臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度上字第60號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 林金宗律師
被上訴人 穆燕忠即東展電業工程行
訴訟代理人 蔡淑文律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十九
年二月四日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十七年度訴字第一
七二０號）提起上訴，本院於九十九年九月十四日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人主張：上訴人與伊於民國九十七年三月十四日簽立 工程合約，約定由伊承包施作「和順寮農場區段徵收公共工 程路燈工程」（下稱系爭路燈工程），工程款（含稅）新台 幣（下同）二百五十萬元；嗣因工程需要，再追加燈具、燈 泡三十組，金額（含稅）二十五萬八千元，合計總工程款為 二百七十五萬八千元。上訴人除支付其中四十萬元以外，其 為支付系爭工程款，所簽發票面金額八十萬元支票已因存款 不足而遭退票，尚欠工程款二百三十五萬八千元拒不給付。 為此，本於工程款給付請求權及票款請求權等法律關係，求 為命上訴人給付二百三十五萬八千元，及自原審支付命令送 達翌日起算法定遲延利息之判決；原審為上訴人敗訴判決並 無不合；並聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人 負擔。
二、上訴人則以：伊係訴外人亦慶營造有限公司（下稱亦慶公司 ）承攬台南市政府發包「台南市和順寮農場區段徵收公共工 程」（下稱和順寮公共工程）個案之股東，依股東內部協議 ，負責施作其中「路燈、交通號誌」工程部分（下稱「和順 寮路燈、號誌工程）。被上訴人於九十年間經伊介紹，承攬 由亦慶公司轉包，總額二千九百十二萬二千四百四十六元之 上揭「和順寮路燈、號誌工程」時，雙方約定被上訴人應按 上揭工程款百分之二一．九二比率計算，按期給付伊介紹費 。系爭路燈工程，屬於被上訴人承攬亦慶公司之「和順寮路 燈、號誌工程」一部分，伊並非系爭路燈工程之定作人，不 負給付工程款義務。伊前因受被上訴人誤導而陷於錯誤，為 亦慶公司代墊四十萬元款項，嗣已撤銷錯誤之付款意思表示 。又，被上訴人雖於九十四年間就「和順寮路燈、號誌工程 」施作完畢，惟未經測試驗收合格，仍未完成工作；且被上
訴人施作之「和順寮路燈、號誌工程」，於台南市政府接管 前，頻遭偷竊或破壞，應由被上訴人承擔損失風險。被上訴 人既未完成「和順寮路燈、號誌工程」之工作及保固工程， 不得請求系爭工程款。退步言，縱認被上訴人得請求系爭工 程款，惟經計算被上訴人施作「和順寮路燈、號誌工程」結 果，被上訴人尚應依雙方協議，給付伊介紹費五百四十二萬 零二百六十元；伊亦得主張以此債權為抵銷抗辯，則經與被 上訴人請求之工程款債權相互抵銷後，被上訴人亦不得請求 系爭工程款等情詞，資為抗辯，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡ 被上訴人在第一審之訴駁回。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。三、被上訴人主張：上訴人與伊於九十七年三月十四日簽立工程 合約，約定由伊承包施作系爭路燈工程，工程款（含稅）二 百五十萬元；嗣因工程需要，再追加燈具、燈泡三十組，金 額（含稅）二十五萬八千元，合計總工程款為二百七十五萬 八千元。上訴人除支付其中四十萬元以外，其為支付系爭工 程款，所簽發票面金額八十萬元支票已因存款不足而遭退票 ，尚欠工程款二百三十五萬八千元拒不給付等情，有被上訴 人於原審提出而為上訴人不爭執真正之統一發票、支票及退 票理由單，及由上訴人親自簽押姓名、日期之「估價單」在 卷（參見原審司促字卷第五頁至第七頁）足憑；即上訴人對 於在系爭估價單上簽名，及系爭工程款尚欠二百三十五萬八 千元尚未清償之事實亦不爭執（參見本審卷第三四頁），堪 信被上訴人之上開主張為真實。
四、上訴人雖抗辯：系爭路燈工程屬於被上訴人承攬亦慶公司之 「和順寮路燈、號誌工程」一部分，伊並非系爭路燈工程之 定作人云云；惟按債權債務之主體應以締結契約之當事人為 準，故凡契約上所載明之債權人，不問其實際情形如何，對 於債務人當然得行使契約上之權利（最高法院四十三年台上 字第九九號判例參照）。查：
（一）系爭估價單除載明採購項目之品名、單位、數量及單價外 ，並載明：「東展電業工程行估價單。業主名稱：乙○○ 。工程地點：和順寮農場區段。工程名稱：和順寮農場區 段徵收公共工程路燈工程。」；同時註記：「付款方法： 訂約完成先行支付ＰＶＣ電攬金額，票期一個月；進場施 工完成申請％，票期二個月；送電完成申請％，票期 二個月；接管完成申請％，票期二個月。」，而由上訴 人本人於估價單上簽押姓名及日期乙情，此參卷附兩造不 爭執真正之系爭估價單自明（參見原審司促字卷第五頁） 。是系爭估價單，就承攬契約當事人為東展電業工程行、 乙○○；契約內容為施作系爭路燈工程；工程報酬總額是
否含稅，如何計價，及各期工程款之給付時間及方式等關 於承攬契約成立之必要之點，均已明確約明，且其契約標 的為具體、合法並適於履行；堪認兩造間就系爭路燈工程 契約，因上訴人在系爭估價單上親自簽名後，雙方之意思 表示合致，系爭路燈工程契約即已成立、生效。（二）其次，被上訴人與訴外人亦慶公司於九十年五月四日簽訂 工程合約書，約定就亦慶公司向台南市政府承攬之「和順 寮公共工程」中，「和順寮路燈、號誌工程」由被上訴人 承攬施作乙情，此亦有上訴人於原審提出而為被上訴人所 不爭之工程合約書、工程明細表、切結書在卷（參見原審 訴字卷第一七頁至第二四頁）足參；惟比較上揭「和順寮 路燈、號誌工程」與系爭路燈工程結果，不論就二者之訂 約當事人、契約內容、付款方式、報酬價款含稅與否等等 ，均有明顯不同，堪認二者並非同一契約，亦無一契約內 容涵蓋另一契約內容之情形者自明。上訴人抗辯：系爭路 燈工程係「和順寮路燈、號誌工程」之一部分，伊個人並 非系爭路燈工程契約之當事人云云，核係事後飾卸之責， 委不足採。
（三）再者，上訴人既為系爭路燈工程契約之定作人，依上開說 明，即應依系爭路燈工程契約履行債務，依約給付工程款 ；乃竟抗辯：因受被上訴人誤導而陷於錯誤，為訴外人亦 慶公司代墊四十萬元款項，嗣已撤銷錯誤之付款意思表示 云云，亦係事後飾卸之詞，同無足採。
五、上訴人再抗辯：被上訴人並未就「和順寮路燈、號誌工程」 ，完成工作及保固工程云云；惟查，系爭路燈工程與上揭「 和順寮路燈、號誌工程」，係由被上訴人分別與上訴人個人 ，及訴外人亦慶公司訂立之二獨立工程契約。本件上訴人既 非上揭「和順寮路燈、號誌工程」之契約當事人，其抗辯被 上訴人並未完成上開工程及保固云云，不論是否屬實，要難 援引抗辯，以資對抗被上訴人本於系爭路燈工程契約之請求 權行使；其所為上開抗辯，同無足採。
六、上訴人復抗辯：伊與訴外人林武慶、黃義明、黃國禎等四人 ，以亦慶公司名義承攬台南市政府發包之和順寮公共工程， 其中由伊負責施作之「和順寮路燈、號誌工程」，經介紹轉 包予被上訴人承攬時，雙方約定被上訴人應按上揭工程款百 分之二一．九二比率計算，按期給付伊介紹費。經計算被上 訴人施作「和順寮路燈、號誌工程」結果，被上訴人尚應給 付伊介紹費五百四十二萬零二百六十元，伊亦得主張以此債 權為抵銷抗辯云云，惟按當事人主張有利於己之事實者，就 其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有
明文。參照同法第四百條第二項規定，主張抵銷之請求，其 成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力；則主 張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實 自負有舉證責任（最高法院八十八年度台上字第三三九八號 判決要旨參照）。本件上訴人所為上開抗辯，既為被上訴人 否認，則依舉證責任分配原則，自應由上訴人就其抗辯兩造 約定給付介紹費及成數之積極事實，首先負舉證之責。就此 ，上訴人則提出工程款計算表、請款回條單、匯款回條聯、 亦慶公司股東協議書、黃國禎函文、會帳表等（參見本審卷 第四四頁至第六六頁）為其論據；經查：
（一）證人陳春李於原審法院審理時到場結證：「工程款計算表 （按即本審卷第四四頁以下）是上訴人指示我作的，我不 清楚為何被上訴人只可請領工程款的75.08％，不記得其 餘21.92％、3％由何人所得。我不知道工程款如何支付， 我只負責將工程款計算出來，不曉得這些數額代表的意思 。印象中，上訴人要我製作工程款計算表時，有告訴我兩 造間有介紹費的約定，佣金多少我忘記了」等語（參見原 審訴字卷第六六頁反面至第六七頁）。惟依證人陳春李之 上揭證述，僅足證明上訴人提出之上揭工程款計算表，確 由證人依上訴人指示製作，然其上數據及文字之寓意為何 ？不得而知。至於證人陳春李並非親見親聞兩造間就介紹 費之洽談過程，其聽聞自上訴人，而為兩造間就工程合約 有介紹費約定之證述，苟無其他事證相互佐證，要難逕認 為真實。此外，再佐以一般工程常例，為達要求承攬人持 續施工，按時完成工作，且確保工作品質之目的，定作人 常有於各期給付工程款時，扣留一定比率之工程款，以待 全部工程完工，經定作人驗收工程無瑕疵時，再將所扣留 款項一併給付；此為台灣地區承攬工程施作時之常見現象 。基上，上訴人僅以被上訴人向亦慶公司請領各期工程款 時，均扣留一定成數之工程款，逕認係兩造間約定之介紹 費成數云云，即嫌速斷而無足採。
（二）證人甲○○於本院審理時到場證述：「伊不是很瞭解乙○ ○與東展公司之間糾紛；『會帳表』（按即本審卷第六六 頁）是伊寫的，伊寫完後交給乙○○的弟弟黃進發。這是 亦慶公司承攬市政府和順寮工程，股東會帳的一部分。當 時乙○○及穆燕忠不在場，是由五環公司及亦慶公司的二 位會計小姐在會帳。伊是根據五環公司會計小姐講的金額 寫下來，抄完後交給黃進發。會帳表上所載『東展565822 』等字，也是五環公司會計小姐告訴我的，當時並未拿資 料或單據出來。」等語明確（參見本審卷第八０頁至第八
二頁）。惟證人甲○○已明確證述，其係依亦慶公司股東 及會計小姐口述而記載上揭會帳表，且會計小姐會帳時， 並未提出單據供其核對等語，足見證人僅係在場記錄亦慶 公司股東間之會帳結果而已；對照證人甲○○同時證述兩 造於會帳時並未在場之事實，則究竟會帳表上所載「東展 565822」乙詞之真意為何，無從經由證人甲○○之上揭證 述獲得證實，自難僅憑上訴人提出之上揭會帳表之記載， 而為有利於上訴人之認定。
（三）再者，被上訴人於九十一年二月二十七日、五月十四日、 七月二十日依序電匯七十萬元、十九萬四千五百六十一元 、六萬一千零九十五元予上訴人所有台南市第五信用合作 社帳戶乙情，此固有上訴人提出之上揭帳戶存摺影本在卷 （參見本審卷第六一頁至第六二頁）足參；惟被上訴人承 攬亦慶公司之「和順寮路燈、號誌工程」，經向亦慶公司 請款而由亦慶公司陸續多次給工程款，其中於九十一年一 月至九月間之付款日期分別為：九十一年一月三十日、二 月八日、四月二十六日、五月十三日（付款四十一萬零五 百九十六元）、五月二十九日、七月九日、八月十六日、 九月二十六日等情，此參上訴人於原審提出之亦慶公司付 款明細、請款回條單等件（參見原審訴字卷第九八頁至第 一一三頁）亦明。是就上揭三筆電匯金額明細，經與亦慶 公司之付款日期、金額比對結果，除亦慶公司於九十一年 五月十三日付款四十一萬零五百九十六元，與被上訴人於 九十一年五月十四日電匯七十萬元予上訴人帳戶之日期接 近以外，其他二筆款項之電匯日期，則無一與亦慶公司付 款日期相同或相近情形；再佐以亦慶公司於九十一年五月 十三日付款金額僅四十一萬餘元，惟被上訴人電匯予上訴 人之帳戶金額則高達七十萬元，亦與上訴人抗辯：被上訴 人自「和順寮公共工程」第五十五期起至第七十三期止， 皆按照協議於請領工程款後，將21.92％介紹費部分交付 伊之情節，顯然不符。基上，上訴人提出之上揭帳戶存摺 影本，亦難作為有利於上訴人之認定。
（四）綜參上開各情，依上訴人提出之上開卷證及參酌上述證人 之證述結果，均難作為有利於上訴人之認定。上訴人既未 提出積極事證，以資證明：⑴兩造間確有約定被上訴人應 給付介紹費；⑵介紹費應按被上訴人承攬「和順寮路燈、 號誌工程」之工程款百分之二一．九二計算等事實；其抗 辯：被上訴人積欠介紹費達五百四十二萬零二百六十元， 伊亦得主張以此債權與被上訴人之系爭路燈工程款為抵銷 云云，洵屬無據，而無足採。
七、綜上所述，上訴人所為抗辯均無足採；上訴人既為系爭路燈 工程契約之定作人，應依系爭路燈工程契約履行債務，給付 工程款。從而，被上訴人本於系爭工程款給付請求權及票款 請求權等法律關係，求為命上訴人給付二百三十五萬八千元 ，及自原審支付命令送達翌日即九十七年十二月四日（送達 證書參見原審司促字卷第一０頁）起至清償日止，按週年利 率百分之五計算利息之判決，為有理由，應予准許；原審據 此而為上訴人敗訴之判決，並就命上訴人給付部分，依兩造 聲請酌定相當擔保金額，為准、免假執行之宣告，經核並無 不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由 ，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，上訴人聲請訊問證人黃國禎，無非在證 明黃國禎與上訴人均係「和順寮公共工程」個案之股東、上 訴人所分配之工程為何、及股東分配工程之共同利潤是否應 交由股東分配等等；至於其聲請訊問證人周明興，則在證明 上揭股東間之會帳情形等等；惟均與上訴人所為抵銷抗辯有 無理由之主要待證事實－「上訴人與被上訴人間確有介紹費 約定」事項均無關聯，本院認無訊問必要；此外，兩造其餘 攻擊方法，不影響本件判決結果，爰不一一論述，併此敘明 。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法四百四十九條 第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 28 日
民事第二庭 審判長法 官 陳 光 秀
法 官 曾 平 杉
法 官 李 文 賢
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 9 月 29 日
書記官 劉 清 洪
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。