月9 日死亡，亦有黃安生 個人基本資料在卷可憑（見本院上訴卷1 第119 頁），是被 告甲○○所辯扣案0000000000號行動電話係綽號「國仔」所 有，而綽號「國仔」之真實姓名係黃安生之情，已難以證明 。又門號0000000000號行動電話以黃嘉信名義於95年11月1
日申請使用，已經證人黃嘉信於本院前審審理中結證屬實（ 見本院上訴卷1 第144 －145 頁），並有遠傳電信股份有限 公司客戶基本資料在卷可稽（見原審卷第97頁）。至證人黃 嘉信於本院前審審理中固結證稱其申請取得門號0000000000 號號SIM 卡後無法使用，其後已遺失等語（見本院上訴卷1 第144 －145 頁），但黃嘉信既係以自己名義申請門號0000 000000號SIM 卡，倘確實遺失，為免遭他人冒用致需負擔通 話費用，衡情當無未報遺失及停止該門號使用之理，詎黃嘉 信竟任由該門號遭他人使用，證人黃嘉信證述門號00000000 00號SI M卡係遺失一節，核與常情不符，顯難採信，應可認 黃嘉信申請門號0000000000號SIM 卡後自行交予他人使用。 再證人黃嘉信於本院前審審理中結證稱其不認識黃安生等語 （見本院上訴卷1 第144 －145 頁），足見證人黃嘉信並未 交付門號0000000000號SIM 卡予黃安生，門號0000000000號 SIM 卡是否為黃安生使用，乃屬不能證明。又證人黃嘉信於 本院上訴審亦證述：伊不認識甲○○等語（上訴審卷㈠第14 4 頁）。然證人黃嘉信對於其申請上開門號SIM 卡交予何人 使用，既無法交待清楚，則其證述伊不認識甲○○乙節，亦 難採為有利於甲○○之認定。另證人即員警陳昭元於本院前 審審理中結證稱其等進入被告甲○○住處時，並無其他人逃 走之情形等語（見本院上訴卷1 第222 頁正、反面）。核與 證人潘素芳於偵查中結證：顏麗芬騎機車載我，賴丁嘉（騎 車）陳泳智撞倒我們，顏麗芬跑，我被抓走，賴有出手打我 ，賴騎車我坐中間，陳泳智坐後面，載我去透天厝，甲○○ 要我找出顏麗芬，他要我打手機給顏麗芬，當時在場只有在 庭之3 個被告（指甲○○、賴丁嘉、陳泳智），一直要我找 出顏麗芬等情相符（見偵22388 卷第47頁），足證證人陳昭 元上開證述真實可採。至於證人潘素芳於原審97年4 月3 日 審理時改稱：我們車子被他們撞倒，顏麗芬先跑掉。他們帶 我至一個房子說要把顏找出來。到場後有看到甲○○，當時 在場有在庭被告3 人，警察來時還有2 人從後面跑了等語（ 見原審卷第335 至340 頁），顯係事後迴護甲○○之詞，自 難採為有利於甲○○之認定。是被告甲○○辯稱扣案000000 0000號行動電話係綽號「國仔」之黃安生遺落在其住處等語 ，亦無可採信。參諸上開各情，門號0000000000號行動電話 係在被告甲○○住處所查扣，而被告甲○○復不能合理說明 門號0000000000號行動電話之來源，門號0000000000號行動 電話為被告甲○○所持有使用，即可認定。從而，洪南文於 96年8 月1 日下午9 時30分前某時，撥打0000000000號行動 電話與被告甲○○聯絡購得第一級毒品海洛因500 元，但未
給付價金之事實，應已明確。
㈢至證人洪南文於96年8 月15日偵查中及原審審理中固均結證 稱未見過被告甲○○等語，但證人洪南文於警詢及96年10月 9 日偵查中曾陳述被告甲○○有交付第一級毒品海洛因1 次 等語（見警卷第32頁、偵查卷第80頁）。又證人洪南文確實 以設在高雄縣林園鄉○○○路366 號萊爾富超商之公共電話 （電話號碼0000000 號）撥打被告甲○○持用之0000000000 號行動電話聯絡購得第一級毒品海洛因500 元，但未給付價 金，已如前述。是證人洪南文96年8 月15日偵查中及原審審 理時證述：伊未見過被告甲○○乙節，顯係事後迴護被告甲 ○○之詞，自難採為有利被告甲○○之認定。
㈣證人洪南文於96年8 月2 日在警詢中已明確陳述：00000000 00門號是1 位吸毒朋友告訴我該電話號碼係販毒聯絡電話， 8 月1 日是在高雄縣林園鄉建佑醫院旁萊爾富超商前公用電 話撥打0000000000門號，經接通後直接表明要買「小塊500 」（即購買毒品數量500 元），接聽電話男子就約在高雄縣 林園鄉建佑醫院附近機車行前等語（見警卷第32頁）；其於 96年8 月15日檢察官偵查中並結證稱：於96年8 月2 日，我 打給紅毛（台語）要還他500 元，小塊指海洛因，欠500 元 要還，我8 月1 日購買價款500 元尚未給他，欠他500 元， 因是朋友介紹的，且只有500 元所以可欠，8 月1 日那一日 是欠的等語（見偵卷第29頁）。其於96年10月9 日檢察官偵 查中亦證稱：我打手機向「魔仔」購買毒品的等語（見偵卷 第80頁），其於原審審理時仍證稱：我確定8 月2 日被抓之 前有打過0954……號電話買過毒品，是向「毛仔」買毒品等 語（見原審卷第380 、第381 頁）。又證人洪南文係撥打00 00000000門號向「魔仔」（或「毛仔」，台語）購買毒品海 洛因，而「魔仔」（「毛仔」或「毛的」）即係被告甲○○ ，並據證人顏麗芬於檢察官偵查中證述在卷（見偵卷第31、 78頁）。證人賴丁嘉於96年8 月15日偵查中亦證述：對於證 人顏麗芬所言，「毛的」是甲○○，因顏麗芬欠甲○○毒品 的錢1500元，甲○○叫我去抓，當時抓錯人等情（見偵卷第 30頁）。參以證人洪南文於96年8 月2 日遭警查獲後所採尿 液，經送驗結果呈嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限 公司96.8.17KＺ000000000000 號濫用藥物尿液檢驗報告及真 實姓名對照表各1 紙卷附足按（見原審卷第413 、414 頁） 由上觀之，證人洪南文確有於96年8 月1 日向被告甲○○購 買毒品海洛因施用之上述犯行，至為明確。
㈤被告甲○○因否認販賣第一級毒品海洛因，自無從得知被告 甲○○買入第一級毒品海洛因之價格及販賣可獲取之利潤，
惟政府對於毒品嚴予查緝，販賣第一級毒品海洛因罪刑亦甚 重，參諸被告甲○○與洪南文非屬關係密切，被告甲○○於 洪南文以電話聯絡購買第一級毒品海洛因後，竟甘冒遭查獲 之風險而外出送交第一級毒品海洛因予洪南文，依一般常情 ，被告甲○○苟非意圖營利及有利可圖，豈有販賣第一級毒 品海洛因予洪南文之理。是被告甲○○意圖營利而販賣第一 級毒品海洛因自明。
㈥綜上所述，被告所辯上情，無非卸責之詞，不足採信。本件 事證明確，被告之犯行，堪以認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4 條 第1 項之規定，業於98年5 月20日修正公布，並於98年5 月 22日施行，而該條例第4 條第1 項修正後之規定為：「製造 、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科2,000 萬元以下罰金」，比較結果得併科之金 額修正前為1,000 萬元，修正後為2,000 萬元，其餘均未變 動，依刑法第2 條第1 項規定，比較新舊法，以修正前之規 定較有利於被告。
四、核被告甲○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第 1 項之販賣第一級毒品罪。被告甲○○持有第一級毒品之低 度行為已為高度之販賣毒品行為所吸收，故不另論罪。又被 告甲○○販賣第一級毒品海洛因僅1 次，數量微小，造成之 損害尚輕，且被告甲○○因遭積欠而未取得價金500 元，故 亦未獲得利益，衡諸被告甲○○販賣第一級毒品海洛因之情 節，與販賣毒品甚或數公斤之大盤毒梟，實難相類比，倘處 以法定刑最輕刑無期徒刑，依一般人之法律情感，仍嫌過重 ，情堪憫恕，乃依刑法第59條規定酌減其刑。五、原審予以被告此部分論科，固非無見，惟查㈠被告行為後， 毒品危害防制條例第4 條第1 項業於98年5 月20日修正公布 ，並於同年月22日施行。比較新舊法，自以修正前該條例第 4 條第1 項規定，較有利於被告，原審未及比較新舊法之適 用，自有未合。㈡扣案之行動電話1 具（含門號0000000000 號SIM 卡1 張）不能證明係被告甲○○所有，理由已如前述 ，而原審諭知沒收，亦有未合。被告上訴意旨，仍執前詞， 否認犯罪，固無足取，然原審此部分判決，既有上述㈠㈡可 議，自應由本院將原審此部分判決及其定執行刑撤銷改判。 審酌被告甲○○販賣第一級毒品海洛因僅1 次，數量微小， 造成之損害尚輕，且被告甲○○因遭積欠而未取得價金500 元，故亦未獲得利益等一切情狀，量處如主文第2 項所示之
刑。扣案之門號000000 0000 號行動電話以黃嘉信名義於95 年11月1 日申請使用，已經證人黃嘉信於本院前審審理中結 證屬實，而被告甲○○亦否認扣案行動電話1 具（含門號00 00000000號SIM 卡1 張）係其所有，復無其他證據足資證明 扣案行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 張）係被 告甲○○所有，依法自不得宣告沒收，附此敘明。六、被告另犯妨害自由、恐嚇危害安全罪部分，業經原審判刑確 定在案，本院不予論列，併此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項，刑法第2條第1項、第11條、第59條，判決如主文。本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 9 月 23 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 蔡廣昇
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 99 年 9 月 24 日
書記官 蘇恒仁
附錄本判決論罪之法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。