臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上易字第231號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 孔福平律師
上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院九十七年
度易字第一二七０號中華民國九十九年一月廿九日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十五年度偵字第九００八
號），提起上訴，並經檢察官移請併案審理（併辦案號：臺灣臺
南地方法院檢察署九十九年偵字第四００九號），本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丁○○及丙○○（原審通緝中）共同基於意圖為自己不法所 有之概括犯意聯絡，先與劉宗龍（減刑前經臺灣臺南地方法 院判決有期徒刑六月確定）共謀，於民國九十四年四月四日 ，在與丙○○合資經營之成穩實業有限公司內（下稱成穩公 司，登記負責人為侯克勇），佯以動產擔保交易法所定之動 產抵押方式，推由劉宗龍擔任人頭，將登記於劉宗龍名義下 之車牌號碼四八七一－ＬＷ號自小客車（以下簡稱甲車）設 定動產抵押，向台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新 銀行）貸款本金新臺幣（下同）五十五萬元，雙方約定分六 十期清償，自九十四年四月三十日起，至九十九年三月三十 一日止，每月一期，每期清償一萬零三百七十九元，未全部 清償前，非經台新銀行書面同意，不得任意將抵押車輛轉讓 、出租、出質、抵押或為其他處分。而上開設定動產抵押貸 款之行為，乃是劉宗龍依丙○○及丁○○共謀之意思而為， 意在詐取貸款後，將甲車典當取得現金，丙○○即要求丁○ ○聯絡當舖業者，由丙○○、丁○○在丁○○位於臺南市○ ○路之租屋處，與丁○○聯絡前來之當舖業者先談妥典當之 金額，俟該當舖業者攜帶典當之金額到場後，即由丁○○要 求劉宗龍當場簽立典當契約以完成典當手續，隨即命劉宗龍 先行離去，因而將甲車典當質押予當舖（上開以動產抵押擔 保之債務，僅由丙○○付款三期、劉宗龍付款三期，自九十 四年十月三十一日起即未依約清償），致生損害於債權人台 新銀行。上開三人再承前概括犯意聯絡，與侯克勇（另經臺 灣臺南地方法院以九十六年度易字第一二七六號判處有期徒 刑四月，減為有期徒刑二月確定）共謀，於九十四年七月間 ，佯以動產擔保交易法所定之附條件買賣方式，由侯克勇擔
任人頭，向順益汽車股份有限公司（下稱順益公司）購買車 牌號碼九四二五－ＭＥ號自小客車（下稱乙車），劉宗龍依 丙○○及丁○○之指示，於該購買案中擔任保證人，實則無 資力負保證責任。並推由侯克勇與順益公司訂定附條件買賣 契約，雙方約定總價金為七十四萬一千三百六十元，分四十 八期付款，自九十四年八月二十日起，至九十八年七月二十 日止，每月一期，每期應付一萬五千四百四十五元，在價金 未付清前，標的物仍屬順益公司所有，侯克勇僅得依約占有 、使用，不得任意遷移或為其他處分，以此詐術之內容，致 順益公司誤以為侯克勇將依約繳納分期價金，因而陷於錯誤 並與之訂約、交付上開標的物，惟侯克勇於取得標的物即乙 車後，即將之交予丙○○及丁○○，上開應分期給付之款項 均未曾繳納，嗣後丙○○乃指示成穩公司某不知情之員工， 將乙車開至當舖現場，由丁○○與侯克勇共同典當質押予當 舖業者，典當之金額全數由丁○○取得，侯克勇則分文未取 ，致生損害於債權人順益公司。
二、案經台新銀行及順益公司訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
甲、關於證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判中到庭所為之陳述，如非其本人所親 自聞見或經歷之事實，而係轉述其他被告以外之人親自聞見 或經歷之供述為其內容，具結而為之陳述，乃屬傳聞供述。 該被告以外之轉述者，為傳聞證人，其他被告以外之原供述 者，則為原始證人。此傳聞供述為傳聞證據之一種，是否具 有證據能力，我國刑事訴訟法對此未為規定。實務上，有謂 ：「證言係得自他人之陳述而確有根據者，並非絕無證據能 力。」（見最高法院二十九年十一月二十六日決議（四）、 三參照；本則決議於九十五年九月五日經最高法院九十五年 度第十七次刑事庭會議決議保留，並加註：應注意：一、刑 事訴訟法第一編「證據章」之相關規定已修正），或認為： 「傳聞供述由於轉述他人案外供詞，重複報告原始供述，不 免因輾轉傳達或以訛傳訛，發生與原始供述歧異，甚至與事 實相左之結果，故應認無證據能力」；「法院縱令於審判期 日對其（傳聞證人）訊問，或由被告對其詰問，亦無從擔保 其陳述內容之真實性；又因原始證人非親自到庭作證，法院 無從命其具結而為誠實之陳述，亦無從由被告直接對之進行 詰問，以確認該傳聞陳述之真偽，殊有違事實審法院之證據 調查應採直接主義及刑事訴訟法第一百六十六條之立法原意 ，故應認證人之傳聞證言不具證據能力」。然九十二年二月
六日修正刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定（第一百五 十九條至第一百五十九條之五），就此傳聞供述，亦未明定 其例外適用之規定。第以我國傳聞法則係初次引進，其傳聞 之例外，未若美國法制之繁複（參見司法院九十二年一月印 行，美國聯邦證據法，第九七至一二○頁），較之於日本法 亦為簡略（參照日本刑事訴訟法第三百二十一條至第三百二 十八條），於實務運作上，賦予法官較大之裁量權。基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，應可參酌先前實 務之見解及相關外國立法例，就本法所未規定之具類似性情 形者，個別類推適用於已規定之相關法條，委之於司法判決 之解釋以補充累積其不足。是以，事實審法院於調查證據， 遇有傳聞供述之情形，本乎傳聞證據之所以排除其證據能力 ，在於未經當事人之反對詰問權予以核實之立論，自應先究 明原始證人是否存在或不明，傳喚其到庭作證，使命具結陳 述，並接受被告之詰問，以確認該傳聞供述之真偽。因發見 真實之必要，並得依刑事訴訟法第一百八十四條第二項之規 定，命原始證人與傳聞證人為對質，俾求實體真實之發見。 原始證人已在審判中具結陳述者，微論其陳述與傳聞供述是 否相符，該傳聞供述應不具證據能力；惟原始證人如就主要 待證事實之陳述與傳聞供述相左或不一致，則得以傳聞供述 作為彈劾證據，用來爭執原始證人陳述證據之證明力。倘若 原始證人確有其人，但已供述不能或傳喚不能或不為供述， 依上說明，宜解為應類推適用刑事訴訟法第一百五十九條之 三之規定，以該傳聞供述，經證明具有可信之特別情況，且 為證明犯罪事實之存否所必要者，例外許其得為證據，賦予 其證據能力（參見日本刑事訴訟法第三百二十四條第二項及 參照最高法院九十八年度臺上字第六八八一號判決）。經查 ：證人甲○○於偵查及原審以證人身分所證述聽聞自被告丙 ○○部分之證述，俱屬傳聞供述。原審既已究明原始證人即 被告丙○○所在不明，無法傳喚此一原始證人到庭作證並命 具結陳述，有原審傳票、囑託拘提回函及通緝書在卷足佐， 爰類推適用刑事訴訟法第一百五十九條之三之規定，而前開 傳聞供述，係關涉本案被告丁○○是否與原審同案被告丙○ ○間具有共同詐欺之犯意聯絡部分，為證明本案事實所必要 ；參酌證人甲○○聽聞之內容乃是在被告丙○○與丁○○自 然交談下知悉之事項，從客觀上之環境或條件等情況加以觀 察，被告丙○○當時並未受到任何不正方法之使用，而是基 於自由意思、任意性之狀態下所為之陳述，顯然證人甲○○ 所聽聞而來之傳聞供述，客觀上確有足以取代被告丙○○陳 述之可信性保證，再依當時之原因、過程、內容等外在環境
加以觀察，及證人甲○○事後並未因人情壓力，致污染其證 詞真實性，因此，其傳聞證詞顯然具有可信之特別情況，例 外得為證據，而賦予其證據能力。
二、除證人甲○○之供述以外之其他供述證據，業經檢察官、被 告丁○○及其選任辯護人於本院受命法官行準備程序時，表 示同意採為證據之意思，本院審酌前開證據之作成或取得之 狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況 ，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依 刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，均具有證據能 力。
乙、論罪科刑部分：
一、訊據被告丁○○矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊僅 單純因劉宗龍及侯克勇之請求，而代為介紹當鋪業者，典當 所得款項伊亦分文未取，伊並未與丙○○合夥開設成穩公司 ，亦未與丙○○、劉宗龍及侯克勇共謀詐騙台新銀行及順益 公司云云。
二、經查：
㈠甲車登記之車主為劉宗龍並為債務人，與債權人台新銀行高 雄分行於九十四年四月四日訂立契約，並設定動產抵押登記 ，擔保債權總金額為八十三萬元等節，有動產擔保交易動產 抵押設定登記申請書及汽車新領牌照登記書在卷可佐。而證 人劉宗龍以甲車向台新銀行貸款五十五萬元，雙方約定分六 十期清償，自九十四年四月三十日起，至九十九年三月三十 一日止，每月一期，每期清償一萬零三百七十九元，然債務 人方面僅繳付六期款項之事實，復有台新銀行汽車貸款申請 書及帳戶還款明細查詢畫面附卷足參。又台新銀行向債務人 劉宗龍催討車款，並派訪視人員依契約所載地址前往劉宗龍 位於臺南縣仁德鄉○○路二五一巷七弄六號四樓之四住處訪 視結果，債務人劉宗龍設籍在此，但未曾住過此大樓，亦無 看到欲尋找之車輛出入，亦有該銀行外訪報告單及存證信函 附卷可按。足徵本件訂立契約後，債務人劉宗龍方面僅繳付 六期款項，且甲車並未停放於台南縣仁德鄉○○路二五一巷 七弄六號四樓之四處所，債務人劉宗龍亦未設籍在上址甚明 。
㈡證人劉宗龍因積欠丙○○十萬元無力清償，遂依丙○○之指 示，由丙○○與被告陪同而擔任人頭以甲車向台新銀行貸款 ，簽約之時劉宗龍並無依約清償分期款項之意，貸款後丙○ ○繳款三期即不再繳納，後由劉宗龍繼續繳納三期，嗣並前 往被告住處典當該車，並於猶豫是否辦理典當手續之時，因 被告向以手觸劉宗龍之肩膀告稱「還是簽一簽比較好」，劉
宗龍始勉強於典當契約上簽名，然未取得貸款及典當款項。 暨該證人嗣於侯克勇向順益公司購買乙車之時再依丙○○之 指示擔任保證人，但無意履行保證責等事實，業據證人劉宗 龍迭於偵查及原審證述明確，核與上述甲車貸款與大部分未 為清償之客觀情形相符。
㈢乙車之車主為侯克勇並為債務人，與債權人順益公司於九十 四年七月二十一日訂立附條件買賣契約分期購買乙車，擔保 債權總金額為七十四萬一千三百六十元，保證人為劉宗龍， 雙方約定自九十四年八月二十日起至九十八年七月二十日， 分四十八期付款，每月一期，期付一萬五千四百四十五元等 情，有動產擔保交易附條件買賣設定設定登記申請書暨契約 書及汽車新領牌照登記書各在卷足佐。惟侯克勇自九十四年 八月二十日（第一期）起即未繳款，並經順益公司於九十四 年九月九日向侯克勇、劉宗龍催討車款，有順益公司客戶分 期明細表及存證信函在卷足稽。足證由證人侯克勇擔任債務 人、證人劉宗龍擔任保證人之上揭附條件買賣方式之契約， 自始並未有任何繳納價金之行為，導致順益公司因而於九十 四年九月九日發存證信函向侯克勇、劉宗龍催討車款。 ㈣證人侯克勇原擔任成穩公司之登記負責人，嗣依丙○○之指 示，再度擔任人頭而向順益公司分期付款購得乙車，且自始 即無付款意願。嗣依丙○○之指示，隨同被告前往當鋪典當 乙車，並由被告與當鋪業者洽談典當條件且取走典當金額， 再由被告載返成穩公司等情，亦據證人侯克勇於警詢、偵查 及原審證述在卷，亦與上開順益公司提供之書面資料所示情 況吻合。
㈤證人楊若鑫（本名「楊歌」，丙○○之配偶）於偵查中結證 略述：侯克勇向其夫丙○○借款無力償還，丙○○遂以侯克 勇名義成立成穩公司，至於劉宗龍則是一名混混，亦曾向丁 ○○及丙○○借錢，後來也到成穩公司上班等語；證人甲○ ○於原審復證述：「（你說你經常會去成穩公司，通常會看 到丙○○與丁○○在討論公司的業務，所謂公司的業務是指 哪部分的業務？）他們所討論的範圍就是那些人頭貸款及貸 款的程度，申請書送件了沒等與貸款相關事情」等語。依上 證言，足認劉宗龍、侯克勇二人均曾因積欠丙○○債務，而 於該公司內工作且接受丙○○之指示，從事向銀行詐貸款項 之行為，侯克勇並擔任登記名義人（人頭負責人）。故證人 劉宗龍、侯克勇上開證言提及「受丙○○指示擔任人頭購車 、貸款、典當」等節，即與丙○○之妻楊若鑫及甲○○所證 大致相符，而堪採信。
㈥依上述證人劉宗龍及侯克勇之證言，以及甲、乙二車貸款、
分期付款及繳款情況，可知證人劉宗龍、侯克勇以甲車貸款 、分期付款購買乙車後持以典當之行為，均係依丙○○之指 示詐騙台新銀行及順益公司之手段。
㈦被告雖辯稱上述分期購車、以車貸款後典當之事實與伊無涉 云云，然而：
①依證人劉宗龍、侯克勇、甲○○所證，上述行為均係丙○○ 於成穩公司內部運作後著手實行之行為。被告雖否認投資成 穩公司參與經營，然其於偵查中供陳：「（對丙○○所述： 「和丁○○借四十萬，就說算是合資成穩公司」，有何意見 ？）雖然他說要拿去賺錢，但是他有開票給我，所以我認為 是借貸關係，且公司事實上未賺錢，我也沒有賺到利潤」等 語，顯見被告的確出資四十萬元參與成穩公司之運作，被告 始會陳述「公司事實上未賺錢，我也沒有賺到利潤」乙節。 故證人劉宗龍及楊若鑫（丙○○之配偶）於偵查中一致結證 ：成穩公司係被告與丙○○共同出資成立；證人甲○○亦於 原審證述：被告亦係成穩公司之主要運作者等語，即屬可信 。被告既為成穩公司出資者之一，且係主要運作公司實際業 務之人，則丙○○以成穩公司內部成員遂行前揭詐欺行為， 被告焉有不知或未為參與之可能。參以證人甲○○亦證陳時 常於成穩公司內聽聞被告與丙○○商討人頭貸款事宜，亦如 前述，足徵丙○○前揭詐欺行為，被告參與甚深。 ②證人劉宗龍、侯克勇均證稱：甲、乙車之典當過程均由被告 陪同，被告復提供其居住處所供洽談甲車典當之事，上情亦 據被告供承無訛。證人劉宗龍進而於原審結證：「（典當） 當時我不太願意把這部車用我的名義當給當舖，丁○○就用 手攀在我的肩膀上，說我還是簽一簽比較好，我只好簽名」 、「因為之前我不聽話，我被叫去被罵，丙○○、丁○○都 有罵我，還叫二、三個人在我身邊，說我不聽話、白目」等 語；證人侯克勇亦證述：「是丁○○親手向當鋪拿錢」等語 ，益證被告並非僅屬介紹當鋪業者與丙○○、劉宗龍及侯克 勇認識者，而係聯繫並促成典當之人。
③被告所舉證人乙○○雖於本院審理時到庭結證：侯克勇在高 雄典當乙車時，伊有載被告到場，當時丙○○並未到場，伊 在高雄時僅見到當鋪業者將錢交給侯克勇，未見侯克勇再將 典當款項交付被告。被告在場時伊未見到被告參與何事，典 當之事完成後，伊即同車將被告及侯克勇載返台南仁德，至 於侯克勇如何處理該等典當所得款項，伊不清楚等語。被告 聲請詰問此一證人，欲用以證明其未取走典當乙車所得款項 之事實。然被告於原審審理時供稱「侯克勇的購車及典當過 程，我只有介紹他跟當舖典當借錢，至於典當的款項我當場
有看到他有拿給丙○○」等語，核與證人乙○○所證「丙○ ○未到場」之情節不符，已難遽信該證人所述為真。又依證 人乙○○所述，被告遠自台南前往高雄典當現場再與侯克勇 同返台南，完全未參與任何事務之討論與洽商，亦與常情有 違。況且該筆典當款項最終由何人取得，亦無從依證人乙○ ○之供述獲得釐清確認。故該證人於本院所證上情，自無從 據為有利於被告之認定。
④綜上，堪認被告上開辯解與卷存事證不相符合，無可採信。 ㈧依貸款人頭劉宗龍與台新銀行之約定，台新銀行貸款五十五 萬元本金予劉宗龍，雙方約定自九十四年四月三十日起至九 十九年三月三十一日止分六十期清償，每月一期清償一萬零 三百七十九元，訂約後丙○○及劉宗龍僅先後清償其中六期 共六萬二千二百七十四元，尚有極大部分債務即五十五萬零 八十七元本利未為清償，故該等六次清償行為，尚難據此認 定被告、丙○○及劉宗龍貸款之初，心存依約清償之本意。 故證人劉宗龍於原審證述：伊簽約之時並無清償貸款之真意 及能力等語，即屬可信。從而上述六次分次清償之事實，同 難據為有利於被告之判斷。
㈨綜上各情相互酌參，證人劉宗龍、侯克勇及甲○○所證述之 部分，經核與事實吻合而屬可信。被告空言口否認犯行，所 辯各節復與調查證據所得不相符合，自難信實。是本件被告 犯罪事證已臻明確，其犯行洵堪認定，應依法論科。三、被告行為後，刑法部分條文業於九十四年一月七日經立法院 三讀修正，而經總統於九十四年二月二日公布並於九十五年 七月一日施行，而新修正之刑法第二條第一項規定：「行為 後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利 於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，而該法係規 範行為後法律變更所生新舊法律比較之準據法，於新法施行 後，即應逕用該條為「從舊從輕」之比較；且本次法律變更 ，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連 犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定 加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪 刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五 年度第八次刑庭會議決議參照）。經查：
㈠修正前刑法第二十八條規定：「二人以上共同實施犯罪行為 者，皆為正犯」，修正後刑法第二十八條規定：「二人以上 共同實行犯罪行為者，皆為正犯」，即修正後之刑法剔除完 全未參與犯罪相關行為之實行的「陰謀共同正犯」及「預備 共同正犯」，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有 變更，而修正施行後刑法第二十八條之規定已較修正前之規
定限縮共同正犯成立之範圍，因此，依刑法第二條第一項前 段之規定，應適用對被告較有利之修正施行後刑法第二十八 條規定。
㈡修正前刑法第五十六條連續犯之規定，依廢止後刑法業已公 布刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為 人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，且新法既刪除連續犯 ，則被告上開犯行須依同法第五十條規定，分別論罪，併合 處罰，惟被告之犯行，依修正前刑法論以連續犯，則僅論以 一罪，惟加重其刑，從而，經比較新舊法之結果，仍應適用 較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。 ㈢關於罰金刑最低額部分：被告所犯之刑法第三百三十九條詐 欺取財罪之法定刑，得科以一千元以下罰金。修正前刑法第 三十三條第五款規定罰金為一元以上，修正後刑法第三十三 條第五款則將罰金規定係新臺幣一千元以上，以百元計算之 。是依修正後之法律，被告得科處之罰金刑最低為新臺幣一 千元；然依被告行為時之刑罰法律，即修正前刑法第三十三 條第五款規定之罰金最低額一元，該罪之罰金刑最低額為銀 元一元，若換算為新臺幣，僅為新臺幣三元。經比較新舊法 之結果，應以舊法較有利於被告。
㈣綜上，以修正前規定為有利被告，應依修正後刑法第二條第 一項前段規定，應適用修正前之規定。
四、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪 。被告就甲車詐欺台新銀行貸款部分，與丙○○、劉宗龍間 ；就分期付款購買乙車詐欺順益公司部分，與丙○○、侯克 勇及劉宗龍間，各具有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同 正犯。又被告上開二次犯行，均發生在九十五年七月一日修 正公佈施行之新刑法前，且時間緊接、方法相同，分別觸犯 構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續 犯，應均依修正前刑法第五十六條之規定論以一罪並加重其 刑。
五、按動產擔保交易法第三十八條有關刑罰之規定，於九十六年 七月十一日公布刪除、同年月十三日生效前，實務上對於行 為同時觸犯（該當）刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財 罪及動產擔保交易法第三十八條動產擔保交易債務人處分標 的物罪，向依修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重 依詐欺取財罪處斷。而非依法規競合之理論，置刑法詐欺取 財罪於不論，只論以適用動產擔保交易法第三十八條之罪。 故被告犯罪後，動產擔保交易法第三十八條雖經刪除，其行 為仍應適用刑法第三百三十九條之規定論處，斷無因動產擔 保交易法第三十八條經修正刪除，而諭知免訴判決之理，辯
護意旨此等法律見解，核無可取，併予敘明。
六、原審認為被告於被告上述犯行，罪證明確，且審酌被告被告 佯以上開手段施詐台新銀行及順益公司，被告以此詐欺所得 ，造成他人受有損害，惡性重大，且於審理時矢口否認犯罪 ，亦未先行償還部分款項，足見其不知悔改，犯後態度欠佳 ，並依被告素行、生活狀況及年齡等一切情狀，適用修正前 刑法第五十六條、刑法第二十八條及第三百三十九條第一項 等規定，量處有期徒刑一年六月，並依中華民國九十六年罪 犯減刑條例第二條第一項第三款之規定，減其宣告刑二分之 一為有期徒刑九月，並說明檢察官移請併辦部分，與前揭論 罪科刑部分，不生連續犯之裁判上一罪關係，本院經核原判 決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨認 為移請併辦部分與本案有連續犯關係，為起訴效力所及，原 審未併予審理有失允當；被告上訴否認犯罪，而分別上訴指 摘原判決有所違誤，俱無理由（併辦部分說明詳後），均應 駁回。
丙、移送併辦部分：
一、臺灣臺南地方法院檢察署九十九年偵字第四００九號移送併 辦意旨另略以：被告丁○○與丙○○共同基於意圖為自己不 法所有之概括犯意，推由侯克勇於九十四年六月十六日登記 擔任成穩公司人頭負責人，且由侯克勇以自己名義向第一商 業銀行北臺南分行申請開立帳號０六八七七０號支票存款帳 戶，並於同年七月廿八日領用空白支票簿後，旋將上開支票 簿及支票印鑑章交付予丙○○及丁○○使用。而丁○○即於 九十四年七月上旬，在臺南市○○區○○路二段四六九號處 ，向葉美儀佯稱，成穩公司週轉不靈，正在向銀行辦貸款， 約一個月貸款就會下來，若願出借現金幫忙，將可獲得利潤 等語，並表示有支票可供擔保，致葉美儀不疑有他，陷於錯 誤，先後於同年七、八月交付現金四十萬元及六十萬元，共 計一百萬元予丁○○，丁○○即提供如附表所示之侯克勇等 人所簽發支票共五張予葉美儀。詎上開支票屆期提示均未獲 兌付，且履經催討無著，葉美儀始知受騙，因認被告另涉有 詐欺取財罪嫌，且與本案具有連續犯之裁判上一罪關係，而 移送本院併案審理。
二、惟按修正前刑法第五十六條所謂出於概括犯意，必須其多次 犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終 同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪 名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯，司法院大 法官會議釋字第一五二號解釋及最高法院七十年度台上字第 六二九六號判例均可資參照。因此，是否為連續犯，需視其
犯罪方法、手段是否具有同質性，其主觀上是否係出於「同 一犯罪計劃」，進而「逐次實施」而定。
三、本案及併辦意旨之部分，⑴就犯罪手法而言：本案部分乃「 以汽車向銀行抵押借款後立即典當」及「向車商分期付款購 車後立即典當」之方式遂行犯罪。惟併辦部分之方式，則是 「虛設行號申請無兌現可能之支票（芭樂票）持以借款詐財 」。二者行為態樣迥異，不能認為使用相同之詐術，而為「 同一犯罪計劃」。⑵就保證之方式而言：本案部分均未曾使 用支票作為貸款或購買汽車之保證；而併辦部分則是以支票 作為向被害人葉美儀借款之擔保。二者施詐之性質亦有不同 ，已難認為係依其犯罪計劃逐次實施且多次犯罪行為自始均 在一個預定犯罪計劃以內。
四、依上說明，本案與併辦部分二者之犯罪手法既迥不相同，自 難認為有連續犯裁判上一罪之關係。從而，此部分應退回由 檢察官另行依法處理。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 9 月 21 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 陳春長
法 官 陳欽賢
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李良倩
中 華 民 國 99 年 9 月 23 日
附錄本件論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第三百三十九條（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│票據號碼 │發票人│面額 │付款銀行 │發票日│
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│1 │IA0000000 │丙○○│20萬元│臺南第三信│94年8 │
│ │ │（另行│ │用合作社小│月20日│
│ │ │通緝）│ │東分社 │ │
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│2 │IA0000000 │丙○○│20萬元│臺南第三信│94年8 │
│ │ │（另行│ │用合作社 │月22日│
│ │ │通緝）│ │ │ │
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│3 │0000000 │黃淑芳│20萬元│臺南第六信│94年8 │
│ │ │（另行│ │用合作社 │月24日│
│ │ │通緝）│ │ │ │
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│4 │TB0000000 │蔡金璋│20萬元│第一商業銀│94年9 │
│ │ │（另為│ │行北臺南分│月9日 │
│ │ │不起訴│ │行 │ │
│ │ │處分）│ │ │ │
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│5 │TB0000000 │侯克勇│20萬元│第一商業銀│94年9 │
│ │ │（業經│ │行北臺南分│月11日│
│ │ │判決確│ │行 │ │
│ │ │定） │ │ │ │
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