臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 99年度重上更(七)字第2號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 林武順律師
上訴人即被告因貪污案件，不服臺灣臺東地方法院中華民國85年
6月12日84年度訴字第115號第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地
方法院檢察署83年度偵字第427、1289、1607號），提起上訴，
經最高法院第七次發回，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑拾年陸月，褫奪公權伍年。所得財物新台幣肆佰萬元，應追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○自民國79年間起擔任臺東市市民代表，並自79年8月1 日起擔任臺東市市民代表會（下稱市代會）主席，於79年乙 ○○擔任市代會主席期間，臺東市公所擬將坐落臺東市○○ 段25之54號地號市有土地提供建商投資合建大樓，擬定「台 東市綜合市場大樓獎勵民間投資興建計劃」（以下簡稱綜合 市場興建計劃）草案，於80年2月21日提交市代會審議通過 ，乙○○並擔任上開綜合市場興建委員會副主任委員，對該 綜合市場大樓之招標及興建，負有公正評審及監督權責，且 參與整個興建發包作業，並因擔任市代會主席，在市代會及 興建委員會中具有重大影響力，係依據法令從事公務之人員 。
二、乙○○於綜合市場興建計劃草案送市代會審議之初，認有利 可圖，竟基於職務上行為收受賄賂及違背職務行為期約賄賂 之犯意，於市代會通過上開興建計劃案前，透過其熟識之友 人甲○○介紹認識在屏東縣經營金又華開發建設有限公司（ 後改名為金又樺開發建設有限公司，下稱金又樺公司）之張 邱有富（業於97年4月1日死亡），經與張邱有富洽談後，張 邱有富亦認該興建計劃案有利可圖而同意投標，且認乙○○ 身為民意機關之市代會主席及興建委員會副主任委員，以其 身分及職務對於興建計劃內容、投資廠商資格、能否順利標 得工程等具有重大影響，為求順利標得綜合市場興建工程， 乃基於對於職務上行為及違背職務上行為期約賄賂之意思， 允諾日後給予乙○○一定報酬，隨即邀集胡邱樑、張英松、 邱榮賢、葉純津、李明泉、游根旺、鄭梨、藍陳素琴、林萬 同、王明哲、王金泉、曹榮財、黃讚元等人共同集資，仍以
金又樺公司名義，由張邱有富主導參與投標；又為確保金又 樺公司得標及符合形式上多家廠商競標之規定，張邱有富乃 商得股東之一之胡邱樑提出設在屏東縣之同總建設股份有限 公司（下稱同總公司）之牌照，及向訴外人鄭大義借得聯協 建設股份有限公司（下稱聯協公司）牌照，連同金又樺公司 共3張牌照參與投標。而乙○○為使金又樺公司及早規劃設 計取得投標之有利地位，乃將上開草案文件交給張邱有富（ 此部分行為不構成犯罪，詳後述貳、四、5之理由），張邱 有富即與其公司經理王金池先至臺東市勘查上開綜合大樓土 地，委人作先期規劃及設計，隨即完成「台東市綜合市場大 樓獎勵民間投資建設招標實施要點」、「需用建材及設備報 告書」、「零售攤位規劃報告書」、「市場大樓規劃案之剖 面示意圖及平面示意圖」等規劃資料，交由臺東市長劉宇（ 業經判決無罪確定）轉給建設課長呂阿玉（已死亡，另為公 訴不受理判決）供其製作綜合市場大樓之興建藍圖之參考。 期間因為市代會於80年2月21日通過之綜合市場大樓獎勵民 間投資興建計畫第17條規定投資人需具甲種營造商資格，而 金又樺公司無此資格，張邱有富乃與乙○○、劉宇商議後， 由劉宇以綜合市場大樓除了興建之外，還必須進行建物出售 以及經營為由，先向市代會提出覆議，於80年11月6日在臺 東市公所市長室舉行之興建委員會會議中，由劉宇主持、乙 ○○等委員與會，於會議中乙○○等人乃依興建委員會之職 務，決議將興建計劃第17條有關投資人資格之規定修改為金 又樺公司所具有的建設開發公司資格，使金又樺公司得以建 設開發公司之資格並協同具有甲級營造商資格之廠商同意協 力興建的方式進行投標，並由市公所送市代會審查通過，將 原第17條規定修正為：「投標人應提出興建計劃及持有登記 資本額3,500萬元以上之建設開發公司與甲種營造商資格者 供本所作為投標人（投資人）資格之預審並由建設開發公司 代表投資人」。又於80年12月間，綜合大樓興建案公告招標 ，臺東市○○○○段標審查，乙○○為使金又樺公司得標， 於80年12月28日在臺東市公所市長室內，興建委員會進行第 2階段資格審查會前，即利用其為市代會主席兼興建委員會 副主任委員之身分，違背其擔任興建委員會副主任委員應公 正評審之職務，早已預定將金又樺公司評為最高分，並與張 邱有富共同基於對於違背職務行為行求賄賂之犯意聯絡，要 求興建委員余梅香亦違背公正評審之職務支持金又樺公司， 並依其所交付之紙條上分數將金又樺公司評為最高分，余梅 香礙於乙○○為市代會主席及興建委員會副主席之身分，乃 依乙○○之要求，於80年12月28日興建委員會第2階段資格
審查會時，評給金又樺公司最高分數，乙○○並代張邱有富 交付20萬元予余梅香，經余梅香予以退回。而該次評審後， 果然僅金又樺及同總、聯協3家公司及格，得以參加正式標 ，而排除其他投標廠商之資格。最後於81年2月15日由金又 樺公司以捐贈1,168萬元之建設經費得標，並於81年3月2日 與臺東市公所簽訂台東市綜合大樓獎勵民間投資興建合約書 ，取得興建綜合市場大樓之權利。乙○○於金又樺公司得標 後，對於上開職務上行為及違背職務之行為，先後於81年4 月6日及同年月20日，收受張邱有富所交付2張各200萬元之 支票共400萬元之賄款。
三、案經法務部調查局臺東縣調查站移送臺灣臺東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
1.被告及辯護人於準備程序中對於張邱有富、王金池、甲○○ 、陳慧敏、余梅香、劉宇在調查站之供述，否認其證據能力 ，對於其餘供述或非供述證據之證據能力均不爭執，同意有 證據能力（參本院更㈦卷第42頁、更㈥卷第79頁）。 2.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人 於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述， 與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且 為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於 審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯 罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1 項、第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3第1款分別 定有明文。經查：
⑴張邱有富於調查局關於綜合大樓興建計劃第17條修正過程 之供述有證據能力：
按證人張邱有富已於97年4月1日死亡，其於調查局83年4 月15日調查筆錄有關綜合市場大樓投資興建計劃第17條之 修正過程較為詳細，而其嗣後在偵查中、審理中之供述則 較為簡略，且其於偵查中供稱其在調查局83年4月15日調 查筆錄實在，有閱覽了等語（偵二卷第34頁背面），經比 對扣案之綜合市場大樓投資興建計劃（即起訴書所載附表 42、44證物），足認其上開調查筆錄關於興建計劃第17條 之修正過程所述內容屬實，而有可信之特別情況，且為證 明被告乙○○犯罪所必要之證據，認具有證據能力。
⑵其餘證人或共同被告於調查站調查時之供述，並非證明本 件被告乙○○犯罪事實所必要之證據，認均無證據能力。 ⑶共同被告或證人張邱有富、王金池、甲○○、余梅香於偵 查中之陳述，被告、辯護人及檢察官均同意有證據能力， 本院審酌其等之證述並無顯有不可信之情況，均應認有證 據能力。
⑷此外，其餘卷內供述或非供述證據，檢察官、被告乙○○ 及辯護人既未否認其證據能力，亦無違法取證或不適合作 為證據之情形，爰均認有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告乙○○矢口否認上開犯行，辯稱：伊於台東市綜合 市場大樓之興建過程中，並無任何不法之行為；張邱有富只 有在得標以後交給伊2張各200萬元之支票共400萬元，係張 邱有富交伊代償積欠他人賭債之款項，並非賄款云云。二、經查：
㈠被告乙○○於79年間擔任臺東市市民代表，並自79年8月1日 起擔任市代會主席，因79年間臺東市公所擬將坐落臺東市○ ○段25之54號地號市有土地提供建商出資合建大樓，擬定「 台東市綜合市場大樓獎勵民間投資計劃」草案，於80年2月2 1日提交市代會通過。乙○○並擔任該綜合大樓興建委員會 副主任委員，對該綜合市場之招標及興建，負有公正評審及 監督權責，且參與整個興建發包作業，係依據法令從事公務 之人員等情，為被告乙○○所自承，並有綜合市場大樓獎勵 民間投資計劃案卷資料、綜合市場大樓興建委員會會議紀錄 等在卷足憑。
㈡證人張邱有富於偵查中供述：乙○○於綜合大樓在代表會通 過後曾經提供資料給我，我向同總公司、聯協公司借牌投標 綜合大樓；我請王金池調查草案第17條的問題，是王金池去 找劉宇的，修正第17條是公司的意見，也是我的意見；乙○ ○、甲○○有承購綜合大樓第B13、B14，乙○○賣了上開2 間店面，所以支付他佣金200萬元；股東往來中有2筆200萬 元是跟張英松去賭博輸掉400萬元的金額，請他轉交；乙○ ○有傳真興建委員會紀錄第7次給我等語（偵二卷第35、36 頁），並有台東市綜合市場大樓第7次興建委員會會議紀錄 傳真資料（內容有關討論攤位戶數、檢附甲級營造廠商證件 影本、規劃面積等）扣案可稽（即起訴書所載附表63之證物 ）。
㈢又調查人員於金又樺公司查扣之台東市綜合市場大樓獎勵民 間投資興建計劃1份（即起訴書附表42，扣押物編號A01，影 本見偵二卷第44、49頁），其上第17條原記載：「明定有意
參加本大樓投標人應提出興建計劃及具有甲種營造商執照， 作為投資人資格預審之參考」，經以紅筆手寫修改註記為： 「明定有意參加本大樓投標人應提出興建計劃及具有『投資 興建綜合商業大樓之建設或開發公司並買妥合乎本所規定資 格之甲級營造商及甲級水電承包商合作（需經公證）者』作 為投資人資格預審之參考」，經調查局人員提示予證人張邱 有富觀看後，張邱有富供稱：該紅筆所書寫的是經過大家商 量過的；在公告之前我與乙○○商討綜合市場大樓投資興建 計畫的機會比較多，與劉宇接洽比較少；當時我原本希望第 17條修正為...（略，本院按：即上開紅筆手寫修改之內容 ），劉宇同意修正第17條為「明定有意參加本大樓投標人應 提出興建計畫及持有登記資本額三千五百萬元以上之建設開 發公司與甲種營造商資格者供本所作為投標人（投資人）資 格之預審並由建設開發公司代表投資人」，大致採納我們的 意見等語（偵二卷第25頁起），核與上開扣案之興建計劃修 改內容及嗣後興建委員會及市代會就興建計劃第17條覆議修 正通過之內容相符。
㈣共同被告劉宇於偵查中亦供承：其不否認張邱有富、王金池 有與其討論第17條修正問題（偵三卷第18頁），投資廠商資 格須有3,500萬元以上資本及甲種營造商是興建委員會決定 的沒錯等語（偵三卷第150頁背面），並有綜合大樓興建委 員會80年11月6日會議紀錄（原審卷二第176頁）記載劉宇主 持、被告乙○○簽到與會及會議中決議將投標廠商資格必須 持有登記資本額3,500萬元以上之建設開發公司與甲種營造 商資格者作為投標人（投資人）資格之預審，並由建設開發 公司代表投資人，由市公所送代表會審議，俟通過後據以辦 理等語可按，足徵證人張邱有富上開供述與事實相符，應堪 採信。從而，金又樺公司因不符合原投資興建計劃第17條之 甲種營造商資格之條件，經張邱有富等人商議後擬修改為具 有建設或開發公司之資格者即可投標，並經劉宇、乙○○於 職務上行使其裁量權，於興建委員會提出修改，並送市代會 審議修正通過，使金又樺公司順利取得投標人資格之事實， 應可認定。
㈤被告乙○○於調查站調查時雖供稱：80年初台東市代會審議 綜合市場大樓獎勵民間興建計畫之後，我提供已議決通過綜 合市場草案交予張邱有富；通過後由於第17條中間修改為甲 種營造商資格，建造之後不能進行買賣，有窒礙難行之處， 由市公所向臺東縣政府報准提出覆議案；我祇與張邱有富談 要進行投資興建，沒有研商第17條內容修正案等語（偵二卷 第178頁背面）。然原第17條條文規定須具有甲種營造商資
格者始得投標一節，縱有窒礙難行之處而需修正，惟如何修 正、何種資格始得參與投標，影響有意投資者利益甚大，且 顯屬乙○○擔任興建委員會委員之職務上得決議之事項。再 者，金又樺公司並不具有甲種營造商資格，業據證人張邱有 富供述甚明，依市代會原通過之條文金又樺公司自不符合投 標資格，更遑論興建後之買賣獲利等事宜，而張邱有富確有 發現此一資格問題而提出修正第17條規定之內容，經劉宇、 乙○○在興建委員會中依職權加以討論修正內容後，由市公 所提市代會審查通過，使金又樺公司得以取得投資人資格等 情，已如前述，則被告乙○○既於上開興建計畫草案在市代 會提出之初，即積極找尋張邱有富參與投資，對於張邱有富 經營之金又樺公司不符合投標資格必需修改第17條之規定再 送市代會修正通過，並配合金又樺公司條件之事實，自無不 知或不加以商議解決之理。何況被告乙○○既為市代會主席 ，更擔任興建委員會副主席，上開第17條之修正能否順利在 興建委員會或市代會中通過，乙○○支持與否自具有重大之 影響力，張邱有富既非至愚，自不可能未與介紹其投資機會 之乙○○先行商議即貿然建議修正內容，從而乙○○辯稱沒 有與張邱有富研商第17條修正內容云云，應無可採。 ㈥證人王金池於偵查中供述：伊曾在金又樺公司任職，台東市 綜合大樓投資計劃書係伊所寫的，於80年底、81年初所完成 ；同總公司為胡邱樑之關係企業，而胡邱樑在金又樺公司有 投資臺東市綜合大樓，聯協公司在臺東未投資，伊係受張邱 有富指示領聯協公司之工程標等語（偵一卷第183-184頁） 。
㈦證人甲○○於偵查中證稱：乙○○有買一間店面，後來又賣 掉，確實價格多少我不知道等語（偵一卷第162頁）。 ㈧綜合大樓興建委員會於80年11月25日公告興建資格招標甄選 事宜，有公告附卷可證（原審卷二第180頁），並即進行招 標程序，總共有金又樺公司等8家公司投標，經興建委員會 於80年12月17日進行第一階段審查後，認為均符合資格，有 會議紀錄附卷可按（見原審卷一第205頁），再於80年12月2 8日進行第二階段評選審查，僅金又樺、同總、聯協公司及 格，金又樺公司為最高分，劉宇、被告乙○○、余梅香等人 亦以委員資格與會參與評分等情，亦有會議紀錄在卷可按（ 偵二卷第186、189頁）。
㈨證人余梅香於85年8月23日偵查中結證：「（妳是綜合大樓 興建委員之一？）是」、「（是否有人在審查資格標時投給 金又樺？）有，是乙○○拿一張單子給我，叫我照上面分數 寫，上面有分數，金又樺分數比較高。隔了十幾天在市代會
主席辦公室，拿了一包錢，打開看是20萬，我說不要，他說 每人都有，當時很多人在場，他就放在我皮包，隔了一個星 期左右，不到一星期，我把錢送去他家還給他。」、「（他 送那一包20萬有說是誰的？）說是金又樺老闆給的。」、「 （知不知道其他人有無收到錢？）其他人一定有，事情爆發 後，乙○○來說不要講，事後會補償妳。」等語（85年他字 第38號卷第8頁）。又於本院96年5月3日審理時結證：我有 參與台東市綜合富有大樓興建委員會，亦有參與在臺東市公 所會議室舉行之資格標審核，全體委員都出席，當時資料放 在桌上給委員，怎麼變更我不知道，變更過程我們完全不知 道，我們只是根據他們給委員的資料審查，真正的主辦人是 何人我不知道，並不知評分標準的變更，僅係根據看到的資 料審查，亦不知道原來的評分標準如何。當時他們之前討論 的過程我並不清楚，他們在會議上提出這個變更案的時候， 只要是為台東市的繁榮我都贊成，因為這個案子還要送代表 會通過。當時大家有互相看後再填，因我們對此不太懂，也 覺得很惶恐。當時填富有（即金又樺公司）最高分數，係受 到乙○○的影響，乙○○在開會前拜託我，要我支持富有， 時間忘了，是在開會前，因為他比較內行，評分應該依照他 們提出的資料審查比較正確，因我支持且受到他的影響，所 以分數就打高了，我將金又樺公司的分數打得比較高，是受 到乙○○的影響。我於偵查中之供述實在，檢察官並沒有脅 迫或誘導我，當時確供稱乙○○有拿一張紙給我，要我按照 該紙條上的分數打，因為當時距事發時間比較近，所以記得 比較清楚。而卷附之剪報資料，除記載「綁架」部分比較誇 大外，其他都是實在的。乙○○確實有拿一包東西給伊，裡 面是20萬元，因為他有拜託伊支持金又樺公司，所以給了20 萬元。偵查筆錄中說乙○○說每個興建委員均有20萬元都是 實在的，（問：妳後來有將20萬元退還給乙○○，妳是當場 退給他還是一個星期後退還？）我當場就拒絕並退還給他， 在隔了1個星期後他又到我家拿20萬元要給我，我再退還給 他等語（本院更㈤卷第119-125頁）。則依證人余梅香上開 證詞，乙○○確有於第二階段審查前，要求余梅香違背職務 支持金又樺公司，事後並交付20萬元賄款遭拒之事實。 ㈩證人余梅香上開證詞，對照上開80年12月28日興建委員會會 議紀錄及台東市綜合市場大樓民間投標資格評分累計表（見 偵二卷第186、189頁）所載，證人余梅香就參與投標之8家 廠商中，對金又樺公司評分80分最高，另聯協、同總公司評 分各62、68分，其餘5家公司評分均在40分以下，另乙○○ 分別對金又樺、聯協、同總評分各為71、60、50分，與余梅
香上開證詞相符；且證人余梅香與乙○○同為興建委員會委 員之一，對於評分過程之詳情應知之甚詳，而其與乙○○又 無夙怨，應無故意捏造不實謊言以誣陷乙○○之動機；況且 被告乙○○於余梅香在本院作證後，對其證詞亦僅泛稱其所 述不實在、沒這回事、與事實不符云云，嗣後於本院訊問時 又稱余梅香是為檢舉獎金亂咬的云云（本院更㈦卷第40頁） ，然本案是由法務部調查局台東縣調查站函送偵辦，有83年 2月28日83東肅字第7099號函及檢察官與張姓檢舉人之談話 錄音譯文在卷可考（偵一卷第1、98頁），並無任何證據顯 示余梅香曾經主動檢舉本案或領取任何檢舉獎金，被告空言 臆測，顯難採信。又證人余梅香對於乙○○交付20萬元後， 其是否當場退還一節，證詞雖前後不一，惟余梅香於偵查中 作證時距離評審本案已有3年之久，在本院作證時更已有16 年之久，自難期待其猶可就多年以前乙○○交付20萬元之詳 細經過及退款過程等細節記憶無誤，且其就乙○○確有要其 支持金又樺公司及因而交付20萬元等主要情節，仍為一致之 供述，故尚難以余梅香上開供述有若干不一致而認為全部不 可採信。從而，乙○○於80年2月28日興建委員會進行資格 審查前有違背職務要求余梅香在評分時支持金又樺公司等情 ，應可認定。
又80年12月28日興建委員會評審後，僅金又樺及同總、聯協 3家公司得以參加正式標，最後於81年2月15日由金又樺公司 以捐贈1,168萬元之建設經費得標，並於81年3月2日與台東 市公所簽訂台東市綜合大樓獎勵民間投資興建合約書，取得 興建綜合大樓之權利。嗣乙○○先後於81年4月6日及同年月 20日，收受張邱有富所交付2張各200萬元之支票共400萬元 之款項等情，為被告乙○○所不爭執，且有卷附之會議記錄 、合約書（原審卷一第207-208頁；偵一卷第6-9頁），及扣 案之帳冊可佐。佐以上開證人之供述，足見被告乙○○擔任 綜合大樓興建委員會委員期間，確有對於職務上行為及違背 職務之行為，使金又樺公司得標綜合市場興建工程，而後收 受張邱有富所交付400萬元之事實。
被告乙○○雖坦承其於81年4月6日及同年月20日收受張邱有 富以「股東往來」名義所交付之400萬元之事實，惟辯稱該4 00萬元係張邱有富交伊代償積欠他人賭債之款項，並非賄款 云云。經查：
1.公訴意旨指張邱有富交付被告乙○○800萬元賄款之事實 ，無非係以張邱有富及原金又樺公司會計侯麗英之證詞為 據（偵二卷第104、107頁以下）。惟張邱有富及侯麗英的 證詞中，均只敘及81年1月29日交付之200萬元佣金及81年
4月6日、81年4月20日之2筆股東往來款（各200萬元）， 合計600萬元（偵二卷第27、35、104頁以下）；台東縣調 查站亦僅就前揭600萬元為訊問，起訴書對於賄款數額記 載為800萬元，應屬誤載，先此敘明。
2.被告乙○○於台東縣調查站訊問時先稱：「81年除夕或初 一（國曆約81年2月3日或4日）我與張邱有富、甲○○、 張英松、陳勇宏等10餘人，在臺東市○○路台東區中小企 業銀行旁陳勇宏住宅旁賭博，由張邱有富作莊，以現金賭 天九牌，印象中我當時並未輸錢也未贏錢，這是我在臺東 唯一與張邱有富共同賭博，張邱有富輸給其他賭徒約4、5 00萬元」、「這（400萬元）是張邱有富賭博輸的錢，開 支票由我轉手替他還錢，張邱有富來台東，當面持支票交 付於我」、「我忘了交給那些人」、「前述400百萬元是 張邱有富還給我賭債的錢」（偵二卷第182、183頁）；其 於檢察官訊問時再稱：「張邱有富做莊家，輸了500萬元 ，扣掉他身上的現金，還欠400多萬元，之後有拿400萬元 給我，400萬元的欠款是有部分從我那裡調借，另外也欠 其他人的欠款，張邱有富因與其他人不熟，而由我這邊轉 手」、「記不起來是那些人贏錢，我把錢拿給誰，也記不 清楚」等語（偵一卷第192、193頁）。更與其嗣後於原審 時先稱：「是過年時在小謝榮坊張邱有富輸給我的」（原 審卷㈠第85頁背面）、嗣又改稱：「是張邱有富在我朋友 家玩天九牌輸了400萬元，先向我借，然後才開支票2張各 為200萬元給我」（原審卷㈡第202頁），對於上開400萬 元是張邱有富輸給乙○○或他人、向乙○○調借多少款項 、400萬元還給何人等情，前後供述或反覆不一，或語焉 不詳，無法記憶，其所述已難憑信。
3.徵諸證人張邱有富對於上開400萬元之用途為何，同樣亦 有前後不一之情形，此觀其於偵查中先稱：股東往來中2 筆200萬元是我跟張英松去賭博輸掉400萬元的金額等語（ 偵二卷第35頁背面）、於原審審理時先稱：「（問：4月6 日與4月20日記載支付乙○○各200萬元你是否知道《提示 》）？我知道，是公司退給乙○○訂房子的錢」（原審卷 ㈡第95頁），嗣又改稱：「（問：是否給乙○○800萬元 ？）沒有，是賭博輸給他的，是玩天九牌輸了400萬元」 （原審卷㈡第199頁）等語，即知其供詞前後出入甚大， 且所述輸錢之對象是乙○○而非他人。而張邱有富自本件 綜合大樓興建工程在市代會通過後即與乙○○接洽並決定 投資該工程，經法院提示帳冊資料後對於公司為何會支付 如此鉅額款項給乙○○，竟會出現相異之供詞，益徵其所
述賭款云云並非實情，致有所出入，應無可採。則被告乙 ○○、張邱有富所述前開400萬元是賭博款項一節，顯屬 無稽。況且，若是張邱有富個人之賭款，張邱有富豈能以 金又樺公司之資金支付，並列入帳冊？又何以在股東往來 之帳冊上不記載是張邱有富個人借支等情？顯然上開400 萬元之款項確係金又樺公司交付給乙○○個人之款項無訛 。
4.至於證人徐三貴、林有利於本院審理時雖均證稱被告乙○ ○有拿票向彼等調現等語，徐三貴並稱有向張邱有富購買 店面等情（本院上訴卷㈡第61頁起），惟均無從據以證明 上開款項為張邱有富賭博之欠款；又證人陳勇宏、黃萬發 、胡志成、胡中南雖稱於80年除夕與乙○○、張邱有富賭 博，乙○○有向彼等各借180萬、60萬、60萬元、100萬元 等語（本院上訴卷㈡第62至63、88頁），證人陳進丁證稱 80年除夕張邱有富有賭輸好幾百萬元，由乙○○向贏的人 借錢給張邱有富等語（本院更㈥卷第110頁），證人甲○ ○證稱：張邱有富來臺東投資期間的過年在臺東賭博輸了 600多萬元，他帶現金200多萬元輸掉，再跟乙○○調了40 0多萬元，過年以後張邱有富來時再開2張票給乙○○等語 （本院更㈦卷第71、72頁），惟陳勇宏、黃萬發與乙○○ 為認識10多年朋友，業據陳勇宏、黃萬發供述在卷，所述 亦不無迴護被告乙○○之嫌；而上開證人所述借錢給乙○ ○云云，均無具體資料可以查證，更與前述乙○○或張邱 有富所述輸給乙○○云云不符，彼等證詞均難遽採。 按貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受 賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係 ，即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內。 又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與 收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形 加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與、酬謝、諮詢顧 問費或政治獻金等各種名義之變相給付即謂與職務無關而無 對價關係，且究係事前抑或事後給付，以及該公務員事後是 否確已踐履該項職務上之特定行為，俱非所問（最高法院84 年台上第1號、98年台上第5370號判決意旨參照）。本件被 告乙○○既擔任市代會主席及綜合市場大樓興建委員會委員 ，就興建計劃第17條關於投標人資格之修改一事，乃其職務 上之行為，且於法並無不合；另於興建委員會資格審查時更 應秉持公正客觀之立場而為評分，竟要求同為興建委員會委 員余梅香支持金又樺公司，顯然其早在評選之前即預定由金 又樺公司得最高分，而違背其應公正評分之職務；其要求余
梅香罔顧評分的公平性而支持金又樺公司，亦顯然違背其擔 任興建委員之職務無訛。另張邱有富早在80年12月28日投標 前即經由乙○○介紹決定投標，並經乙○○提供草案、興建 委員會會議紀錄以利投標，並與乙○○就此興建案多加商議 ，歷經修改投標人資格規定、於80年12月28日參與投標、投 標前又獲得乙○○不惜違背職務加以支持，至81年2月15日 得標，81年3月2日簽訂興建合約書，張邱有富於自承本件工 程其公司分得部分如全部賣出依當時市價約14億多元（本院 上訴卷㈡第14頁背面）、而乙○○即於81年4月6日、4月20 日取得上開400萬元之鉅額款項等情綜合觀之，乙○○之所 以取得上開款項顯與本件綜合市場大樓興建工程有密切關係 ，堪認乙○○與張邱有富間早在張邱有富同意投標時，即已 達成期約賄賂之合意，而乙○○收受上開400萬元與其擔任 綜合市場大樓興建工程興建委員會委員之前揭職務上行為及 違背職務上行為有對價關係應可認定。
綜上所述，本件被告乙○○為使金又樺公司得標綜合大樓興 建工程，對於職務上及違背職務之行為收受賄款共400萬元 並對於違背職務之行為行求賄賂之事證，已臻明確，其犯行 洵堪認定。
三、新舊法比較：
㈠貪污治罪條例部分：
1.被告乙○○於行為後，貪污治罪條例第4條、第11條分別 於81年7月17日、85年10月23日以及90年11月7日修正，而 81年7月17日修正之貪污治罪條例第4條第1項第5款刪除死 刑之刑罰，81年7月17日修正之貪污治罪條例第10條則增 定得併科新臺幣三十萬元以下罰金之規定，經比較結果以 81年7月17日修正之貪污治罪條例第4條第1項第5款及行為 時之戡亂時期貪污治罪條例第11條之規定對被告乙○○較 為有利。
2.又94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法第10條第 2項關於公務員定義之規定，已由「依法令從事於公務之 人員」，修正為第1款「依法令服務於國家、地方自治團 體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於 公共事務，而具有法定職務權限者」之職務公務員、第2 款「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委 託機關權限有關之公共事務者」之受託公務員。貪污治罪 條例第2條亦於95年5月30日配合將原定「依據法令從事公 務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」，修正為「 公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，並自同年7月1 日施行。被告行為後雖有關公務員之定義已有變更，惟被
告之身份於刑法修正前、後，均屬於刑法定義之公務員。 本件被告無論依新舊貪污治罪條例第2條之規定，均屬該 條所規範之犯罪主體，於本案被告就「公務員」定義修正 部分，應適用被告行為時之舊法即可。
3.至於被告行為後貪污治罪條例褫奪公權之規定移列至第16 條，嗣又移至第17條；關於沒收追繳之規定則由第10條移 列至第9條，嗣又移回第10條，內容則未變更，無新舊法 比較問題。
4.經綜合觀察全部罪刑比較之結果，本件被告乙○○以適用 81年7月17日修正公布之貪污治罪條例對其較為有利，應 整體適用81年7月17日修正公布貪污治罪條例。 ㈡刑法部分：
1.被告行為時刑法第10條第2項原規定：「稱公務員者，謂 依法令從事於公務之人員」，嗣修正為「稱公務員者，謂 下列人員：（一）依法令服務於國家、地方自治團體所屬 機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事 務，而具有法定職務權限者。（二）受國家、地方自治團 體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事 務者。」則無論依行為時或行為後法律，被告均合於公務 員之身分。
2.被告行為後，刑法第55條關於牽連犯之規定亦刪除，被告 所犯上開職務上行為收受賄賂罪、違背職務行為收受賄賂 罪及違背職務行為行求賄賂罪，依修正前之規定具有牽連 犯之關係，應從一重之81年7月17日修正公布貪污治罪條 例第4條第1項第5款之罪處斷；修正後之刑法既已刪除牽 連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併 罰。比較新舊法之規定，應以適用修正前刑法第55條牽連 犯之規定對被告較有利。
3.被告行為後，刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於 共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備 犯共同正犯，屬行為後法律有變更，比較新舊法結果，以 新法對被告較為有利。
4.被告行為後，刑法第37條第2項宣告褫奪公權之規定亦有 修正，修正後規定，宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性 質有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權 ，較諸修正前宣告6個月以上有期徒刑者即宣告褫奪公權 ，對被告有利。
5.經綜合比較結果，本件被告乙○○罪名部分以適用94年2 月2日修正前刑法之規定對彼等較為有利，應整體適用94 年2月2日修正前刑法之規定。
四、論罪科刑：
1.核被告乙○○所為，係犯81年7月17日修正公布之貪污治罪 條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪及同條例第10 條第1項違背職務行為行求賄賂罪。又其所犯違背職務行為 行求賄賂罪與張邱有富間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共 同正犯。
2.被告乙○○為達成收受賄賂之目的，所為職務上之行為，應 為其違背職務行為收受賄賂罪之階段行為，不另論罪；又其 雖然分2次收受賄款，但係基於同一興建工程所收之賄款， 時間密接，應認屬接續收受賄賂行為而論以一罪。 3.被告乙○○為收受賄賂而犯上開二罪，有手段目的之牽連關 係，應依修正前刑法牽連犯之規定論以較重之違背職務收受 賄賂罪。
4.又被告乙○○係以市代會主席身分成為興建委員會之委員， 並非本件工程之經辦人員，起訴意旨認被告乙○○所為係犯 貪污治罪條例第4條第1項第3款之收受回扣罪，尚有誤會。 惟起訴書論罪部分已認被告乙○○亦犯收受賄賂罪嫌，本院 並已告知被告涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職 務收受賄賂罪嫌及同條例第5條第1項第3款之職務上行為收 受賄賂罪嫌，故不生變更起訴法條之問題，併予敘明。又檢