臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 99年度重上更(三)字第18號
上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
選任辯護人 吳漢成律師
被 告 甲○○
己○○
上列2人共同
選任辯護人 劉秀真律師
被 告 丙○○ 男 57歲（民國○○年○月○○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住臺東市○○街65巷11號
選任辯護人 邱聰安律師
被 告 乙○○ 男 61歲（民國○○年○月○○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住臺南市○區○○路248巷20號
戊○○ 男 56歲（民國○○年○月○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住臺東市○○街702巷4號
上列2人共同
選任辯護人 劉秀真律師
上列上訴人因被告等貪污治罪條例案件，不服臺灣臺東地方法院
92 年度訴字第79號中華民國93年7月29日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺東地方法院檢察署90年度偵字第1398號），提起上訴，
經最高法院第3次發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丁○○係臺東縣永安國民小學（下稱永 安國小）代理校長；被告甲○○於81年起至84年7月31日止 係臺東縣樟原國小（下稱樟原國小，起訴書誤載為美和國小 ）校長；被告己○○於84年8月間起至85年7月31日止係臺東 縣尚武國民小學（下稱尚武國小，起訴書誤載為大王國小） 校長；被告丙○○於83年3月間起至89年8月間止係臺東縣關 山國民中學（下稱關山國中，起訴書誤載為卑南國中）校長 ；被告乙○○係臺東縣大武國民中學（下稱大武國中）校長 ；被告戊○○係臺東縣新生國民小學（下稱新生國小）之教 務主任，6人均負責各該校內下列事項採購業務之決策及執 行，均係屬依據法令從事於公務之人員，詎6人竟於下列時 間、地點，以所列之方式，對其依法採購之公用物品，自廠 商林義力處，分別取得如下所載之回扣金額：
（一）丁○○辦理永安國小85年度教育優先區計畫之「充實教學 基本設備」、「本校綜合球場設備」、「分校綜合球場設 備」等3件採購案之發包，林義力於發包前，分別於85年4 月22日致贈丁○○2筆各新臺幣（下同）2萬元、於同年月 23日又致贈丁○○3萬元之回扣，共計7萬元，丁○○因此 將上開3件採購案交由林義力承作。
（二）甲○○於83年8月間，辦理該校「充實普通教室視聽教學 設備」採購案之發包時，將該採購案交由林義力承作，並 於83年9月22日收受林義力致贈之4萬7千元回扣。（三）己○○於85年6、7月間，辦理尚武國小由臺灣省教育廳補 助之「改善環境及教學設備」、「改善教學設備」、「教 室防護窗」等3件採購案發包時，將3件工程交由林義力承 作，林義力於發包前、後之85年4月29日、85年7月19日， 先後分別致贈5萬元及10萬元之回扣予己○○。（四）丙○○於83年10月間，辦理關山國中83年度中央補助充實 教學設備之「地球科學儀器設備」及「理化科實驗儀器設 備」2項採購案之發包，竟將該2件採購案均交由林義力承 作，並於發包前之83年7月2日，收受林義力給予之回扣4 萬元（證人林義力調查中指述為5萬元，偵查中則改稱為4 萬元）。
（五）乙○○於83年間，辦理大武國中82年度中央補助國民教育 經費計畫之「充實專科教室設備」採購案之發包時，將該 案交由林義力承作，林義力則於工程完工後，於83年9月2 3日致贈24萬元回扣給乙○○。
（六）戊○○於85年4月間及86年6月間分別辦理該校之「充實體 育遊戲器材」、「充實各科教育設備」及「教室防颱設備 （後續工程）」等3件採購案之發包，將該3件工程交由林 義力承作，林義力於發包前後，即在84年9月25日、85年4 月10日及86年間分別致送3萬元、5萬元及10萬元之回扣給 戊○○。
因認被告丁○○、丙○○、甲○○、己○○、乙○○、戊○ ○等6人均犯貪污治罪條例第4條第1項第3款購辦公用器材、 物品收取回扣之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項，分別定有明文。又認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定；且事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所
憑證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而 無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度， 而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「 罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之 認定（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76 年臺上字第4986號判例參照）。
三、公訴人認被告丁○○等6人涉有上開犯行，分別以下列證據 為據：
（一）被告丁○○部分：
⑴證人林義力於調查站及偵查中之證詞。
⑵證人林義力所有記事簿內（即起訴書所載之帳冊）之記載 。
⑶證人林煌崇之證詞。
⑷卷附採購案資料。
（二）被告甲○○部分：
⑴證人林義力之證詞。
⑵證人林義力所有記事簿內之記載。
⑶證人陳鴻昌之證詞。
⑷開標比價紀錄。
⑸臺東縣商業會83年收發文登記簿未有招標來文紀錄。 ⑹卷附採購案資料。
（三）被告己○○部分：
⑴證人林義力之證詞。
⑵證人林義力所有記事簿內之記載。
⑶證人陳珴之證詞。
⑷尚武國小改善環境設備及教學設備黏貼憑證用紙影本、國 鑫行之信封、標單、比價估價單影本。
⑸卷附採購案資料。
（四）被告丙○○部分：
⑴證人林義力之證詞。
⑵證人林義力所有記事簿內之記載。
⑶證人徐茂榮之證詞。
⑷臺東縣商業會收發文登記簿、核銷黏貼憑證影本2紙。 ⑸卷附採購案資料。
（五）被告乙○○部分：
⑴證人林義力之證詞。
⑵證人林義力所有記事簿內之記載。
⑶證人史立鈞之證詞。
⑷開標紀錄、縣政府函併預算書、黏貼核銷憑證影本2紙。 ⑸卷附採購案資料。
（六）被告戊○○部分：
⑴證人林義力之證詞。
⑵證人林義力所有記事簿內之記載。
⑶證人吳逢洲之證詞。
⑷防颱設備招標紀錄及合約書影本。
⑸卷附採購案資料。
四、本院之認定及理由：
（一）本件卷附扣案之證人林義力所有記事簿（影本），係指證 人林義力填寫而於另案經法務部調查局東部機動工作組（ 下稱東機組）人員在林義力住所搜索時查扣之物，因係記 載與金錢有關之事項，故於偵審過程中或有稱為「帳冊」 或「記事本」，均指相同之資料。且本案係因該記事簿中 記載之資料而另行分案偵辦，故記事簿原本係扣於原聲請 搜索查扣之案卷內（即本院99年度上更㈡字第1號），惟 扣於本案之記事簿影本，係在東機組調查時由該組人員影 印後附卷，並提示予林義力查看，就各該記載內容部分， 逐一由其加以解釋，並確認卷附記事簿之內容為其所親自 填寫，是上開資料既係由林義力製作，且經調閱本院上開 99年度上更㈡字第1號案件內扣案之記事簿原本，核與扣 於本案之影本內容完全相符，並將相關部份以彩色影印附 卷，故本件扣案之記事簿影本與原本之內容完全一致，先 予敘明。再參以林義力於填寫扣案記事簿之初，並未預料 日後會遭查扣，作為相關被告甚至係其本人涉案之證據， 且林義力在其住處遭搜索及其記事簿等物遭扣押之際，同 時經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官向法院聲請裁定羈押 獲准，足見本件記事簿在扣案後並無遭他人竄改、偽造之 機會，而記事簿內所記載之內容均係敘述過去發生之事實 ，性質上為審判外之書面陳述，固屬傳聞證據，惟該記事 簿係林義力於日常生活中基於備忘之目的所作成，按林義 力於原審對其記載目的證稱係為加深印象，且係於交付回 扣款之情形下製作，故於證據本質上仍具有相當可信性， 本院認該文書證據，有傳聞例外之適用而有證據能力。至 系爭記事簿係林義力於事件發生前或甫發生後予以記載， 故雖有相當之可信度，而具有證據能力，但因林義力供稱 有些未必按實際發生情形予以增刪，故而是否確可信而得 以證明被告等犯罪事實，即需個別比對實際情形後予以認 定其證明力，附予敘明。
（二）測謊部分：被告丁○○、甲○○、己○○、乙○○、戊○
○5人雖於偵查中均同意接受測謊，並經法務部調查局於9 0年5月30日、31日、6月1日實施測謊鑑定，鑑定結果為： 丁○○、甲○○、己○○、乙○○、戊○○否認犯罪之情 ，均呈情緒波動反應，研判有說謊，有該局（九０）陸( 三)字第90133834號鑑定通知書可稽，參以卷附之鑑定資 料，係由偵查機關委託公務機關進行鑑定，本院認上開測 謊結果具有證據能力。惟測謊之理論依據為犯罪嫌疑人說 謊必係為逃避法律效果，恐為人發現遭受法律制裁，在面 對法律後果時即感受到外在環境中之危險，因人類的本能 而驅使其作出說謊之自衛模式，此一本能即生理上自主神 經系統迅速釋放能量，致內分泌、呼吸、脈膊及血液循環 加速，使之有能量應付危機，測謊技術即在將受測者回答 各項問題時之生理反應變化，使用測量儀器以曲線之方式 加以記錄，藉曲線所呈現生理反應之大小，以受測者回答 與案情相關的問題之生理反應與回答預設為情緒上中立問 題的平靜反應作比較，而判斷受測者有無說謊。然人之生 理反應受外在影響因素甚多，諸如疾病、高度冷靜的自我 抑制、激憤的情緒、受測以外其他事件之影響等，不止於 說謊一項，且與人格特質亦有相當之關連，亦不能排除刻 意自我控制之可能性，是以縱使今日之測謊技術要求對受 測者於施測前後均須進行會談，以避免其他因素之干擾， 惟科學上仍不能證明此等干擾可因此而完全除去之，是以 生理反應之變化與有無說謊之間，尚不能認為有絕對之因 果關係；況科學鑑識技術重在『再現性』，亦即一再的檢 驗而仍可獲得相同之結果，如指紋、血型、去氧核糖核酸 之比對，毒品、化學物質、物理性質之鑑驗等，均可達到 此項要求，可在審判上得其確信，至於測謊原則上沒有再 現性，蓋受測之對象為人，其生理、心理及情緒等狀態在 不同的時間不可能完全相同，與前開指紋比對或毒品鑑驗 之情形有異，加之人類有學習及避險之本能，一再的施測 亦足使其因學習或環境及過程的熟悉而使其生理反應之變 化有所不同，故雖測謊技術亦要求以再測法而以兩次以上 之紀錄進行研判，然與現今其他於審判上公認可得接受之 科學鑑識技術相較，尚難藉以獲得待證事實之確信，是測 謊技術或可作為偵查之手段，以排除或指出偵查之方向， 然在審判上尚無法作為認定有無犯罪事實之基礎（最高法 院94年台上字第1725號判決意旨參照），故被告丁○○、 甲○○、己○○、乙○○、戊○○等5人經測謊結果雖經 研判有說謊之反應，惟如前所述，測謊既仍存在因內、外 在影響之可能性，且非與犯罪之認定為直接相關之證據，
測謊鑑定縱使呈現說謊反應，本質上僅屬被告之意思表達 ，至多僅得認係被告等之辯解不足採，尚無法以此援為不 利於被告之依據，而被告否認犯罪所持辯解，縱無可取， 仍不得因此資以為反證其犯罪之論據（最高法院87年度台 上字第3471號、91年度台上字第4574號判決意旨參照）， 故本院認為雖被告丁○○、甲○○、己○○、乙○○、戊 ○○等人測謊結果認有說謊之情形，惟尚不能以上開測謊 結果有不實反應即推認被告等之犯行。
（三）被告丁○○部分：
１、訊據被告丁○○堅決否認收取回扣之犯行，辯稱：伊並未 見過林義力，伊只是代理校長，採購事項係分層負責由林 煌崇處理，證人林煌崇的公文並非均交伊批示，伊並未收 取林義力之回扣，亦未收到任何茶葉禮盒等語。 ２、經查：
⑴被告丁○○自85年2月至7月間為永安國小之代理校長。系 爭上開3件採購案之發包均係在其代理校長期間，惟依卷 附各項招標公文均係總務主任林煌崇收發文，被告並未在 其上有任何指示，且系爭採購之招標亦符合法定招標程序 ，有卷附採購案資料可稽，故被告辯稱對上開業務未介入 等語，尚非不可採信。
⑵且本件檢察官認被告涉犯上開罪行，最主要之證據為證人 林義力之證述及記事簿之記載，而證人林義力於調查站中 雖供稱：經檢視記事本第72頁背面之登載：「永安000000 00000教育優先區基本教學設備」、「永安00000000000球 場綜合設備」、「永安00000000000綜合球場設備」，是 伊致送賄款給永安國小校長丁○○之紀錄，其中3萬元是 在85年4月23日15時10分致送，…同樣的在85年4月22日16 時15分送了4萬元給丁○○等語（見90年他字第68號卷一 第85、86頁）。惟其於偵查及原審則另證稱：85年4月22 日2筆2萬元之回扣，我都是和永安國小的林煌崇接觸的， 這2筆錢也是拜託林煌崇轉交的，我沒有直接拿給丁○○ ，我是拿給林煌崇，請他轉交，因為我和丁○○並不熟（ 見90年偵字第1398號偵查卷一第63、64頁）；當時總務主 任是林煌崇，我是透過林煌崇送賄款給永安國小校長丁○ ○的（見原審卷九第12頁）等語。則依證人林義力上開證 詞，其於調查站所稱交付之回扣款，實際並非直接交予被 告丁○○，而係將之交給證人林煌崇轉交，且依證人林義 力之證述，其既與被告丁○○不熟，又非直接將上開所述 賄款交予與被告丁○○，則證人林煌崇是否有將證人林義 力所交付之款項轉給被告丁○○，即滋疑義。
⑶再參以證人林煌崇於調查站及原審均證稱林義力未曾要求 伊轉交現金給被告，僅曾代轉送茶葉1禮盒等語。其於調 查站供稱：林義力不曾直接拿錢給我要我轉交給丁○○， 我記得在採購期間，林義力曾託我轉交茶葉禮盒給丁○○ ，我事後也有將禮盒轉交給丁○○，至於禮盒內是否有放 置金錢，我就不清楚了；我並沒有轉送賄款給丁○○等語 （見90年他字第68號卷一第22、23、52頁）；於原審則證 稱：採購期間，林義力都沒有說要給我回扣或要我轉給校 長回扣，並未要求我轉交現金給被告丁○○，只有送茶葉 禮盒給我1次，他說這些給我，另1個送給校長；林義力拿 茶葉是用1個手提袋提著，茶葉外面有包起來，寫著優良 茶，那是比賽茶，是用紙包起來，我印象中我那1罐有封 條，林義力放1斤在我桌上，另1斤請我轉交給校長，兩個 袋子外表看起來一樣等語（見原審卷九第55、56、61、62 頁）。則證人林義力所稱有送賄款給被告丁○○或請證人 林煌崇轉交給被告丁○○之陳述，經核與證人林煌崇之證 述並不相符，故無法證實證人林義力之供述屬實。況縱使 如證人林煌崇所述，林義力曾要其轉交茶葉禮盒1次給被 告丁○○，而林義力於調查中已供稱是否放置茶葉禮盒中 伊已不記得，也不記得有送茶葉等語（90年他字第68號卷 卷二第143、144頁），則依證人林煌崇之證詞，其轉交茶 葉禮盒給被告丁○○僅有1次，與證人林義力所稱7萬元是 分2、3次給的，亦不相符，自不能以證人林義力曾託證人 林煌崇轉交茶葉禮盒1次給被告丁○○，遽認被告丁○○ 有收受扣之情事。
⑷至證人林煌崇雖於調查站時證稱：我當時懷疑禮盒裡面應 該有放錢，但因林義力沒講，我也就不好問等語（90年他 字第68號卷一第53頁），惟其既未親眼看見禮盒內有現金 ，且未問過證人林義力，自不能以其臆測之詞，為被告不 利之認定。況依證人林煌崇於原審之證述，林義力所交付 之茶葉禮盒既係相同2份，且袋子外表看起來一樣（見原 審卷九第55、56、61、62頁），即並未特別標示予被告丁 ○○之物，則林義力豈可能於所稱之茶葉禮盒中放置賄款 要求轉交？況證人林義力既未向被告丁○○或證人林煌崇 確認轉交賄款之事，徒以事後得標，即臆測被告丁○○有 收到回扣，殊不可採。
⑸又本件永安國小「充實教學基本設備」、「本校綜合球場 設備」、「分校綜合球場設備」等3件採購案，金額均在 20萬元以上60萬元以下，有卷附永安國小底價單3紙在卷 可稽（見原審卷三第33、78、120頁）。依據卷附臺東縣
政府80年6月25日府主二字第56070號函附臺東縣政府暨所 屬各機關學校營繕工程及購置定置變賣財物內部審核程序 表規定，應以比價方式為之，在主辦機關門口公告，並通 知當地有關工會或殷實廠商簽請首長核定進行比價辦理。 是本件除應公告外，可通知當地有關工會，亦可逕行通知 殷實廠商，二者擇一進行比價。而本件永安國小已按前開 規定公告並呈報臺東縣政府乙節，有公告3張附卷足憑（ 見原審卷三第18、24、109頁）；且本件參與投標之廠商 除證人林義力所經營之公司行號外，尚有其他與證人林義 力毫無任何關聯之廠商瑞德企業社、中華體育用品社參與 投標，嗣經3家廠商比價結果，由投標金額最低之廠商得 標承作，此有卷附採購案資料可證；又永安國小收受臺東 縣政府函覆同意備查之函文後，亦僅由總務主任林煌崇， 在函文上擬辦欄分別記載「一、依規定核實辦理。二、通 知殷實廠商3家，進行比價程序」、「一、依規定核實辦 理。二、通知殷實廠商3家進行比價」、「一、查照辦理 。二、通知3家殷實廠商進行比價」等字樣（見原審卷三 第22、75、113頁），被告丁○○並未為於其上有任何批 示，或指定通知任何廠商進行比價，足認如上開所述，被 告丁○○辯稱並未指示該校之承辦人員應指定那3家廠商 進行比價等語應堪採信。則本件永安國小採購案件之辦理 方式，既與法定方式相符，並無被告丁○○指定特定之3 家廠商進行比價之證據，顯見證人林義力是否贈送回扣與 其是否得標未必具有關聯性，則證人林義力所為交付回扣 予被告丁○○之陳述，即不足取。被告否認收取回扣，可 以採信。
⑹綜上所述，依證人林義力之證詞，既未親自贈送回扣予被 告丁○○，而係由證人林煌崇代為轉交，且證人林煌崇稱 僅轉交茶葉禮盒1次，該禮盒內是否係現金回扣乙節，並 無從證明，則證人林義力所稱被告丁○○收到回扣應係臆 測之詞。另證人林義力對於贈送回扣之次數及包裝方式， 所述情節又前後不一，雖其事後確有承作前開採購案，然 前開採購案之辦理，均符合法定方式，且查無證據證明被 告丁○○有違法指定特定3家廠商進行比價之證據，則證 人林義力所稱交付回扣予被告丁○○乙節，即難採信。至 記事簿內之記載雖有永安國小之名稱，然參以證人林義力 就其記載內容並未如交付議員賄款方式，直接記載收賄人 之名字，而參以證人林義力之證詞，亦無法認定被告確有 收受回扣款之事實，故本件並無證據足以認定被告丁○○ 確有如起訴書所載收受林義力交付回扣款之事實，被告之
辯解堪信為實在。
（四）被告甲○○部分：
１、訊據被告甲○○堅決否認收取回扣之犯行，辯稱：伊並未 將採購案委由林義力處理，只是將廠商提供的預算書交總 務陳鴻昌參考，至於總務如何訪價伊並不知悉；又伊於開 標時，僅係協助陳鴻昌紀錄代筆抄寫而已；伊將預算書送 至臺東縣政府審核後也經過退回修改，並未委託林義力找 3家廠商，亦未收取回扣，又伊於93年9月22日係在花蓮開 會，林義力所稱當天曾到學校致贈4萬7千元給伊是不正確 的等語。
２、經查：
⑴證人林義力於調查站及偵查中雖均證稱其有交付回扣4萬7 千元予被告甲○○等語（見90年他字第68號卷一第90頁、 90年偵字第1398號卷一第65頁）。惟於原審即已改稱：我 在調查站、偵查中因為都沒有資料讓我參考，我當時所述 不對，我真的沒有碰到他，我跟他太太也發生爭執過；我 在偵查中90年9月12日偵訊時，因為緊張，檢察官也沒有 提示資料，議員跟校長的不一樣，校長不敢跟我要，因為 他們是學者，而議員是我的經濟命脈，所以未說出上情等 語（見原審卷九第15、16頁）。於本院上訴審審理時亦證 稱稱：「4.7是指預算的金額或投標的金額，預算的金額 可能性比較大，因為裡面沒有寫日期，所以我認為不是賄 款等語（見本院上訴卷第223頁）。則證人林義力所述前 後不一，其於調查站及偵查中之供述是否實在即滋疑義。 ⑵且證人林義力於記事簿上記載之9月22日，當日被告外出 開會，亦有被告所提行事曆紀錄在卷可稽，則證人林義力 於原審證稱之準備要去，但未碰到被告等語，即可採信， 此亦足以認定林義力於調查站及偵查中之證詞不可信。 ⑶再參以扣案記事簿上雖記載「1994 9/22陳樟4.7」等字樣 ，惟證人林義力於原審證稱：「無聊亂記是不會的，但有 可能我去但是沒有碰到人我就回來，記載下來是為了加深 印象，這些記載是我要去之前就先記載好了。」「（你去 談完後，回來之後是否會更正或是補記你的筆記簿？）從 筆記簿的現象來看是沒有。」等語（見原審卷九第10、43 頁），依其證詞及記事簿之記載，均不能確定其是否確有 致贈回扣予被告甲○○，則上開記事簿之記載尚難採為被 告收受回扣之證明。且證人林義力與臺東縣市各機關、學 校均有業務往來，不論貨款或回扣等各項收支均記載在其 記事簿或帳冊上，而依其記事簿之內容，大多記載「日期 、金額、數字或學校及代號」等簡單字樣，而贈送回扣，
非屬可公開之事，證人林義力自不可能一一求證受贈之他 方，有無收到所交付之款項，故證人林義力證稱其有致贈 回扣予被告甲○○之意，而事先紀錄，但事後並未贈送予 被告甲○○收受，亦未更正記錄等語，應屬可採。 ⑷證人林義力於調查站之證詞雖有檢視其記事簿而為證述， 而偵查中則未提示任何證據，然其均未就如何致贈回扣等 情予以回答（見90年他字第68號卷第89、90頁、90年偵字 第1398號卷第65頁），且證人林義力案發之際，因多起案 件同時遭受偵訊，其記事簿上關於收支款項之記錄，項目 繁複，但均為簡單之代號、數字，因此，就其記憶上所及 ，於閱讀其個人之記事簿或帳冊後所為之回答，相互混淆 ，在所難免。故要求其在諸多案件中解讀全意，並逐一釐 清，顯屬困難，其證詞與真實相符之可信度，已容懷疑。 況證人林義力對於贈送回扣之時間、地點等過程，在調查 站時即均證稱已忘記等語（見90年他字第68號卷一第90頁 ），而在偵查中亦未加說明，而當時又未經具結，其無須 負擔偽證罪責，而證人林義力僅泛稱有贈送回扣，卻無法 說明時間、地點，則當時是否確有其事，實難認定。 ⑸證人即當時擔任樟原國小總務主任之陳鴻昌雖於調查站供 稱預算書並非其親自製作，係校長交付等語（見90年他字 第68號卷二第13頁），惟其於原審已補充證稱：我的意思 是說我拿了一些資料來製作（預算書），可能是校長拿資 料給我，我進行訪價，看裡面的價格、規格是否符合，裝 訂好之後再送縣政府核准等語（見原審卷九第108頁）。 則依其證詞，尚難遽認本件樟原國小採購案係由被告逕將 該工程交由林義力承作。
⑹另本件採購案係採公開比價方式為之，依比價記錄係經由 比價過程開標，在場尚有主計人員共同為之，此有卷附之 樟原國小第1次比價紀錄表可稽。被告甲○○縱係擔任該 次比價之主持兼紀錄，填寫比價紀錄表，亦僅係紀錄過程 而已，尚無摻入個人主觀意見之機會，實難遽認被告甲○ ○有委由證人林義力製作預算書或其他勾串之不法情事。 ⑺至被告甲○○於92年5月7日第一審訊問時陳稱：「（問： 採購案之方式？答：）我當時剛升上校長…對於總務的工 作都不熟悉，剛好外面的廠商有提供預算書，我們覺得很 符合我們學校的情形，而且縣政府也會再審核一次，所以 我們就採用那一份預算書，但是我們沒有告訴那一家的廠 商。（問：是何人提供你預算書？答：）林義力。…（問 ：本件三家廠商是何人找的？答：）是林義力說可以找到 三家廠商。」等語（見原審卷一第61、62頁），惟系爭採
購係公開比價方式為之，參以林義力於原審證稱之20萬元 以下才會拿估價單去辦理，20萬元以上不會去送回扣等語 ，再參以證人陳鴻昌於原審亦證稱被告拿資料給他時並未 有特別交代，且被告並未將系爭採購案交由林義力承做之 意等語，則退萬步言之，被告上開自白供稱自林義力處取 得預算書及廠商資料縱係屬實，僅足以推認被告基於便利 為之，其行政程序上容有瑕疵，惟尚無法以此推認被告即 有上開不法犯行。
⑻綜上所述，證人林義力所述前後不一，證人陳鴻昌之證詞 亦未能證明被告甲○○將系爭工程交予證人林義力承做， 此外復查無被告甲○○收受回扣之積極證據，尚難單憑證 人林義力於調查、偵查中之證詞及其記事簿上並非明確之 記載而認定被告甲○○有收受回扣之不法犯行。故被告否 認收取回扣，尚非不可採信。
（五）被告己○○部分：
１、訊據被告己○○堅決否認收取回扣之犯行，辯稱：該校是 在85年4月26日才收到縣政府採購案之公文，伊不可能在 85年4月20日就得知本件採購案；且系爭3件採購案均係採 公開比價方式，投標廠商係分別以郵寄方式來投標，不是 林義力拿來的；且又卷附之信封無郵寄痕跡與本案無關； 伊並未指示總務陳珴如何做；且林義力之帳冊上並未記載 伊之姓名，記載之意義亦不清楚，伊並未收取回扣等語。 ２、經查：
⑴證人林義力雖於調查及偵查中供稱有交付回扣5萬元予被 告己○○（見90年他字第68號卷一第94頁、90年偵字第13 98號偵查卷一第67頁）等語。惟於原審已改稱：沒有交付 回扣給己○○，90年他字第68號卷二第30頁記事簿所載10 萬元的款項，後面有記載議員的名字林中平，記載數字55 ，就是給議員的錢，這跟校長沒有關係，教育廳補助60的 這筆款項，是我跟杜俊英的案件，5萬元是交到那邊去了 ，跟校長沒有關係，這是教育廳跟教育局爭取的款項，因 為這是做在學校的工程，所以才這樣記載的；我在調查站 回答85年4月29日送回扣10萬元給校長，是按照調查員的 說明來回答的，當時調查員並沒有讓我有很多的時間去解 釋，因為議員的案件是這樣解讀，所以就一直這樣解讀下 去了；檢察官今天給我看資料，我看到議員的資料，我才 回想起來的，錢交給議員了，跟學校沒有關係；我確定這 15萬元沒有交給尚武國小的人員，我確定10萬元是交給議 員林忠平，5萬元是交給杜俊英等語（見原審卷九第17-19 頁）。是尚難逕以證人林義力於調查及偵查中之供述，認
定被告己○○有收受回扣之情事。
⑵再參以證人林義力於原審證稱：20萬元以下我才可以直接 拿估價單去辦理，20萬元以上我不會去送回扣，寄標單的 我就沒有送回扣，因為學校還有相關人員還要開會，可能 有人會有其他的意見，會因此生變等語（見原審卷九第44 頁）。而本件尚武國小「改善環境及教學設備」、「改善 教學設備」、「教室防護窗」等3項採購案件，金額均在 20萬元以上60萬元以下，依據上開臺東縣政府暨所屬各機 關學校營繕工程及購置定置變賣財物內部審核程序表規定 ，應以比價方式為之；但本件3項採購案件均係採用標準 較高之公開比價方式為之，並經公告，有尚武國小開標記 錄表3紙、臺東縣尚武國小購置定製變賣財物東尚小總字 第577、729、748號公告3紙在卷可參（見原審卷五第9、7 4頁；卷六第8、55、186、234頁）；而該3件採購案，除 有證人林義力實際經營之國鑫行、育伸儀器及友聯行等3 家廠商外，尚有佳能行、正益儀器有限公司、主霖商行、 東峻企業社等4家廠商，該4家廠商之負責人並非林義力， 亦與其無關等情，業據證人林義力證述在卷，亦有上開4 家廠商之投標資料在卷可參，而該4家廠商與證人林義力 之間並無合作或借牌關係，林義力縱使事先致贈回扣，並 不能確保必然得標，其何可能冒此風險？足徵證人林義力 於調查及偵查中所為有贈送回扣予被告己○○之證詞，應 有不實，不可採信。
⑶又扣案之記事簿上雖記載「尚武00000000000教育廳補助 60」、「尚武2+0 000000」、「尚武000000000000林忠平 …統籌款」等字樣（見90年他字第68號卷二第30頁），惟 僅記載學校名稱及林忠平之姓名，並非記載被告己○○之 名字或足以辨識係指被告己○○之記載，故尚難逕認上開 記事簿之記載與被告有關；再者，上開記載其中「尚武00 000000000教育廳補助60」及「尚武000000000000林忠平 …統籌款」二部分，均有1條橫線劃過全部字樣之痕跡， 其他部分則無劃線之痕跡，衡諸一般經驗法則，該條劃線 之目的意在於刪除該條內容，證人林義力於本院前審審理 時亦證稱：第1筆打叉的部分…是代表沒有作這個工程， 也沒有送款等語（見本院上訴卷第224頁），則顯難遽認 該項記載與被告己○○有關，進而認定被告己○○有收受 上開款項之回扣甚明。
⑷證人陳珴雖於調查中供稱：3家廠商之估比價單係由證人 林義力提供，且校長己○○決定交給林義力承作等語（見 90 年他字第68號卷一第28頁）；惟3項採購案之各家廠商
所寄送之投標資料，均係以郵寄方式為之，此有卷附標封 上之郵戳可稽，足認上開廠商均係以投寄郵筒之方式參與 投標，並非由證人林義力親自交付證人陳珴或學校其他人 員。雖東機組人員於調閱尚武國小本件採購案件時，另發 現國鑫行之信封封面影本註記「尚武改善教學設備內附發 票估價單」等字樣，惟當時信封內並未發現任何單據，僅 由證人陳珴檢視後依信封字面解釋，則該信封是否同時裝 有估價單或發票並無從查證；且本件既非以廠商直接持估 價單比價之方式招標，而各廠商投標金額不一，在開標前 ，任何人均無法確知何一廠商得標，且開標時尚有其他監 標人員在場，此觀卷附開標記錄可知，則被告己○○尚無 指定特定廠商得標之可能。至證人陳珴雖又證稱曾將寄發 臺東縣商業會之公告交證人林義力郵寄等語（見90年他字 第68號卷一第28頁反面），惟證人陳珴係採購案件之承辦 人，縱確因圖一時之便，請證人林義力代為寄送公告，尚 未能依此認定被告己○○有為該項指示，且證人林義力事 後是否如期寄送無法預料，故臺東縣商業會縱未收到本件 採購案件公告，亦係證人陳珴業務上之疏漏，難認被告己 ○○對之有所指示，而有為上開犯行。
⑸綜上所述，證人林義力所述前後不一，且記事簿上亦未有
, 台灣公司情報網