臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度上字第18號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 何永福 律師
被 上訴 人 甲○○
訴訟代理人 陳國瑞 律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年11月
26日臺灣嘉義地方法院第一審判決（98年度重訴字第2號）提起
上訴，本院於99年8月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
（一）緣被上訴人與上訴人原為夫妻關係，被上訴人利用在上訴 人所經營亞細亞貿易有限公司嘉義水上辦事處（下稱水上 辦事處）負責管理會計帳務之際，於民國（下同）96年8 月22日將上訴人所有存放於嘉義縣水上鄉農會00000-0-0 號帳戶內（下稱上訴人帳戶）之水上辦事處款項新臺幣（ 下同）370萬元（下稱系爭款項）轉帳挪作私用，肇致上 訴人應支付亞細亞貿易有限公司之票款無法如期兌現。按 因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損 害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定， 返還其所受之利益於被害人，民法第184條第1項前段及同 法第197條第2項分別定有明文。被上訴人既將系爭款項擅 自挪作私用，致上訴人之權利受損，即應將該款項歸還上 訴人，為此，依侵權行為之法律關係提起本件訴訟，請求 被上訴人應給付上訴人370萬元，及自本訴狀繕本送達被 上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之 利息（原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人就此敗訴 部分全部上訴）。
（二）被上訴人雖抗辯系爭370萬元係因上訴人有外遇，故在96 年8月22日之前以口頭向被上訴人表示要以370萬元作為補 償云云。惟被上訴人於98年7月17日以聲請調查證據狀提 出此種「外遇補償」說法之前，已經在歷次書狀及開庭時 ，針對提領系爭370萬元之由來提出四種相異說法：首先 在98年5月14日之答辯狀主張「民國96年8月22日自原告帳 戶提領現金370萬元轉存入被告帳戶，其原因不外為支付 貨款、家庭開銷、清償銀行貸款等事由」，以及「係因兩 造清算過各得2分之1價值之財產」等理由。其並於98年5
月14日開庭時由被上訴人之訴訟代理人口頭主張「當時乃 兩造共同經營事業，所以兩造帳戶間互有領出轉入之情形 ，可能是交付貨款家庭開銷」；之後於98年6月9日答辯狀 中又表示「被告主張之6,406,900元均用於家庭生活開銷 、房貸及原告工作上之開銷」。之後，被上訴人卻突於98 年7月17日提出聲請調查證據狀另主張「系爭96年8月22日 匯款370萬：上訴人因在外結交異性過從甚密，造成雙方 婚姻破裂，因此雙方才會協議離婚，上訴人同意系爭370 萬元給被上訴人作為補償。」等語。惟兩造之子即證人戊 ○○於98年8月11日在原審作證時卻陳稱：「（當時你父 母親有無談到要補償對方的事情？）就是我父母親在寫財 產分配的時候，我有在場，我爸爸說錢歸我媽，我媽才會 將3筆不動產過戶給我爸爸。」、「（你父親有無說多少 錢給你媽媽？）我不知道，他們當時口頭說農會存款及現 金都給我媽媽。」又於99年5月10日鈞院開庭作證時改稱 ：「（你剛才說到現金是指什麼部分？）簽立協議書之前 就有說過。（協議書是96年10月7日所簽立，你大約於這 之前多久時間聽到的？）不記得何時。」、「（你剛才說 在寫協議書之前，你爸爸曾經說過現金部份要給你媽媽， 那是在寫協議書之前約多久時間？）約是一、二個星期之 前，詳細時間不是記得很清楚。」顯示證人戊○○關於上 訴人表示要提供「外遇補償」之詳細時間地點不但前後自 相矛盾，亦與被上訴人所主張「係因兩造協議離婚並同意 該370萬元作為補償」之說法不符；蓋兩造於96年10月7日 僅係就雙方之財產作部分之處理與分配，根本未提及協議 離婚事宜，更遑論被上訴人早在96年8月22日即私自提領 系爭370萬元，更不可能與事隔多月之離婚協議有何關係 可言，此乃被上訴人說法不合常理，不符事實之處。此外 ，被上訴人此一「外遇補償」主張，與其先前主張係因「 兩造清算過各得2分之1價值之財產」、或是「當時乃兩造 共同經營事業，所以兩造帳戶間互有領出轉入之情形，可 能是交付貨款或是家庭開銷」等說法完全不同。蓋370萬 元並非小數目，假設如被上訴人所辯係因上訴人外遇所為 之補償，豈有先前皆不予主張，歷經超過半年以上之訴訟 過程後，才突為主張之理？觀諸被上訴人歷次說法一再改 變，卻均無法說明系爭款項之具體用途或流向，顯見被上 訴人歷次所辯均係臨訟砌詞，不足採信。
（三）實則，被上訴人根本是自覺其先前辯稱係交付貨款（卻無 法證明流向）或家庭開銷（一次提領370萬元之生活開銷 ，嚴重違背社會經驗與常理）根本難以被採信；而所謂清
算財產各得2分之1的說法，亦未載明於系爭協議書內，且 時間先後亦與常理相違（兩造於10月才開始協議分配財產 ，而被上訴人早在8月間即私自提領370萬元，難道被上訴 人就財產清算分配竟能未卜先知？）等情；因此才又推翻 前詞，改口稱：系爭款項是上訴人外遇之補償云云。然而 ，系爭款項既遭被上訴人轉帳至其個人帳戶，且上訴人亦 否認有口頭同意其取得系爭款項，則被上訴人自應就「有 獲得上訴人同意」此一說法負舉證責任，以實其說。又假 設兩造於當日有協議進行財產分配，並言及外遇補償問題 ，就所涉金額如此龐大之重要事項，何以完全未記載於當 日之協議書內？更何況，系爭款項早於96年8月22日經被 上訴人匯入其個人帳戶，此根本與後來之10月7日協議書 完全無關；凡此均可見被上訴人所辯有違常理，明顯不實 。兩造於96年10月7日協議當時，被上訴人雖有拿出存摺 給上訴人，但當時上訴人根本沒有實際對帳，此觀證人乙 ○○於98年6月30日原審開庭作證時亦證稱：「（當天原 告有無去比對存摺內的內容？）他沒有比對…。（兩造有 無對存摺的任何一筆金額作核對嗎？）沒有。」即可證明 。況且該提領370萬元係發生在8月，並非存摺上之最後一 筆紀錄，若無仔細翻閱根本不會特別注意，故被上訴人當 時並未發現有遭被上訴人私自提領系爭款項的事實。（四）證人戊○○固然於96年10月7日兩造協議之前去購買紙筆 ，惟兩造協議過程中，戊○○並未全程在場。此據證人丁 ○○（兩造之子、證人戊○○之兄）於99年3月15日開庭 證稱：「（問：你在還沒有去影印之前，你人在何處？） 在我家二樓。（你在你家二樓當時，你弟弟人在何處？） 我去影印之前我們一起在二樓，十分鐘他和我在一起。（ 你父母親和其他的人總共五人在何處？）一樓。（你去影 印之前和你弟弟都在一起嗎？）是的。（剛才說你和你弟 弟於二樓約十分鐘，十分鐘以前你弟弟是從何處進入你的 房間？）從三樓下來我的房間。（這中間你父母親談了什 麼事情你知道嗎？）他們寫的時候我人在二樓。」等語， 足以顯示證人戊○○當時去買稿紙回來後，即自行上樓， 並有約十分鐘與證人丁○○共同待在二樓，根本沒有留在 一樓現場聽聞兩造之談判過程，故可見證人戊○○於原審 作證有關兩造協議財產分配內容之證詞，並不實在。證人 戊○○於98年8月11日原審開庭作證時證稱：「（當時你 父母親有無談到要補償對方的事情？）就是我父母親在寫 財產分配的時候，我有在場，我爸爸說錢歸我媽，我媽才 會將三筆不動產過戶給我爸爸。」、「（你父親有無說多
少錢給你媽媽？）我不知道，他們當時口頭說農會存款及 現金都給我媽媽。」「（當時還有誰在場？）乙○○及他 太太。」等語。然而，假設上開說法為真，兩造係於96年 10月7日協議財產分配時，始言及外遇補償問題，惟系爭 370萬元款項早於同年8月間，即遭被上訴人私自轉匯入其 個人帳戶，且當時尚有另一位證人林良輝在場，戊○○竟 然只說：「（當時還有誰在場？）乙○○及他太太。」顯 見證人戊○○之上開說法根本不合常理，且不實在，係明 顯偽證。被上訴人及證人戊○○或許係發覺上開自相矛盾 之情形，又或係遭上訴人於99年1月25日上訴理由狀中揭 穿上開虛偽證詞之說法，是以證人戊○○之後於99年5月 10日鈞院開庭作證時即又改口稱：「（你剛才說到現金是 指什麼部分？）簽立協議書之前就有說過。」「（協議書 是96年10月7日所簽立，你大約於這之前多久時間聽到的 ？）不記得何時。」隨即又改變說法：「（你剛才說在寫 協議書之前，你爸爸曾經說過現金部分要給你媽媽，那是 在寫協議書之前約多久時間？）約是一、二個星期之前， 詳細時間不是記得很清楚。」「（當時你爸爸講這句話時 ，有幾個人在場？）當時是在客廳應該有四個人，我、爸 爸、媽媽、及我的女朋友。」至此，可發現證人戊○○就 當時有何人在場一事，前後主張不同說法與版本：先是於 98年8月11日原審開庭時證稱：「（當時還有誰在場？） 乙○○及他太太。」嗣於99年5月10日鈞院開庭時又改口 稱：「（當時你爸爸講這句話時，有幾個人在場？）當時 是在客廳應該有四個人，我、爸爸、媽媽、及我的女朋友 。」可見戊○○之證詞前後反覆，所述已難以採信。參諸 被上訴人於99年5月10日鈞院開庭時陳稱：「（存摺裡面 的錢要給你，是當天所說的嗎？）之前就有講的，因為他 有外遇，之前我前夫告訴我的，至於小孩有無在場因事隔 兩年，已經不太記得了。」「（你前夫講這句話的時候， 有無外人在場？）時間太久，不記得了。」等語，亦含糊 其詞，根本無法證明「上訴人先前有口頭表示要將存摺內 的錢給被上訴人」乙節之真實性。又被上訴人雖一再辯稱 兩造有口頭協議，就現金及水上農會存摺部分要給被上訴 人，但就「現金」及「存摺部分」各自之具體範圍所指為 何，被上訴人至今仍無法說明，更無法證實兩造確實有此 口頭協議。而證人戊○○雖於99年5月10日作證時改口稱 ：於兩造簽立協議書之前，曾聽聞「現金及存款部分」要 給被上訴人等語，然此與其在98年8月11日之證詞，前後 不一，顯見其係附和被上訴人之辯詞而翻異前詞，非確實
有此事實。
（五）並於本院為上訴聲明：
1.原判決暨命負擔訴訟費用部份之裁判均廢棄。 2.上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人370萬元，及自起訴 狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百 分之5計算之利息。
⒊第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
⒋上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被上訴人則以下列等語資為抗辯：
（一）被上訴人未曾擔任上訴人所經營亞細亞貿易有限公司嘉義 水上辦事處會計帳務人員，何來利用管理會計帳務之際將 公費挪做私用之情。兩造結婚後，由被上訴人娘家提供資 金共同經營正昇農機行，兩造同財共居並未辦裡分別財產 制，平時銀行出入及資金調度均應上訴人要求而由被上訴 人負責管理，故兩造之銀行帳戶本即經常互有領出或存入 現金之事實，被上訴人自上訴人帳戶提領轉入被上訴人帳 戶之各筆款項，不外為支付貨款、家庭開銷、清償銀行貸 款等事由。被上訴人設於嘉義縣水上鄉農會0000000-00-0 00000號帳戶，於兩造婚姻關係存續期間，每年亦有7、80 萬元之支出用作生活開銷，是當時兩造婚姻關係尚存續中 ，不論上訴人或被上訴人名下之資產、現金均因尚未分割 屬聯合財產，何來侵占可言，被上訴人亦未受有任何利益 ，且上訴人亦曾於96年9月26日親自至農會使用其所有水 上鄉農會存摺匯款，豈有對96年8月22日遭提領370萬元之 事實不知之理，足證上訴人對於被上訴人管理所有金錢出 入均知情。況上訴人提起本件訴訟原係主張被上訴人私吞 款項金額6,406,900元，嗣經查明其中部分款項為給付公 司票款及貸款本利，故減縮請求，由此可見上訴人並不清 楚其所主張本件所有金錢細目及流向即濫行提訟，其所言 已難採信。實則，兩造協議離婚後，即就雙方之財產結算 ，上訴人對上開匯款部分均無表示任何意見。因上訴人在 外結交異性過從甚密，造成雙方婚姻破裂而協議離婚，上 訴人則同意以系爭370萬元給被上訴人作為精神補償。（二）退萬步言，倘鈞院認被上訴人有積欠上訴人系爭款項，惟 按夫或妻之一方以其婚後財產清償其婚前所負債務，或以 其婚前財產清償婚姻關係存續中所負債務，除已補償者外 ，於法定財產制關係消滅時，應分別納入現存之婚後財產 或婚姻關係存續中所負債務計算。夫或妻之一方以其前條 第一項但書之財產清償婚姻關係存續中其所負債務者，適 用前項之規定，民法第1030條之2定有明文。足見夫或妻
之婚前、婚後財產應分別以觀，且夫或妻於婚後之財產在 分配以前，均是屬於分別財產，故妻以自己之財產清償夫 之債務，夫仍應負清償返還責任。被上訴人尚為上訴人支 付貸款、上訴人工作開銷及購買不動產，分別於91年12月 30日自被上訴人所有於嘉義縣水上鄉農會0000000-00-000 000號帳戶存摺支取1,345,500元、93年7月30日支取1,100 ,000元做為清償上訴人簽發支票之支票款、94年3月28日 取款3,800,000元匯款予訴外人黃聰明做為上訴人購屋之 價金，復於95年3月22日再支取200萬元、89年5月2日支取 605,000元、89年5月30日支取125,000元，均作為清償上 訴人簽發支票票款之用，上開金額共計至少763萬元，扣 除上訴人主張之370萬元，尚有餘額，被上訴人不但未積 欠上訴人任何款項，上訴人仍須返還餘款予被上訴人，被 上訴人主張抵銷。
（三）戊○○在當時去買四行紙跟筆墨等，為上訴人所不爭執， 證人乙○○到庭證稱:「... (96年10月7日協議書是否是 你代寫的?(提示協議書）是的。」、「(當初寫協議書時 還有無別人在場?）兩造、乙○○、我，另外還有一個年 輕人有在場，他去買印泥、十行紙及影印，我在寫協議書 時，那個年輕人應該也有在場，因為時間隔很久，且我跟 兩造也不熟，所以印象很模糊，我寫完時因為要叫該年輕 人影印3份，才知道那個年輕人是兩造的小孩。」「(你當 天為何知道上訴人在外面有交女朋友，而被上訴人不高興 ？)....」上訴人既不爭執戊○○有買印泥、十行紙，乙 ○○則證稱該年輕人即是買印泥、十行紙之人，故確是戊 ○○在現場無疑。且乙○○復證稱現場有一個年輕人，故 確只有戊○○在現場而非丁○○。丁○○若係在現揚，此 係非常有利於上訴人，何以上訴人於原審做爭點整理，卻 同意戊○○在現場為不爭執事項！上訴人見訴訟敗訴，卻 又翻異前詞改稱是丁○○在現場，已前後矛盾。又按民事 訴訟法第270條之1第3項規定「當事人就其主張之爭點， 經依第1項第3款或前項為協議者，應受其拘束。但經兩造 同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協 議顯失公平者，不在此限。」兩造經合意整理爭點，記載 戊○○一人在現場為不爭執事項，故上訴人再違反上開爭 點整理，聲請傳喚丁○○已違反上開規定。
（四）兩造於婚姻關係存續期間，係共同經營正昇農機行，被上 訴人並未負責管理會計帳務。上訴人在雙方感情尚未生變 前，係基於信賴被上訴人處理家庭、公司財務，上訴人既 將其嘉義縣水上鄉農會存摺及印章交予被上訴人，堪認上
訴人對於被上訴人提領上開帳戶之款項，已概括授權被上 訴人甚明。又互核證人乙○○與林良輝於原審所述，足見 兩造於96年10月7日簽立協議書既係於當天核對水上鄉農 會存摺後才簽立協議書，且協議書內已載明兩造之債務及 不動產之處理方式，衡情，設若上訴人不同意被上訴人提 領之370萬元，協議書必會提及該筆款項。且協議時，被 上訴人確實有將上訴人帳戶存摺提示予上訴人，上訴人並 未表示任何意見。參以證人即兩造次子戊○○在原審證稱 :「(你是否知道你父親有外遇？)知道，在民國96年間。 」「(當時你父母親有無談到要補償對方之事情？)就是我 父母親在寫財產分配的時候，我有在場，我爸爸說錢歸我 媽，我媽才會將3筆不動產過戶給我爸爸。」「(你父親有 無說多少錢給你媽媽？)我不知道，他們當時口頭說農會 存款及現金都給我媽媽。」顯見戊○○對協議之前因後果 均知情，戊○○業經原審傳喚並經結證，復與乙○○所證 相符，若非親自參與難以作出上開詳細之證述。益證被上 訴人提領系爭款項，上訴人不僅知悉，且係因上訴人外遇 ，而同意給付與被上訴人作為精神補償等事實無誤。（五）對上訴人主張所為之答辯：
⒈上訴人早在協議財產分配之前，即已對被上訴人表示因外 遇，同意將農會存款及現金給被上訴人，戊○○業已到庭 證述在案，故上訴人先提領，再於協議書時提到上情，故 上訴人質稱協議當天沒有約定370萬元，所以沒有寫入協 議書等語，均與事實不符。
⒉戊○○證述:「..簽立協議書之前就有說過...不記得何時 」「約是一、二個星期之前，詳細時間不是記得很清楚.. .當時是在客廳應該有4個人，我、爸爸、媽媽及我的女朋 友」此係指協議之前，協議當日係「..我有在場，我爸爸 說錢歸我媽，我媽才會將3筆不動產過戶給我爸爸。...他 們當時口頭說農會存款及現金都給我媽媽」因此證述不矛 盾。且可證明上訴人確是要將農會所有存款、現金（註: 上訴人只有一個農會存摺）給被上訴人，被上訴人稱「.. .之前有講的，因為他有外遇，之前我前夫告訴我的，至 於小孩有無在場?因事隔多年，已經不太記得了...」與戊 ○○所述並不矛盾。戊○○為兩造子女，自無偏頗一方之 虞，且戊○○確有於協議當日在現場，丁○○並不在現場 ，故戊○○所證應可採信。
（六）並為答辯聲明：
1.上訴駁回。
2.訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造對下列事實，並不爭執，堪信為實：
（一）兩造原為夫妻關係，婚後同財共居，並未辦理分別財產制 ，育有三名子女，雙方於96年10月間協議離婚，同年11月 21日登記離婚，尚未分配剩餘財產。
（二）被上訴人於96年8月22日自上訴人嘉義縣水上鄉農會00000 -0-0號帳戶內轉帳提領370萬元，目前仍在被上訴人同上 農會00000000000000號帳戶內，有活期儲蓄存款存摺明細 表、取款憑條及存摺存款收入傳票在卷足佐（見原審卷第 35、36、70頁）。
（三）兩造在協議離婚之前，乃針對各自名下之全部資產進行清 算達成承諾，上訴人取得㈠嘉義市○○○段21號土地及其 上門牌號碼嘉義市○○街231-38號房屋等所有權。㈡水上 鄉○○段粗溪小段41號土地所有權。㈢嘉義市○○段玉山 小段213-4號土地及其上門牌號碼嘉義市○○○街28號房 屋等所有權，被上訴人則只取得嘉義縣水上鄉○○街l7巷 2弄3號房屋所有權，另已收未兌現之支票及應付之票據全 收歸上訴人所有，此有承諾書1紙在卷可稽（見原審卷第9 7頁）。
（四）兩造於96年10月7日簽立協議書，該協議書由乙○○為見 證人，由林良輝代筆協議書之內容，兩造之子戊○○亦在 現場;兩造又於96年10月22日簽立離婚協議書。四、上訴人另主張被上訴人於上開時間將存放於上訴人帳戶之系 爭款項擅自挪作私用，致上訴人權利受損，係屬侵權行為， 受有利益等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。 從而，本件所應審究者即為被上訴人自上訴人前揭帳戶提領 370萬元是否構成侵權行為？是否有不當得利？經查：（一）按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償 責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同 。」「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償 責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」民法第18 4條固有明文。然損害賠償之債，以有損害之發生及有責 任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件 。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者 ，即難謂有損害賠償請求權存在。最高法院亦著有48年台 上字第481號判例意旨可資參照。且所謂相當因果關係， 係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客 觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為 之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生 結果之相當條件，行為與結果即有相當之困果關係。反之 ，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查
，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當， 不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關 係，不能僅以行為人就其行為有故意、過失，即認該行為 與損害間有相當因果關係。
（二）本件上訴人主張被上訴人利用在上訴人所經營亞細亞貿易 有限公司嘉義水上辦事處負責管理會計帳務之際，於96年 8月22日將存放於嘉義縣水上鄉農會上訴人帳戶內之水上 辦事處款項370萬元轉帳挪作私用云云，雖據其提出活期 儲蓄存款存摺明細表、取款憑條及存摺存款收入傳票各1 紙、支票6紙為證（見原審卷第36、70、38-43頁）。惟為 被上訴人所否認，並辯稱:兩造結婚後由伊娘家提供資金 共同經營正昇農機行，平時銀行出入及資金調度均應上訴 人要求而由被上訴人負責管理，所有金錢出入上訴人均知 情等語（見同上卷第94、102頁）。查上訴人原起訴請求 被上訴人賠償給付6,406,900元，主張被上訴人利用擔任 會計期間，私吞公款入帳云云（見同上卷第2頁），但又 於98年5月14日之民事準備書狀中，改稱「..上訴人原起 訴請求被上訴人賠償給付6,406,900元，其中200萬元及70 萬元部分，應係給付公司票款及貸款本利，故減縮請求.. 」云云（見同上卷第84頁），而上開200萬元及70萬元， 經原審函詢嘉義縣水上鄉農會該金錢流向，證實係償還貸 款，有該農會98年3月18日水信字第0980000927號函檢具 交易傳票10張在卷可稽（見原審卷第68-71頁），已見上 訴人起訴時尚不清楚該其中200萬元及70萬元係由上訴人 帳戶匯款給被上訴人以清償上訴人貸款，致前後主張矛盾 ，則其對於所經營水上辦事處所有財務金錢明細及流向， 顯然不甚明瞭。基此，上訴人對於本件370萬元遭被上訴 人挪用之主張是否亦有相同矛盾之情形，已令人滋疑。且 查證人即亞細亞貿易有限公司業務課課長詹振輝於原審證 稱：「（問：被上訴人是否擔任上訴人所經營亞細亞貿易 有限公司嘉義水上辦事處的會計帳務工作？）是水上辦事 處沒錯，但是行號為正昇農機行，我每個月的帳款都是向 被上訴人收的。」「（問：你向上訴人收款為什麼款項由 被上訴人支付？）上訴人在正昇農機行都負責修理農機， 所以款項都是被上訴人給付給我的。」「（問：你每次去 收款，被上訴人都在農機行？）被上訴人都在裡面，他負 責帳款部分。」、「（問：開票是被上訴人親自所為嗎？ ）是的。都是被上訴人當場開給我的，票面金額、日期、 印章都是被上訴人當場書立簽蓋的。」「（問：這種開票 付款方式，大約多久？）大概有八年了。」等語（見原審
卷第50、51頁）；參以兩造婚姻關係中，由被上訴人於嘉 義縣水上鄉農會00000000000000帳戶內代扣支出電、貸款 利息、電話費等生活費用，且被上訴人尚為支付貸款及上 訴人工作開銷及購買不動產，其中於91年12月30日於上開 帳戶支取1,345,500元、93年7月30日支取1,100,000元、 於95年3月22日取款200萬元、89年5月2日取款605,000元 、89年5月30日取款125,000元，均作為支票存款之用途， 以清償上訴人之支票票款；其中於94年3月28日取款3,800 ,000元匯款給案外人黃聰明作為上訴人購屋之價金（即嘉 義市○○段玉山小段213-4號、嘉義市○○○街28號）， 有取款憑條8張在卷可稽（見同上卷第110-115頁），而上 訴人於原審當庭陳稱：「（問：上訴人把印章跟存摺交給 被上訴人是何意思？）因為從結婚後被上訴人就幫我打理 公司的會計帳目。」「（問：你是從結婚後就授權給被上 訴人來處理公司的帳目？）因為我負責外面的工作，故我 就把存摺及印章授權給被上訴人，但是被上訴人匯錢出去 時必須先告知我。」「（問：家庭生活費及子女教育費用 ？）都是由被上訴人來支付，我只有負責工作部分而已。 」、「（問：被上訴人與你結婚後是否有給被上訴人薪水 ？）沒有，因為錢都是被上訴人在管。」「（問：被上訴 人從你帳戶提領190萬元之後，是否從被上訴人的帳戶支 出200萬元幫上訴人清償甲存帳戶？）不是清償，那是被 上訴人提錢出來支付公司的業務款，因為錢都是被上訴人 在管的，被上訴人如何提領我不清楚，因為我在婚姻關係 之中都將印章及存摺交給被上訴人來管理，故被上訴人是 負責管理財務。」「（問：你何時才不同意被上訴人管帳 ？）96年8月份的時候。」等語（見同上卷第192、243頁 ），復酌以被上訴人坦承上開用以支付公司貨款之支票上 筆跡為其所書等情（見同上卷第32頁），堪認兩造於婚姻 關係存續期間，係共同經營正昇農機行，上訴人有將帳戶 存摺、印章及支票等交付被上訴人而概括授權被上訴人處 理家庭、公司財務，所以兩造帳戶間互有領出轉入之情形 無訛。因此，系爭款項亦係經上訴人概括授權被上訴人提 領管理，亦堪認定。故上訴人指稱：系爭款項遭被上訴人 挪作私用云云，尚乏實據，無足採取。
（三）又上訴人主張兩造於96年10月7日僅係就雙方之財產作部 分之處理與分配，根本未提及協議離婚事宜，更遑論被上 訴人早在96年8月22日即私自提領系爭370萬元，更不可能 與事隔多月之離婚協議有何關係可言，因此被上訴人「係 因兩造協議離婚並同意該370萬元作為外遇補償」之說法
不合常理，不符事實云云。然姑不論該370萬元是否作為 外遇補償，被上訴人提出96年10月7日兩造簽立協議書1份 （見原審卷第133、134頁），並辯稱：兩造於離婚前有談 論到兩造帳戶之金額進入之事項，對於96年9月以前帳戶 金錢流動均無意見，雙方則就96年10月30 日、11月30日 、96年12月30日、96年12月30日之支票約定由被上訴人支 付，但上訴人必須於清償嘉義市○○段玉山小段213-4地 號及同地段之389號之房屋抵押貸款，有見證人乙○○在 場見聞等語。查證人乙○○當時在場，為上訴人所不爭執 （見同上卷第244頁），其於原審到庭證稱：「（問：兩 造當天談離婚，有無將兩造所有的存摺提出來？）有。」 「（問：當天上訴人有無去比對存摺內的內容？）他沒有 比對，但是他有看到水上鄉農會存摺的剩餘的金額。」「 （問：看完水上鄉農會存摺後，上訴人有無表示意見？） 有，他說存摺有多少錢他知道，他要把存摺收回去。」「 （問：當天協議書有記載4筆的支票，雙方只對這4筆有意 見嗎？）協議書對這4筆的結論，上訴人沒有意見，其他 部分上訴人沒有講到，上訴人有無意見我不知道，上訴人 只說不要負債，全部的財產全部給被上訴人也沒有關係。 」等語（見同上卷第139頁），核與證人林良輝證稱：「 （問：當天被上訴人是否有提出上訴人水上鄉農會的存摺 給上訴人？）他們有講到。」「（問：當天上訴人是否有 對於存摺金額質問被上訴人？）那時我不在場，我記憶中 上訴人是說錢如何處理他都沒有意見，當時上訴人說開出 去的支票要由被上訴人負責兌現，如果沒有兌現的話，乙 ○○就要負責，上訴人說只要沒有負債就可以了。」等語 （見同上卷第258、259頁），互有吻合之處，堪予採信。 由上可知，兩造於96年10月7日協議時，被上訴人確實有 將上訴人帳戶存摺提示予上訴人，上訴人並未表示任何意 見。雖上訴人主張當天僅就存摺餘額剩25元部分詢問被上 訴人，並未核對存摺內容，故不知被上訴人提領系爭款項 云云，然而，系爭款項金額高達370萬元，並非小數目， 一旦遭提領應不難發覺，況上訴人自陳於簽協議書當天， 有針對存摺餘額僅剩25元部分詢問被上訴人，衡情，上訴 人對其帳戶金額倘無一定程度之瞭解，豈會對於餘額數目 有所疑問，設若上訴人未同意被上訴人提領，何以上訴人 均未提出質疑?又上訴人坦認兩造於96年10月7日簽立之協 議書既係於當天【核對】水上鄉農會存摺之公司應付款， 當場並由被上訴人交付系爭存摺給上訴人（見同上卷第24 4頁），而雙方經約兩個月後即同年11月11日始再協議離
婚，上訴人於中間達1個月又14日之期間，竟對存摺完全 無意見，卻於離婚後達1年以上始提出本件訴訟，已有違 常理，其主張已難令人採信。況協議書內已載明兩造之債 務及不動產之處理方式，衡情，設若上訴人不同意被上訴 人提領之370萬元，當時既有核對水上鄉農會存摺，何以 協議書中對該筆款項隻字未提?上訴人又為何於協議書上 簽名？顯見上訴人對被上訴人提領370萬元之事實並非全 然不知，堪認兩造於96年10月7日簽立協議書時應已針對 雙方財產部分為分配。
（四）再參以證人即兩造次子戊○○到庭證稱：「（你是否知道 你父親有外遇？）知道，在民國96年間。」、「（當時你 父母親有無談到要補償對方之事情？）就是我父母親在寫 財產分配的時候，我有在場，我爸爸說錢歸我媽，我媽才 會將三筆不動產過戶給我爸爸。」、「（你父親有無說多 少錢給你媽媽？）我不知道，他們當時口頭說農會存款及 現金都給我媽媽。」等語（見原審卷第156頁），於本院 又證稱:「簽立協議書之前就有說過（指說農會存款及現 金都給被上訴人）。」「（問:你剛才說在寫協議書之前 ，你爸爸曾經說過現金部分要給你媽媽，那是在寫協議書 之前約多久時間?）約是一、二個星期之前，詳細時間不 是記得很清楚。」等語（見本院卷第69頁背面、第70頁正 面）由此更足證被上訴人提領系爭款項一事為上訴人所知 悉，且係因上訴人外遇，而給付與被上訴人作為精神補償 。退萬步言，倘上訴人未同意被上訴人提領系爭款項，則 既然系爭款項於96年8月22日即遭提領一事為上訴人所知 悉，則如上所述，何以上訴人於96年10月7日簽立協議書 時未表示異議，僅要求被上訴人將其名下三筆不動產過戶 予上訴人，甚且未於嗣後96年10月22日簽立離婚協議書時 提出反對意見，更遲至97年10月提起本件訴訟時才又主張 ，實與常情有違，不足採信。至證人戊○○已證稱當時伊 大哥不在場（指於96年10月7日簽立協議書時丁○○不在 場）等語（見原審卷第156頁），而證人戊○○在當時是 去買印泥、四行紙等，為上訴人所不爭執（見同上卷第15 7頁），證人乙○○則證稱在場之該年輕人即是買印泥、 四行紙之人，故確是戊○○在現場而非丁○○無疑。況證 人丁○○於本院所證稱:（問:你在你家二樓當時，你弟弟 人在何處?）我去影印之前，我們一起在二樓，十分鐘他 和我在一起等語（見本院卷第54頁反面），尚難執以證明 渠不在時，戊○○不會到一樓之現場。且其證詞難否定證 人乙○○、戊○○上開證詞之真實性。
五、綜上所述，本件上訴人主張系爭款項遭被上訴人擅自挪作私 用，致上訴人權利受損，即應歸還因侵權行為所受利益即系 爭款項予上訴人云云，為不足採，被上訴人上開抗辯伊提領 系爭款項既係經上訴人同意，且為上訴人因外遇而給付與伊 作為精神補償等語，尚屬可信。從而，上訴人主張依民法第 184條第1項前段及同法第197條第2項等規定，請求被上訴人 應給付上訴人370萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，不應准 許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並 無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理 由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法與證據，經本院審酌後，認均與判決 結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 14 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蘇重信
法 官 王浦傑
上為正本係照原本作成。
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