臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上易字第640號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易字
第661 號中華民國99年5 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方法院檢察署99年度偵字第2142號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之 高等法院為之，上訴書狀應敘述具體理由，刑事訴訟法第36 1 條第1 項、第2 項定有明文。而所謂不服第一審判決之具 體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或 表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決 本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之 （例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力 ，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違 背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背 法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由 ，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足 以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要 性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不 當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體 理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更 第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契 合，並節制濫行上訴。又第二審法院認為上訴書狀未敘述理 由或上訴有刑事訴訟法第362 條前段之情形者，應以判決駁 回之，同法第361 條第2 項、第367 條前段定有明文。是上 訴書狀全未敘述理由者，應先命補正；已敘述理由但不具體 者，毋庸命補正，應由第二審法院以判決逕予駁回上訴，未 依法駁回者，有受理訴訟不當之違法，此有最高法院24年度 總會決議第93號提案㈣可資參照，及該院所著97年台上字第 892 號、第3889號判決，足資參考。
二、本件上訴人即被告乙○○於民國99年5 月14日收受原審送達 判決後，在上訴期間內之同年月21日具狀向本院提起上訴， 上訴理由意旨略以：被告已依約代償第二、三順位抵押債務 ，並塗銷該二筆抵押權，又第一順位抵押債務分別於96年 4 月16日、5 月3 日、5 月11日、5 月24日陸續繳納陽信銀行 本息，可見被告並無業務侵占之犯罪意圖，且被告亦與被害
人甲○○協調和解中，顯見被告有悔改之意。原審不察，率 以論罪，亦未按刑法第57條規定妥為審酌該條所列之各事項 科刑輕重之標準，以符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當 其罪，其判決顯然違背法令，難令人折服。爰提起上訴，請 求撤銷原判決，併為緩刑之宣告，以惕自新云云，有其刑事 聲明上訴狀暨刑事補呈上訴理由狀在卷可稽（見本院卷第3- 5 頁、第10-13 頁）。惟按關於刑之量定及緩刑之宣告，係 實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律 所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以 為上訴之理由，此有最高法院75年台上字第7033號判例足資 遵循。
三、經查，被告乙○○因業務侵占案件，業經原審綜以：訊據被 告對於其係「冠利房屋」之實際負責人而為從事業務之人， 且業務範圍包括代收款及以之代償抵押債務並塗銷抵押權等 項，及其於96年1 月1 日，仲介告訴人甲○○以新臺幣（下 同）205 萬元代價購買前開房地，且受託以買賣價金代償前 開房地之第一至三順位抵押債務，並塗銷該等抵押權，惟其 雖已於96年3 月27日收足買賣價金，卻僅依約代償第二、三 順位之抵押債務並塗銷該2 筆抵押權，而將應償付予第一順 位抵押權人陽信銀行之款項，挪為清償自己債務使用，嗣為 免犯行敗露，乃私下另行籌款而陸續於96年4 月16日、5 月 3 日、5 月11日、5 月24日，繳交各當期應納予陽信銀行本 息之事實均坦承不諱，核與證人即告訴人甲○○證述之內容 大致相符，並有不動產買賣契約書暨分期款簽收單、高雄市 三民地政事務所民眾閱覽異動索引、前開房地登記謄本、高 雄市政府營利事業登記證、陽信銀行放款明細查詢及列印單 、切結書在卷足資認定。又以侵占罪係即成犯，凡對自己持 有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯 罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立；侵 占行為一經完畢，罪即成立，縱於事後將侵占之款全數吐出 ，或已自認賠償，亦不能解除犯罪之責任，有最高法院43年 臺上字第675 號、30年上字第2902號判例意旨可參，自不因 被告嗣後曾繳交本息與陽信銀行而可脫免業務侵占罪責，而 認被告自白與事實相符，其侵吞之總金額為121 萬6,470 元 之犯行，事證明確。因認核被告所為，係犯刑法第336 條第 2 項之業務侵占罪。復審酌被告為從事業務之人，竟不思忠 實履行職務責任，反侵占受託應代償前開房地第一順位抵押 債務之款項，且侵吞之金額達121 萬6,470 元之鉅，誠屬不 該。惟念其犯後尚知坦承犯行，並衡以被告乙○○於本案犯 行敗露前，即曾數次籌款繳交前述債務之本息，迨至犯行敗
露後，猶再支付部分本息，是以其現積欠告訴人甲○○之金 額，乃為49萬9,530 元等一切情狀，量處有期徒刑1 年2 月 ，併依中華民國九十六年罪犯減刑條例所定之減刑條件，減 其宣告刑二分之一為有期徒刑7 月。已詳敘所憑之證據與認 定之理由，而所為論述，復均有卷證資料可按，經核並無違 背經驗法則或論理法則。量刑亦已就被告坦認犯行，及其智 識程度、品行與生活狀況等情形，依刑法第57條規定詳加審 酌一切情狀而量刑如上。且此乃為原審得依職權自由裁量之 事項，其量刑亦在法定刑範圍之內，並未逾越法律規定之法 定刑度，自難認其量刑有何違背比例原則之違誤。四、從而，被告猶據陳詞提起上訴，復執業經原審斟酌衡量之相 同證據資料，就原審得依職權自由裁量之事項，空泛指摘原 審量刑未依刑法第57條科刑標準予以酌情量處、亦未宣告緩 刑有違法、不當云云。經核係未依據卷內既有訴訟資料或提 出新事實、新證據指出原判決有何不當或違法而為足以影響 判決本旨，而構成應予撤銷之具體指摘事由，是其上訴指稱 原審判決量刑及未宣告緩刑違誤，請求撤銷原判決，併予宣 告緩刑，顯屬未敘述具體理由。按之上開規定，被告之上訴 要屬違背法律上之程式，自應由本院依刑事訴訟法第367 條 前段、第372 條規定，不經言詞辯論逕行判決如主文。中 華 民 國 99 年 9 月 13 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 張意聰
法 官 莊松泉
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 9 月 13 日
書記官 葉淑華