臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上更(一)字第161號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 張蓉成 律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院96年
度訴字第543 號中華民國97年3 月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第3543號），提起上訴，經
本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○於民國95年1 月18日凌晨，前往 高雄市前金區○○○路58巷6 號6 樓「九族卡拉OK」店內消 費，由該店老闆娘高梅花（已改名為高凡雅）介紹代號0000 甲0000號之已成年女子（下稱Ａ女，姓名年籍均詳卷）與被 告認識，被告並與Ａ女同座飲酒交談，嗣被告於同日凌晨 6 時30分許結帳離開店內時，由Ａ女陪同被告前往搭乘電梯， 詎被告酒後心生淫念，竟基於強制性交之犯意，不顧Ａ女之 反對而將Ａ女強拉至電梯內，隨即帶同Ａ女搭乘電梯至頂樓 後，並即出言恫嚇Ａ女：「妳如果不乖的話，妳就活不出去 ，妳頭上有尖銳的東西我可以馬上讓妳死」等語，致使Ａ女 心生畏懼而聽從被告之指示褪去內褲後，被告即將陰莖插入 Ａ女陰道內而強制性交得逞。事畢，被告帶同Ａ女返回上開 店內時，經Ａ女向友人哭訴，始報警查獲，並經Ａ女提出告 訴。因認被告涉犯刑法第221 條第1 項之強制性交罪嫌等語 。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之 事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論 直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑 存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為 諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年上 字第816 號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。而告訴
人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與 事實相符，仍應調查其他證據以資審認；又被害人之陳述如 無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之 基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑 之依據，即難認適法（最高法院52年臺上字第1300號、61年 臺上字第3099號判例意旨參照）。
三、證據能力部分：
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外 ，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又 該等之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之陳述，與審判中不符時，如其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159 條之2 亦有明文規定。而所謂「前後陳述不符 」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間 是否具有實質性差異。準此，被告以外之人於司法警察人員 調查中所為之陳述，如於審判中已到庭證述，且與審判中之 陳述相符時，則其前於警詢之陳述並不符合刑事訴訟法第15 9 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事 實有無之證據，而應以其等於審判中之陳述作為證據。經查 ：1.證人即被害人代號0000甲0000（即A 女）於警詢時所為 之陳述（見警卷第5 甲9 頁），與嗣後於本院前審審判中證 述內容（見本院上訴卷第57甲69頁），就關於本件被告乙○ ○在上開時地，如何以其性器強行插入被害人性器內強制性 交行為之該主要待證事項及涉案情節，既尚屬相符一致，故 前開證人警詢中之陳述，即並未符合前揭傳聞證據例外之情 形，是被害人於警詢時之陳述，自應認無證據能力。至2.證 人高梅花（已改名為高凡雅）於警詢時所為陳述（見偵卷第 34甲37頁），與嗣後於原審審判中證述內容（見原審卷第51 甲61頁），就關於其見聞被告在本件卡拉OK店內消費及與 A 女相處後一同離去等情形，並於嗣後兩人再下樓回該卡拉OK 店時A 女有哭訴遭被告性侵之過程等情，既均相符，自應逕 以其於審判中之陳述作為證據。故而，證人高梅花於警詢時 所為之上開陳述，亦應認並無證據能力。惟按所謂「彈劾證 據」，屬英美法之概念（impeachment evidence），係指爭 執證人陳述憑信性或證明力之證據，其作用僅在於減弱「實 質證據」（substantive evidence即證明待證事實存否之證 據）之證明力，以供法院審判心證之參考，尚不得作為認定 犯罪事實之基礎。故關於「彈劾證據」，其證據能力之限制 非如「實質證據」之嚴格，而予以相當之緩和，縱使屬刑事
訴訟法所規定不得作為證據之傳聞證據，亦非不得以之作為 「彈劾證據」。故證人於審判外之陳述，雖不符合傳聞法則 之例外規定，而不能作為認定犯罪事實之證據，但尚非絕對 不能以之作為「彈劾證據」，以供法院審判心證之參考（最 高法院97年度台上字第6585號判決意旨參照）。是上開二位 證人於警詢時所為之上開陳述，雖屬於審判外之陳述，且不 符合傳聞法則之例外規定，而不能作為認定被告犯罪事實之 證據，但尚非絕對不能以之作為彈劾（爭執、否定）證據之 用，以供本院審判心證之參考，附此敘明。
㈡次按，被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚 不到之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯 罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之 3 第3 款定有明文。準此，司法警察（官）依法既具有調查 犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄 毫無例外的全無證據能力，當非所宜。再者，如上開陳述， 係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實所必要，而 於審判程序中發生事實上無法直接審理之原因時，若仍不承 認該陳述之證據適格，即有未洽，為補救實務上採納傳聞法 則可能發生之蒐證困難問題，自以使上開陳述取得證據能力 ，始符實體真實發見之訴訟目的。茲查，本件證人陳榮華前 於警詢中已就其如何知悉A 女遭被告性侵害，及事後如何報 警、洽談和解之情形證述詳盡（見偵卷第38甲41頁），惟其 於原審審理時已所在不明而無法傳喚或傳喚不到，並經原審 拘提未著，有高雄縣政府警察局鳳山分局拘提報告書在卷可 稽（見原審卷第79甲81頁），而上開陳述，係在經警通知後 親自至高雄市○○路派出所為本件作證而為陳述，其陳述並 無出於不正方法、非任意性，其出於真意之信用性已獲得確 切保障，客觀上有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必 要，依上開說明，其於警詢中之證述，自具有證據能力。 ㈢被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項有明文規 定。茲查本判決所引用關於陳述之卷證資料，除原已符同法 第159 條之1 至第159 條之4 規定及法律另有規定等傳聞法 則例外規定，而得作為證據外，其餘關於陳述之卷證資料， 業經當事人於本院準備程序時，表示對本判決所引除上述㈠ 、㈡之證據外，其餘本屬傳聞證據部分，均同意作為證據。 本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過
低之情形，認為作為本件被告認定犯罪有無之證據亦屬適當 ，是均得採為本件論斷之證據。
四、公訴意旨認被告涉犯強制性交罪行，係以告訴人Ａ女之指訴 、證人高梅花（已改名為高凡雅）及陳榮華之證述以及Ａ女 雙膝挫傷紅腫之事實為其主要論據。茲訊據被告雖坦承於上 開時間、地點，與告訴人Ａ女發生性交之事實，然堅決否認 係以恐嚇或違反A 女意願方式對其強制性交，並辯稱：伊當 天至九族卡拉ＯＫ店飲酒時就與Ａ女談妥性交易之價碼為新 臺幣（下同）1 千元，Ａ女也同意後，伊才去結帳的。而伊 倆到電梯內，Ａ女就按12樓，電梯門關後伊就交給Ａ女1 千 元。伊不知道Ａ女為何要按12樓，雖曾問她，A 女僅說到樓 頂就好了。伊倆到頂樓後看到一塊鐵板，Ａ女就說這裡就可 以了，於是就在該處開始進行性交易，之後就變換地點，移 至頂樓出入口之門檻處，由Ａ女以手扶著門檻而改為趴跪姿 勢性交，其雙膝才會有挫傷紅腫之傷勢。而當時伊手上並沒 有拿什麼尖銳器物恐嚇Ａ女，僅係Ａ女所躺的鐵板上緣有個 下凹的三角形，並非什麼尖銳的兇器等語。經查： ㈠有關被告於上開時間、地點與告訴人Ａ女發生性交之事實， 業經被告供承在卷，核與上開偵查卷附內政部警政署刑事警 察局95年3 月31日刑醫字第0950018894號鑑驗書相符（Ａ女 陰道棉棒及內褲精子細胞層與被告唾液之ＤＮＡ型別相同， 見偵卷第44頁），是上開事實固堪以認定。惟依告訴人Ａ女 於警詢時之指訴及本院前審審理時到庭指證稱，被告係以恐 嚇脅迫而違反其意願之方式，以性器強行侵入Ａ女之陰道， 則在Ａ女所述其遭被告強制性交之過程中以手一直掙扎至指 甲瘀血之情況下（見警卷第8 頁），其當時既係被迫躺在鐵 板上，於遭受強制性交過程中，身體與陰部理應受有多處之 擦挫傷或其他瘀傷，然依A 女於當天事發後隨即前往檢驗之 95年1 月18日高雄市立聯合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診 斷書之記載（見偵卷第14頁），Ａ女經檢查結果，其身體頭 面部、頸肩部、胸腹部、背臀部、四肢部、陰部、肛門以及 其他部位，除雙膝挫傷紅腫均無其他外傷，亦無指甲瘀血之 主訴及傷痕，其中尤以背臀部並無擦挫傷，且陰部亦無新裂 傷痕；復參以Ａ女之衣服完整無撕裂痕跡，業經證人林瑞農 、高梅花（已改名為高凡雅）供證在卷（見偵卷第24、60頁 ），實與Ａ女躺於鐵板上且有奮力抵抗之指述明顯不符，且 依警卷所附照片顯示，該頂樓入口亦確有一水泥門檻屬實（ 見警卷第14甲15頁）。是Ａ女上開所稱及被告係僅以單隻手 即能控制其行動自由云云（被告另一手脫自己衣褲，見警卷 第6 頁），自難遽已採信。從而，被告辯稱雙方係合意進行
性交，A 女膝蓋有輕微擦挫傷，係改至門檻處並變換性交姿 勢所致乙節，自非全然無據。
㈡就證人陳榮華、高梅花（已改名為高凡雅）證述部分： 1.證人陳榮華於偵訊時固證述：伊係於店內已久未見Ａ女行蹤 才去尋找Ａ女，並經由證人高梅花（已改名為高凡雅）得知 Ａ女曾送被告離店，即打Ａ女手機，然手機卻置於店內皮包 裡未隨身攜帶，伊即與高凡雅等人出店尋找，先至樓下尋覓 未獲，因察覺電梯原係停在12樓隨即上該樓，至12樓發覺其 上尚有頂樓，然因陰暗紊亂而不敢上去，乃返回店內，嗣詢 問高凡雅被告手機號碼後一直撥打，都未接通，其後撥通為 Ａ女所接聽，Ａ女於電話中一直哭泣，伊詢問其身在何處， Ａ女稱在樓梯間就要下來，伊即去樓梯間等候，見被告牽Ａ 女手下來，Ａ女手中雖有拿1 千元，但為被告硬塞予Ａ女， Ａ女並不願收取，伊質問被告發生何事，被告回稱沒事，但 是Ａ女仍在哭泣，經伊追問，始稱：「被告拿1 千元給她並 叫她不要講出實情。」，其後伊即叫高凡雅將鐵門拉下等語 （見偵卷第57、58頁）。雖由證人陳榮華證述得知伊曾找尋 未在店內之Ａ女並撥打被告之手機卻由Ａ女接聽、被告牽Ａ 女手回到店內、Ａ女手中有拿1 千元但卻稱原不願收取、經 其詢問後Ａ女一直哭泣等情。然查：(1) Ａ女於警詢係指稱 回到店內看見證人陳榮華才哭泣（見警卷第7 頁），惟證人 陳榮華卻稱Ａ女於樓梯間接到伊電話時即一直哭泣；(2) 又 Ａ女於警詢證稱回到店內證人陳榮華詢問為何哭泣時便陳明 遭欺辱之情事（見警卷第7 頁），證人陳榮華卻證稱Ａ女係 稱被告給1 千元叫伊不要講等語，足見就Ａ女何時表現出委 屈哭泣之情形，以及Ａ女如何表明遭被告欺辱之陳詞，顯有 齟齬之處，則Ａ女指稱被告以恐嚇之方式違反其意願而為性 交之真實性，仍非無疑，自難據證人陳榮華之證述即推認被 告係以恐嚇或違反Ａ女意願之方式為強制性交行為。 2.又證人高梅花（已改名為高凡雅）於偵訊時固亦證稱：伊係 該店老闆娘，被害人Ａ女為伊友人，並未受雇為該店坐檯小 姐，與被告是不同桌顧客，當天在場有伊、Ａ女、被告、陳 榮華及2 名女客人，店內並無服務生，Ａ女係主動幫伊推銷 酒才與被告聊天，伊亦同坐在旁，被告結帳離店時，伊要Ａ 女送被告至電梯，被告走後，伊即至陳榮華那桌聊天，過了 1 、20分鐘，伊未見到Ａ女發覺有異，乃下樓尋找，但無所 獲，約過半小時，被告牽著Ａ女進來，Ａ女衣著看來還算正 常，但是有點骯髒，Ａ女一直哭泣，指稱遭被告欺負，伊立 即報警，被告稱有與Ａ女談好價格，並稱Ａ女是心甘情願， 伊就質問既然談好價格為何不去旅館而要去頂樓很亂的地方
，被告就拿起電話要找人來，但因伊店內都是女生，怕被告 找男生對伊等不利，就不讓被告打電話；至於賠償事宜係被 告主動提出，其後某女子稱被告是要20萬還是多少，伊即與 該女子說女孩子不能講，要被告自己說等語（見偵卷第58至 60頁）。嗣於原審審理中證稱：Ａ女在別家店有擔任公關小 姐，當天來伊店內則是客人，至於證人陳榮華更早以前有在 別家店擔任公關小姐，但案發當時是在工廠上班，Ａ女曾多 次到店裡，但僅偶爾會過來沒有常去，據伊所知Ａ女未曾去 過頂樓，只在店內喝酒，只有水塔水錶壞掉，伊才會上去， 伊店內公關小姐也沒有上去過，店內公關小姐未從事性交易 ，案發當天有兩名公關小姐，但都沒有底薪，其所得來自客 人所給小費，當日被告消費坐檯費500 元是要給公關小姐， 但被告指定要給Ａ女，被告離開時已經天亮約5 、6 點，伊 發現Ａ女送被告離開快半個小時還不回來，所以伊、陳榮華 及另一名公關小姐就搭電梯下樓去找，就在馬路上看一下， 沒看到人，就搭電梯上12樓，到12樓時沒開燈很暗，頂樓那 邊很亂又很暗，且沒有看到人也沒有聽到聲音，就沒想到頂 樓會有問題，伊並未至頂樓查看，就回到店內打電話，先打 Ａ女之手機，但因Ａ女之手機放在店內其包包裡，所以又打 被告手機有通但未接聽，案發當時被告說要叫朋友、兄弟過 來，伊將被告手機鎖在店內抽屜才報警，嗣改稱伊已先打11 0 報警，被告稱要找兄弟過來，因現場沒有男生，伊會害怕 ，才將被告手機鎖起來，並將鐵門拉下來，伊打完電話之後 ，約十幾分鐘，警察就過來了；伊並未看到1 千元被丟在沙 發上，也沒有要求被告付20萬元解決，亦不知有無其他人說 過此語等語（見原審卷第52至61頁）。惟查：證人高凡雅於 偵訊時稱Ａ女指稱遭被告欺負就立即報警，於原審審理中先 稱案發當時被告說要叫朋友、兄弟過來，伊將被告手機鎖在 店內抽屜才報警，嗣又改稱伊已先打110 報警，被告稱要找 兄弟過來，因現場沒有男生，伊會害怕，才將被告手機鎖起 來，則究係於Ａ女指訴受辱即報警或於被告揚言要找兄弟過 來之後才報警，證述已有先後反覆不一之處。再參以依卷附 上開台灣大哥大股份有限公司被告手機案發當日雙向通聯查 詢資料以觀，被告係於當日上午7 時26分59秒即撥打110 門 號緊急電話（見偵卷第27頁）；而依卷附高雄市政府警察局 新興分局受理各類案件紀錄表所示證人高凡雅報案時間卻是 同日上午7 時35分始打電話報案（見警卷第17頁），顯然證 人高凡雅報案係在被告撥打110 緊急電話之後，足見證人高 凡雅上述證詞有不實之處。且證人高凡雅既稱被告離開時約 5 、6 時已經天亮，卻又稱12樓及頂樓均很暗，才未加以查
看，前後亦有矛盾之處。又證人高凡雅堅稱未見到1 千元被 丟在沙發上，亦與證人陳榮華、警員林瑞農所證（詳見後述 ）確有其事大相逕庭，復於偵查中稱其店內某女子曾提出20 萬元賠償金數額，於原審審理時卻稱不知有無其他人說過此 語等情，實有諸多矛盾齟齬之處，是證人高凡雅所陳，已非 無疑，尚難遽信。
3.綜此自尚難以陳榮華、高凡雅有瑕疵之證述內容，即認定被 告有對告訴人Ａ女為強制性交之犯行。至證人陳榮華、高凡 雅雖均證稱告訴人Ａ女曾於案發後告訴渠等遭被告性侵害等 語，然該證言僅屬Ａ女所轉述，而屬傳聞性證述，尚非上開 二位證人親自目睹耳聞，自無從據以採為認定被告有對A 女 為本件強制性交行為之憑佐。
㈢再查：(1) 證人即警員林瑞農證稱有看到沙發上有1 千元（ 見偵卷第22頁），證人陳榮華亦稱被告牽Ａ女手下來時，他 們手中有拿著1 千元（見偵卷第57頁），況被告迭於警、偵 訊中及法院審理時均供稱其確有與Ａ女談妥性交易之價額， 亦如數交付1 千元與Ａ女，而上開證人所見復恰為1 千元， 該1 千元又係A 女所執持，自足認被告所辯本件係單純之性 交易，代價為1 千元等節，應與實情相符而堪以採信。(2) 又證人林瑞農證稱Ａ女衣服尚整齊，有點灰塵，並無被撕裂 痕跡（見偵卷第14頁）及證人高凡雅亦稱Ａ女衣服看來尚正 常，但有點骯髒（見原審卷第60頁）等語，亦恰與被告所稱 上12樓樓頂後，二人即在頂樓之鐵板上進行性行為，而致沾 染鐵銹灰塵之情節相符；且衡以經驗法則，若被告對Ａ女強 制性交，自當於事畢後即倉皇逃離現場，豈會再與Ａ女雙雙 手牽手同返回店內而無懼遭A 女糾眾予以當場逮捕制伏，況 Ａ女歷經抵抗掙扎衣物竟仍完整未見絲毫損壞，亦顯悖於常 情。故被告所稱本件係雙方係合意進行性交易乙節，當可採 信。(3) 再者，如Ａ女指述係在該電梯口遭被告強拉入內云 云為真，參酌被告Ａ女與店內人員均認識，距離亦非遠（證 人高凡雅證稱：約從法庭應訊台到法官席，見原審卷第55頁 ），被告是否敢在店內眾多人員可能聽聞之情況下，強行將 Ａ女拉入電梯？原非無疑。且Ａ女亦未供稱被告當時有攜帶 任何兇器，而高凡雅又稱與Ａ女一同送被告到電梯口才離開 等語（見原審卷第55頁），則店內人員若目睹此暴力強拉情 節，豈有袖手旁觀而不施加任何援助之理？又Ａ女突然遭遇 此情境，怎有不大聲呼救之可能？抑且證人高凡雅於偵訊時 證稱：「我跟Ａ女說你送一下客人，送到電梯就好。〝他們 走了之後〞，我就到陳榮華那一桌聊天」等語（見偵卷第58 頁），則斯時如Ａ女係隨同被告進入電梯，則在高凡雅目視
之下，衡情應不可能發生Ａ女所述遭硬拉進入電梯之情事（ 見警卷第6 頁），縱使有被告強制拉Ａ女進電梯之事，高凡 雅又豈會視若無睹。是以，Ａ女指述情節，顯然悖於常情， 尚難遽以採信。(4) 又證人高凡雅於原審審理時證述至12樓 並未聽到什麼聲音等語（見原審卷第55頁），參以頂樓與12 樓間亦無門扇阻絕，有照片在卷可稽（見警卷第13至16頁） ，是若被告有對Ａ女大聲恫嚇之語詞，證人高凡雅等人豈有 毫無聽聞之理，足證被告上開辯詞，堪可採信。是被告與Ａ 女發生性關係前，被告並沒有對Ａ女有何肢體暴力舉動，Ａ 女亦無任何反抗動作，自難認雙方發生性關係前，被告有採 取任何足以壓制Ａ女意志之行為。(5) 又參酌案發現場，並 沒有掙扎、毆鬥痕跡，有上開現場照片在卷可憑；Ａ女除雙 膝挫傷紅腫外，並沒有因為與被告發生性關係而受傷等節， 亦有上開受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 份附卷足稽，顯 難推認被告確實有以脅迫或強暴手段剝奪Ａ女行動自由或是 迫使Ａ女與之發生性關係之行為；此外A 女既未指稱被告持 有何兇器，在此情形下，Ａ女應有機會加以反抗或脫逃，且 如依Ａ女證述所稱受上開恐嚇言語脅迫躺在地面生鏽鐵板上 ，且經被告喝令自行褪去其褲子後強制性交，則其身上至少 應有擦傷或瘀傷，惟依被害人於案發後至醫院檢查結果，其 身體包括頭面部、頭肩部、胸腹部、背臀部、四肢及肛門除 雙膝外竟均未受傷，僅處女膜部位有陳舊性裂傷，有上開醫 院受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書1 份在卷可憑，而上 開Ａ女雙膝挫傷紅腫之致傷，既無伴隨其他之身體傷勢，衡 情即無法排除係與被告性交行為姿勢所肇致，尚與常理無違 。(6) 抑且，被告係於本件案發當日7 時26分59秒即撥打11 0 門號緊急電話，證人高凡雅報案時間卻是同日7 時35分， 顯然被告撥打110 緊急電話係在證人高凡雅報案之前，業經 認定如前，是果若被告有本件強制性交之犯行，衡情亦無先 行報警申告自己犯罪之理。綜此堪認被告辯稱伊與Ａ女，曾 於案發當日約定以1 千元之代價進行性交易之情，尚屬有據 。
㈣至公訴人所提出現場照片9 張（見警卷第13至16頁），然僅 能證明案發現場情形而已，與證明犯罪構成要件事實之存在 無涉，亦無證據顯示被告事先明知頂樓並無閉鎖門禁得充作 本件犯罪之處所。而A 女雖一再指稱被告對其恫嚇稱伊頭上 有尖銳的東西，要伊乖乖聽話，不然馬上讓伊死，又被告還 說他手上有東西，所以伊很害怕，只好照被告意思把衣服脫 掉云云（見警卷第8 頁、本院上訴卷第58甲59 頁）。惟查， 依前揭證人高凡雅所述，當時已經天亮了，視線自已相當清
楚，而A 女又與被告自6 樓搭乘電梯至12樓頂樓，自當能明 確看清被告有無攜帶可供其行兇之器具，且如A 女所述被告 係一隻手壓制伊、一隻手脫自己衣服（見警卷第6 頁），則 被告何來其他之手持器械恫嚇A 女？況A 女與被告如此近距 離之接觸，豈有無法知悉被告身上或手中持有何種兇器之理 ，何以始終僅能模糊概稱被告手上有拿「東西」、或稱被告 對其恫嚇稱伊頭上有「東西」云云。而再稽之上開警卷所存 照片，12樓頂樓確有一塊生鏽鐵板，其上緣有一下摺而形成 之三角形（見警卷第14頁上方），然依該照片所示，該鐵板 既已銹蝕，且其下摺而成之三角形係原來即已存在，而非被 告於本件性行為時始予摺凹而成，況依該角度觀之，並未形 成尖銳狀，若A 女確被迫躺於該三角形處之下緣，被告亦無 從一手壓制A 女、一手脫自身衣服，尚有其他方法得以利用 該並不尖銳之下摺三角形鐵板對A 女作何不利之恫嚇行為。 是A 女既無法明確指出被告係執持何器物對之恫嚇，而依上 開卷附照片，亦無法認定被告得以利用該銹蝕之鐵板為武器 對A 女恫嚇迫其屈從，自尚難僅憑上開現場照片，即遽認被 告涉有本件妨害性自主之犯行。
五、綜上所述，本案被告固有於起訴書記載之時間、地點，與告 訴人Ａ女發生性行為，然除Ａ女上開明顯瑕疵之指證外，別 無其他積極證據足以證明被告係以恐嚇或違反Ａ女意願之方 法進行性交，且依前揭事證，亦非無可疑本件被告與Ａ女係 基於給付金錢性交易之合意而為性交之可能性；再就卷內所 存證據判斷案發前、後之客觀狀況，亦難認定Ａ女係因被告 之何項行為與被告發生非自主性之性交。是本件Ａ女所指上 情有諸多瑕疵，且其彰顯於外之客觀行為與指述情節無法相 合，復不合情理，實難遽信。從而，本件公訴人認被告涉嫌 前揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷 疑，而得確信其為真實之程度，公訴人所舉之證據尚無從使 原審獲致被告確涉有強制性交罪之確切心證。故而，本件除 Ａ女上開唯一且存有明顯瑕疵而無以為證之陳述外，已別無 其他證據足以證明被告有公訴人所指被告違反Ａ女意願，而 對其強制性交得逞之犯行，是依卷內之證據，尚不足以認定 被告確有為該強制性交之行為。此外，復查無其他積極事證 足資證明被告確有本件強制性交之犯行，揆諸首揭說明，自 應為被告無罪之諭知。
六、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無 違誤；檢察官上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，為無理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 9 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 張意聰
法 官 莊松泉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 99 年 9 月 30 日
書記官 葉淑華