違反貪污治罪條例等
臺灣高等法院 臺南分院(刑事),上更(一)字,98年度,106號
TNHM,98,上更(一),106,20100921,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　 98年度上更(一)字第106號
上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
選任辯護人　羅豐胤律師
　　　　　　林錫恩律師
　　　　　　劉錦勳律師
被　　　告　乙○○
選任辯護人　莊信泰律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方
法院九十五年度訴字第一七七０號中華民國九十七年四月二十二
日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十五年度
偵字第一二三九一、一三九九三號），提起上訴，判決後經最高
法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○無罪部分均撤銷。
甲○○、乙○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖自己不法利益，因而獲得利益，各處有期徒刑陸年，各褫奪公權肆年。不法所得新臺幣壹佰萬元應連帶追繳，並發還臺南縣東山鄉公所。如全部或一部無法追繳時，應以其等財產連帶抵償之。
事 實
一、甲○○於民國九十一年三月起至九十五年二月間止，擔任台 南縣東山鄉（下稱東山鄉）鄉長一職，負責綜理全鄉行政及 工程事務。乙○○於九十三年七月間起至九十五年二月止， 擔任東山鄉公所約僱人員代理技士職務，負責辦理建設課道 路或農路工程設計，並參與施工道路之會勘、施工後之估驗 等業務（自己規劃之工程，則須由別的承辦人估驗），二人 均係依據法令從事公務之人員。乙○○於九十三年十一月至 同年十二月間，意圖利用職務之便承攬東山鄉公所招標之工 程，先與余瑞賢共同基於犯意聯絡，意圖影響採購結果及獲 取不當利益，由乙○○向其舅羅振興（業經檢察官另為緩起 訴處分）借用豐基土木包工業之證件，交由余瑞賢以豐基土 木包工業之名義承包東山鄉公所公共工程（乙○○、余瑞賢 共同連續意圖影響採購結果及獲取不當利益，而借用他人名 義投標罪刑部分，業經判決確定；公訴意旨認乙○○此部分 與其所犯貪污罪，應予分論併罰）。甲○○及乙○○均明知 「投標廠商有借用他人名義或證件投標，經機關於開標前發 現者，其所投之標應不予開標，於開標後發現者，應不決標 予該廠商；決標或簽約後發現得標廠商有該情形者，應撤銷 決標、終止契約或解除契約，並得追償損失」為政府採購法



第五十條第一項第三款、第二項所明定；甲○○且明知豐基 土木包工業係乙○○向羅振興借牌使用，因受乙○○請託， 竟藉職務上有權核定底價及指定廠商之機會，與乙○○共同 基於圖利自己借牌之豐基土木包工業之概括犯意聯絡，為下 列之行為：㈠甲○○於附表一編號一至五所示之工程發包開 標前，得知除豐基土木包工業外，另有其他廠商參與投標時 ，刻意將底價核定低於一般行情（約預算金額之八五％）， 造成昇億營造有限公司等投標廠商投標價均高於核定底價而 流標。經多次公開招標，甲○○均不變更底價，俟無人投票 後，東山鄉公所承辦人葉添堯簽擬「依據中央機關未達公告 金額採購招標辦法第二條第一項第一款採限制性招標後。不 經公告程序，邀請兩家以上廠商比價或邀請一家廠商議價」 簽呈時，甲○○明知先前流標時部分參與投標廠商之投標金 額遠低於預算金額，卻逕自提高工程底價至接近預算金額， 並且未邀請先前曾參與投標之昇億營造有限公司、日大土木 包工業、宏建土木包工業、坤茂營造有限公司、萬華土木包 工業及益成土木包工業參與比價，直接指定未曾參與上揭工 程投標之豐基土木包工業以議價方式承攬。致乙○○之豐基 土木包工業皆以高於先前流標廠商之投標金額得標施作。㈡ 甲○○於附表一編號六至十三之工程開標前，得知無人投標 後，即以接近預算金額核定底價，並於第一次招標（「東原 村竹圍埔往沈明註宅便橋」經第三次招標）時，直接指定乙 ○○之豐基土木包工業以議價方式施作。㈢甲○○於九十三 年十一月、十二月間，利用乙○○承辦東山鄉公所辦理「九 十三年度天然災害敏督利風災及０七０二水災搶修工作」時 ，以工程總價未逾新臺幣（下同）十萬元為由，將附表二所 示之工程未經發包，甲○○逕行指定由乙○○借牌之「豐基 土木包工業」直接承攬施作，並自行開立豐基土木包工業統 一發票辦理報銷請款。甲○○、乙○○以上揭方法直接圖利 乙○○自己所借牌之豐基土木包工業承攬附表一所示之十三 件工程及附表二所示之十五件工程，而獲得不法利益達一百 萬元（公訴意旨誤認為合計圖利一百十九萬五千一百八十元 ）。
二、案經法務部調查局臺南縣調查站移送及臺灣臺南地方法院檢 察署檢察官簽分偵辦起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑



事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。所謂不符，非僅陳 述本身遣詞用字之形式上不符，必其前後所為自相矛盾，導 致關於主要事實應異其認定之情形，始足當之；又是否有較 可信之特別情況而具可信性，除依其陳述時之外部附隨環境 或條件，觀察其是否非有計畫、蘊藏特定動機或昧於感情所 為，乃係出乎自然、本能之客觀陳述，而為判斷外，固非不 得併就其陳述內容之完整性、邏輯合理性予以綜合考量，比 較前後之陳述，擇其完整而論理合於邏輯者認較為可信，然 此與其陳述內容是否真實等證明力如何之論斷，係以陳述先 有證據能力為前提者，層次有別，不容混淆。而所稱為證明 犯罪事實存否所必要者，必須達不可或缺之程度，係指就具 體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除 該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上 開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從 達到同一目的之情形而言。又上開規定必其陳述「與審判中 不符」，且符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪 事實存否所必要者」，始有適用之餘地。倘其陳述與審判中 相符時，即應以審判中經具結、交互詰問之陳述，採為證據 。查證人即共同被告乙○○於法務部調查局臺南縣調查站調 查時所為之陳述，仍屬被告甲○○以外之人於審判外之言詞 陳述；惟共同被告乙○○於本院前審及本院更一審審理時， 均否認曾於調查站詢問時供稱於向羅振興借得「豐基土木包 工業」之牌照後曾告知被告甲○○，且鄉長甲○○亦不知「 豐基土木包工業」是由何人設立等語（見本院上訴卷第一百 八十六頁、本院更㈠卷第三百四十八頁正、背面）；惟共同 被告乙○○於法務部調查局臺南縣調查站（下稱臺南調查站 ）詢問時，確曾供稱於向羅振興借得「豐基土木包工業」牌 照後，曾告知被告甲○○（詳下述三之㈢），且共同被告乙 ○○對於該筆錄之內容於本院審理時，就此部分之陳述復表 示無意見（見本院更㈠卷第三百四十八頁正、背面），足認 共同被告乙○○於臺南縣調查站所述於向羅振興借得「豐基 土木包工業」牌照後，確曾告知被告甲○○之陳述乙節，應 具任意性。乙○○上開調查站筆錄陳述內容既係出於任意性 所為，雖與審判中所述不符，但係證明被告甲○○犯罪事實 存否所必要，自具有證據能力。被告甲○○選任辯護人主張 共同被告乙○○於臺南縣調查站之陳述，無證據能力一節， 尚無足採。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有 明文。查羅振興、余瑞賢、葉添堯、盧吳素娟等人於臺南縣



調查站所為之陳述，為被告甲○○、乙○○以外之人於審判 外之陳述；共同被告甲○○於臺南縣調查站所為之陳述，就 被告乙○○而言，亦係被告乙○○以外之人於審判外之陳述 。被告甲○○、乙○○及其辯護人既不同意作為證據，且不 符刑事訴訟法所定得例外作為證據之情形，自均無證據能力 。
三、被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本判決所引用之其餘 下列供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序時， 檢察官、被告及選任辯護人均同意各該證據之證據能力，且 亦查無依法應予排除之情形，應認均具有證據能力。四、檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部。刑事訴訟 法第二百六十七條定有明文。而所謂「檢察官就犯罪事實一 部起訴者，其效力及於全部」，係指實質上一罪或裁判上一 罪之犯罪事實經檢察官起訴者，其起訴部分經法院認為有罪 ，因基於起訴不可分及審判不可分之原則，其起訴之效力及 於犯罪事實之全部而言。本件檢察官就被告甲○○如附表一 所示工程部分之事實固據起訴；惟就如附表二所示工程部分 之事實並未起訴，本院審理結果，被告甲○○就如附表二工 程部分之事實與被告乙○○間有共同正犯關係，且與如附表 一工程部分之事實為刑法修正前連續犯之裁判上一罪關係； 檢察官就如附表一工程部分之事實一部分起訴之效力，自及 於如附表二工程部分之事實，本院自得併就甲○○所犯如附 表二工程部分之事實，併予審理。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○固不否認於上述時、地擔任東山鄉鄉長，如 附表一所示之工程均直接指定未參與投標之豐基土木包工業 以議價方式所承作；如附表二所示之工程則逕行指定豐基土 木包工業承攬之事實，惟堅決否認有何經辦工程浮報價額舞 弊或圖利之犯行，辯稱：伊對政府採購法並不熟悉，指定豐 基土木包工業議價均係依照承辦人員簽呈意見辦理，伊僅是 希望早日完工，其不知乙○○借用「豐基土木包工業」牌照 承包，與被告乙○○並無犯意聯絡等語；其選任辯護人則以 ：㈠被告甲○○對於政府採購法並不熟悉，辦理工程發包事 宜均係依照承辦人員葉添堯之意見，並無明知違背法令而圖 利他人之情事。㈡豐基土木包工業以議價方式承攬原判決附



表一所示十三件工程決標價均在底價或以下，所得之工程款 均屬合法利益，並無經辦公用工程浮報價額之情事，更無圖 自己或他私人之不法利益。㈢底價之核定，屬行政裁量之權 限，裁量縱屬違反行政法平等原則，亦僅屬行政責任；檢察 官並未舉證說明預算金額有何浮濫情形，且未舉證證明舞弊 行為所得或圖得不法利益。㈣豐基木土包工業縱有違反政府 採購法第五十條第三款之情事，其得標既係在底價以下，實 際施作如附表一工程所獲得之工程款（包含利潤），應屬承 攬工程並依約施工後所獲之合法利益，而非「不法利益」。二、訊據被告乙○○固不否認其於上述時、地，擔任東山鄉公所 約僱人員代理技士職務，辦理建設課道路或農路工程規畫設 計，參與施工道路之事實，惟堅決否認有何對經辦公用工程 浮報價額舞弊及圖利之犯行，辯稱：伊並未浮報價額及圖利 。其選任辯護人則以：㈠檢察官就經辦工程浮報價額舞弊部 分，並未就被告乙○○如何將原價格故為提高，以少報多為 舉證，亦未舉證說明預算金額有何浮濫，竟以工程界最少二 成利潤為計算標準，實有未合；上開工程均已驗收通過，領 取之工程款均屬承包工程之代價，並無不法利益。檢察官既 未能舉證證明有何不法利益，顯與法定構成要件不合。㈡檢 察官僅以被告乙○○就如附表二所示之工程領取工程款一百 零二萬九千九百元，依工程界最少二成計算被告乙○○獲得 之不法利益，惟就如附表二所示之每件工程，均未說明每件 如何以偷工減料之方式來牟取不法利益。如附表二所示之工 程均已驗收通過，檢察官顯然將合法利潤視為不法利益，容 有誤會等語。
三、經查：
㈠、被告乙○○於九十三年十一月至同年十二月間，意圖利用職 務之便承攬東山鄉公所招標之工程，竟與余瑞賢共同基於犯 意聯絡，意圖影響採購結果及獲取不當利益，由乙○○向其 舅羅振興借用豐基土木包工業之證件，交由余瑞賢以豐基土 木包工業之名義承包工程。因東山鄉公所如附表一之工程公 開招標均流標，由鄉長甲○○改採限制性招標，而指定豐基 土木包工業承作。乙○○復基於前揭之概括犯意，利用其辦 理如附表二所示之工程職務，借用豐基土木包工業名義承作 東山鄉公所「九十三年度天然災害敏督利風災及０七０二水 災搶修工程」，以工程總價未逾十萬元為由，將如附表二所 載之工程指定豐基土木包工業承作等情，業經原審論處乙○ ○、余瑞賢以共同連續意圖影響採購結果及獲取不當利益， 而借用他人名義投標罪刑（公訴意旨認乙○○此部分與其所 犯貪污罪嫌，應予分論併罰），首予敘明。




㈡、被告甲○○於偵訊時陳稱：「（你是否知道乙○○都是以豐 基土木包工業名義來施作？）我一開始不知道，事後才知道 ，另外關於公開招標的那些工程，都是在九十四年間才開始 施作，我在九十三年底工程開標那一段期間就知道，他有跟 我講他有借豐基土木包工業來施作。」（見偵字第一二三九 一號卷第一五六頁）。「九十三年九月至十二月間，共有十 五件風災搶救工程的核銷單據，每件都在十萬元以下，都是 村長、村幹事他們提報建設課，我就請乙○○去找「豐基土 木包工業」承包（見同上卷第八十一頁）。被告甲○○於本 院前審改稱：「我不知道豐基土木包工業是乙○○去借牌承 包工程」、「那時我要他們盡量去招商，結果是葉添堯跟我 講說有一家豐基土木包工要進來做，然後要我先寫①，如果 再有人進來再寫②。所以我先寫①，然後再等另一家，但是 都沒有人來，我只知道這樣」、「我很少進總務室，並不知 道有幾家廠商投標」、「乙○○沒有跟我說他要投標工程； 總務葉添堯說豐基土木包工業要進來投標，所以我知道」等 語（見本院上訴卷第一百八十九頁、二百十三頁、二百五十 三頁、二百六十九頁）。按供述證據前後稍有不符或相互間 有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法 則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；從而供述之 一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。被告甲 ○○固否認知悉乙○○借用豐基土木包工業投標東山鄉公所 之工程；但參酌被告乙○○下列臺南縣調查站之陳述，及證 人葉添堯等人之證述，足認被告甲○○對於乙○○借牌投標 乙節，應為知情。被告甲○○前後供述，應以檢察官訊問時 之供述較為可採，其於原審審理時之陳述，應係事後避重就 輕之詞，不足採信。
㈢、被告乙○○於法務部調查局臺南縣調查站調查員詢問時，陳 稱：「（你有無將豐基土木包工業介紹給東山鄉公所鄉長甲 ○○及當時總務葉添堯來指定工程施作？過程為何？）在我 擔任代理技士期間，我確實已介紹余瑞賢給甲○○及葉添堯 認識，並說他是向豐基土木包工業借牌施作」、「（豐基土 木包工業為承攬東山鄉公所之工程，為了順利領取工程款， 有在東山鄉農會開戶，係何人開戶使用？）事實上豐基土木 包工業係我和余瑞賢共同向羅振興借牌的」、「（你和余瑞 賢向羅振興借用豐基土木包工業牌照，東山鄉公所鄉長甲○ ○及葉添堯是否知情？）我們向羅振興借牌的目的就是為了 要順利得標承攬東山鄉公所工程，所以我順利借牌以後，有 向鄉長甲○○及葉添堯告知豐基土木包工業係我借牌使用， 拜託甲○○及葉添堯幫助我取得工程」、「（你向豐基土木



包工業借牌，甲○○事先是否知情？是否係甲○○要你向羅 振興借牌？）甲○○事先不知情，我係在借牌之後才告訴甲 ○○」、「（你和余瑞賢共同向羅振興借牌使用，如何分工 ？）有關投標、領標、寄標及施工均由余瑞賢負責，我負責 東山鄉公所內部協調」、「（你負責內部協調，係指那些內 容？）包括得標、完工請款時，向公所相關承辦人員催件， 希望儘速撥款，以及拜託鄉長甲○○及總務葉添堯指定工程 承作」、「（鄉長甲○○及總務葉添堯如何幫助你順利取得 工程？有那些工程？）我記得大約在九十三年十一月、十二 月間，當時有幾件工程因為公開招標時多次流標，為了趕年 度預算，甲○○及葉添堯拜託我以所借用之豐基土木包工業 以獨家議價方式得標，至於工程名稱我已忘記了」、「（前 述你與余瑞賢共同借用豐基土木包工業牌照承攬東山鄉公所 工程，計獲得利益約若干？和余瑞賢如何平分？）獲得的利 益扣除成本後，大約有一百多萬元，原則上該些利潤由我和 余瑞賢一人一半，只是工程款尚未全部領完，所以還沒分配 」等語（見偵字第一二三九一號卷第一五頁背面至一六頁背 面）。同日於內勤檢察官復訊時證稱：「（九十三年間你擔 任何職？）九十三年七月東山鄉建設課代理技士，業務會勘 」、「（九十三年間你是否以豐基土木包工業名義承包東山 鄉公所工程？）是」、「（當時你跟舅舅借牌照？）是」、 「為何你擔任公職身分何以參與工程招標？）我知道不行」 等語（見同上卷第二十頁）。
㈣、證人葉添堯於偵訊時結證稱：「（東山鄉公所發包的案號九 三一一三、九三一一四、九三一二九、九三一三四、九三一 三六等工程是由你承辦的？）我負責發包）、「（鄉公所工 程的底價是由何人決定？）鄉長決定」、「（上開五案子公 開招標都沒有人得標？）是。公開招標都流標」、「（你有 無在底價部分在簽呈上作建議？）沒有。我只會在底價擬定 單上寫出預算金額，底價由鄉長決定，第二次以後的底價也 是由鄉長決定」、「（上述五件工程為何改限制性招標？） 因為決年底，鄉長交待如果沒有發包出去，經費會被收回， 所以我簽請鄉長邀請二家以上廠商比價或一家廠商議價」、 「（上述五件工程後來以何方式發包出去？）限制性招標， 鄉長批示由豐基土木包工業一家廠商議價」、「（議價的流 程如何？）與公開招標的程序大致相同，開標前一天我會交 給鄉長底價擬定單，鄉長會在底價欄寫上底價，放入密封袋 密封，廠商也會寫投標單，如果投標的金額比底價高，就要 請廠商減價，否則無法得標」、「（為什麼後來限制性招標 的底價都高於公開招標的底價？）那是鄉長定的底價」、「



（議價的廠商你有無提供名單給鄉長？沒有」、「（豐基土 包〈即豐基土木包工業〉之前有無參與該五件工程的公開招 標？）沒有」、「（乙○○有無向你講過有關豐基土包的事 ？）第一次公開招標前，乙○○有向我說過，如果沒有人要 標，豐基土包可以承包，我跟他講如要承包，也要按規定來 」、「（這五件工程議價時，豐基土包派何人來減價？）乙 ○○代表豐基土包來減價」、「（為什麼乙○○可以代表豐 基〈即豐基土木包工業〉來減價？）因為豐基有得標過公所 的工程，我要找廠商簽合約，乙○○就拿豐基的印章來簽約 ，所以後來我就找乙○○處理」、「（豐基的標單何人拿給 你的？）乙○○」、「（你會不會把每次流標後底價呈給鄉 長作為下次定底價的參考？）會，我會在招標文件上附上相 關開標資料給鄉長，所以鄉○○○○道流標幾次及可（何） 以流標的底價」、「（指定豐基土包來議價是你的意思或鄉 長的意思？）是鄉長的意思，鄉長在簽呈上批示」、「（豐 基在承包這十三件工程之前，有無承包東山鄉公所的工程？ ）有，是以公開招標方式得標」等語（見同上偵卷第二十九 至三十二頁）。
㈤、證人羅振興於偵訊結證稱：「（根據政府採購法規定，你借 牌給乙○○使用，已違反政府採購法，有無意見？）沒有意 見。」等語（見同上偵卷第一百四十二頁）。
㈥、證人即原審共同被告余瑞賢於偵訊時結證稱：「（九十三年 乙○○擔任東山鄉公所技士時，你是否有承包東山鄉工程？ ）有，九十三年底是因為有一些東山鄉工程發包不出去，乙 ○○要我來承包這一些工程，但我說我沒有牌，他提供他舅 舅土木包工業的牌給我」、「（之前有否承包過學校或政府 機關工程？）我沒有單獨承包，我都是做協力廠商」、「（ 為何你們手上有五件限制性招標或議價之工程發包，在公開 招標時底價很低，在與豐基公司（土木包工業）作限制性招 標時提高底價，過程你是否知情？）之前公開招標時我們沒 有參加，在作限制性招標時我是看到底價後再決定決標資格 ，至於底價為何會變更我則不清楚」、「（在九十三年一月 到十二月間東山鄉公所小型招標共有十三件，都由豐基土包 得標，是否均由你承包？）是」、「（既然是你承包，為何 公司大小章及存摺都是乙○○在處理？）之後我沒有再承包 工程，至於乙○○如何處理豐基帳戶我則不清楚」、「〔（ 提示九十三年天然災害敏督利颱風及０七０二水災搶修工程 ）其中有十五件小型未經發包及由豐基發包承作？〕我當時 有作，但為何未發包我則不清楚，就當時搶救情形急迫發包 可能會來不及」、「（你與乙○○所承包之東山鄉工程款如



何分配？）我們當時說要等結算後再分配，因為到現在有一 些問題所以沒有分配」、「（如果工程款下來乙○○還要再 拿多少錢給你？）工程的利潤應該還有幾百萬」、「（你在 調查局詢問時說工資部分由你先墊支，混擬土部分你現暫欠 ，要等工程款下來之後再沖銷，如果乙○○尚未把工程款交 給你，你如何沖銷？）因為之前陸續有一些工程款下來我有 沖銷，但在去年底我因為與乙○○不和，所以已經把印章及 存簿交給他，所以他要給我多少錢，我也不清楚」、「（就 這些工程乙○○與你有否得到利益？）我只有得到工程款部 分，至於乙○○本身有得到何好處，我不清楚，利潤要如何 分配要等工程款全部下來再核算」、「（你認為乙○○在本 件工程中，有獲得利益？）我認為他一定有獲取利益，要不 然為何要做這麼多事」等語（見同上偵卷第五十、五十一頁 ）。復於偵訊時結證稱：「（剛剛所述是否屬實？）屬實」 、「（提示卷附豐基土木包工業承包東山鄉公所所有工程明 細共十五件，那幾件你有參與？）這些我都有處理，因為我 都是在現場」、「（為何每件工程都是十萬元以下？）文書 方面投標、招標都是乙○○在處理，我只負責現場施工，為 何每件都是在十萬元以下，我就不清楚」、「（提示卷附核 銷之證明傳票，你是否有看過？）我沒有看過，我都是在工 地，以豐基土木包工業施作」等語（見同上偵卷第一百四十 三至一百四十四頁）。
㈦、證人盧吳素娟於偵訊時結證稱：「（你若與乙○○無關係， 為何你會保有他的豐基公司大小章？）今年二、三月間，乙 ○○因為甲○○沒有選上鄉長，就北上去並將豐基公司大小 章交由我保管」、「（乙○○與豐基公司是何關係？）我不 是很清楚，但我知道這公司負責人是乙○○的舅舅，但公司 實際負責人是誰，我則不清楚，他們要我領錢就領錢」、「 （你有否領他們的錢？）沒有，我只是幫忙，我在鄉公所時 他幫助過我，我有幫他領錢及匯錢給祐聲（諧音）公司」、 「（事後乙○○若要使用錢，你如何交付？）他都來我家拿 ，我都會事先領款」等語（見同上偵卷第四十四頁至四十六 頁）。
㈧、證人黃金城於偵訊時結證稱：「（你是否九十三年間有參與 東山鄉公所土木工程招標？）有」、「〔你於九十三年十一 月至十二月是否有參與水雲村等修繕工程招標？（提示卷附 風災修繕工程明細）〕有，大部分我都流標，應該如工程明 細上所示之工程」、「（東山鄉長甲○○是否曾找你作限制 性招標的議價？）我跟甲○○不熟，但是他們鄉公所的技士 有好幾人，我不知道他們就什麼，他們曾拜託我，但是不曾



找我過去議價」、「（你在東山鄉地區所承包的工程，是否 有如實施作及報價？）有」、「（如果向鄉公所之類的公家 機關投標施作工程，第一次流標之後，第二次招標是否可以 將價錢提高？）都是依照政府採購法之相關規定辦理」等語 （見同上偵卷第一百三十八頁至一百三十九頁）。㈨、被告甲○○、乙○○及選任辯護人固以上開情詞置辯，但如 附表一所示工程招標承辦人葉添堯會在招標文件上附上相關 開標資料給鄉長甲○○，所以鄉○○○○道流標幾次及以流 標的底價等情，業據證人葉添堯證述如上。如附表一編號一 至五所示工程，固經公開招標程序因投標金額超過底價而落 標，嗣採限制性招標，以「水雲村番仔坑產業道路（蔡登琴 ）」工程為例，承辦人葉添堯簽呈主旨為：本所辦理「水雲 村番仔坑產業道路（蔡登琴）」工程於十二月一日第三次招 標，無廠商投標，擬依中央機關未達公告金額採購招標辦法 第二條第一項第一款採限制性招標。不經公告程序，邀請兩 家以上廠商比價或邀請一家廠商議價。並請鄉長指定廠商。 被告甲○○均係指定「豐基土木包工業」。如附表一編號二 至五所示工程之簽呈亦同。此有葉添堯之簽呈在卷可參（見 他字第一三二六號卷第十頁、十九頁、二十六頁、三十五頁 、四十六頁）。承辦人葉添堯之簽呈並未指定何家廠商議價 ，但被告甲○○於簽呈上均係指定豐基土木包工業。又如附 表一編號六至十三所示工程，廠商必須前一天下班前要將投 標單送進來，所以鄉長在寫底價前就知道有無廠商投標一節 ，業據證人葉添堯於偵查中結證明確（見同上偵卷第三十一 頁）；衡酌如附表一編號一至五所示五件工程，於有廠商投 標底價都很低；反之，如附表一編號六至十三等八件工程， 因沒有廠商投標，所以底價就定得比較高，足認被告甲○○ 於知悉有其他廠商參與投標時，刻意將底價核定低於一般行 情，造成昇億營造有限公司等投標廠商投標價均高於核定底 價而流標。經多次公開招標，甲○○均不變更底價，俟無人 投票後，東山鄉公所承辦人葉添堯簽擬「依據中央機關未達 公告金額採購招標辦法第二條第一項第一款採限制性招標後 。不經公告程序，邀請兩家以上廠商比價或邀請一家廠商議 價」簽呈時，甲○○明知先前流標時部分參與投標廠商之投 標金額遠低於預算金額，卻逕自提高工程底價至接近預算金 額，並且未邀請先前曾參與投標之昇億營造有限公司、日大 土木包工業、宏建土木包工業、坤茂營造有限公司、萬華土 木包工業及益成土木包工業參與比價，直接指定未曾參與上 揭工程投標之豐基土木包工業以議價方式承攬。致豐基土木 包工業皆以高於先前流標廠商之投標金額得標施作。於得知



無人投標後，即以接近預算金額核定底價，並於第一次招標 （「東原村竹圍埔往沈明註宅便橋」經第三次招標）時，直 接指定豐基土木包工業以議價方式施作。其明知豐基土木包 工業係被告乙○○向羅振興借牌承包，不合政府採購法之規 定仍曲意為之，自屬明知違法而故意為之。又承辦人葉添堯 固經東山鄉公所於九十四年三月十日召開之九十四年度第四 次考續委員會議決議記申誡二次，此有該會議紀錄在卷可參 （見他字第二九九號卷第九十七至一百零三頁），但該次會 議係臺灣臺南地方法院檢察署檢察官接獲檢舉後對本件如附 表所示工程，於九十四年一月二十八日簽請偵辦後所為（見 他字第二九九號卷第一頁），是否為迴護被告甲○○之舉， 固屬存疑；但葉添堯因違反政府採購法之相關規定，核與被 告甲○○明知被告乙○○借牌承攬東山鄉公所之工程並無必 然之因果關係，葉添堯上開行政處分，自不足資為被告甲○ ○之有利證據。又底價之核定，固屬行政裁量之權限，裁量 縱屬違反行政法平等原則，亦僅屬行政責任，但如假借行政 裁量權，達成違法之目的，自難指為合法。被告甲○○既知 豐基土木包工業係被告乙○○借牌投標，不但不予指正，反 曲意維護，除應負行政責任外，仍應負刑事責任，否則任何 民選行政首長均以此方法達到規避政府採購法規定，而指定 自己之椿腳或金主承包工程之目的，政府採購法將形同虛設 。又經商營利雖本屬事理之常，然一般廠商承包工程或出售 商品所獲之合理利潤，應屬合法之所得，固不待言。然政府 機關之採購案所以採用公開招標或比價方式辦理，旨在藉由 比價競標之方式，以彰顯程式之公平，並期得以合理、低廉 之價格購辦，俾達節省公帑之目的。本件被告甲○○前揭違 背法令之犯行，已使如附表一、二所示工程案失其競標之作 用，自非公平之競標比價，其惡劣更甚於圍標；如附表一編 號一至五所示工程，其形式上雖有公開招標之名，實質上則 均由被告甲○○藉核定底價之方式，而達到逕行指定豐基土 木包工業亦即由被告乙○○借牌承包之目的，其餘則均由被 告甲○○逕行指定乙○○借牌之豐基土木包工業承包。則被 告甲○○、乙○○以違法犯罪之方式，使豐基土木包工業取 得原本無法取得或不應取得者，自屬不法利益。又本案之不 法利益，經本院函請東山鄉公所提供指定由豐基土木包工業 議價承作之全部簽呈及各項工程包工資、進貨成本等相關資 料，因東山鄉公所就工程發包相關文件因保管不當，致無法 取得，此有本院九十八年五月十一日號函及東山鄉公所九十 八年七月一日回函在卷可稽（見本院更㈠卷第一百零九頁、 第一百十一頁、第二百零一頁、第二百零二頁）。且經本院



函請行政院公共工程委員會鑑定，因缺乏相關資料，致無法 鑑定系爭工程之利益為何，復有行政院公共工程委員會九十 九年七月十九日工程鑑字第０九九００二八二七一０號函在 卷可參（見本院更㈠審卷第三百零五頁）。然據被告乙○○ 於警詢供稱：「我借用之豐基土木包工業承攬東山鄉公所工 程，獲得利益扣除成本後，約有一百多萬元利益，原則上由 我和余瑞賢一人一半（見偵字一二三九一號卷第十六頁背面 ）；證人余瑞賢於偵查中結證稱：「我們當時說要等結算後 再分配工程款，因為到現在有一些問題所以沒有分配；工程 的利潤應該還有幾百萬（元）；我認為他一定有獲取利益， 要不然為何要做這麼多」（見偵字一二三九一號卷第五十一 頁）。則依罪疑唯輕及有利於被告之原則，本件不法利益應 以一百萬元為適當。公訴意旨認被告乙○○之不法利益為一 百十九萬五千一百八十元（九八九二００元＋二０二九八０ ＝0000000元），尚有未合，為本院所不採。、本件復有下列各工程開標紀錄在卷可參：
⒈「水雲村番仔坑產業道路（葉登琴）」四次開標紀錄影本各 一份（見他字第一三二六號卷第六至九頁）。
⒉「水雲村番仔坑產業道路（葉登琴）」二次核定底價單影本 各一份及指定廠商簽呈影本一份（見同上卷第十至十一頁） 。
⒊「南勢村後坑尾尤金運宅前」四次開標紀錄影本各一份（見 同上卷第十五至十八頁）。
⒋「南勢村後坑尾尤金運宅前」二次核定底價單影本各一份及 指定廠商簽呈影本一份（見同上卷第十九至二十頁）。 ⒌「南勢村崁頭山產業道路」四次開標紀錄影本各一份（見同 上卷第二十一至二十四頁）。
⒍「南勢村崁頭山產業道路」二次核定底價單影本各一份及指 定廠商簽呈影本一份（見同上卷第二十五至二十六頁）。 ⒎「大客村溪州農路」五次開標紀錄影本各一份（見同上卷第 三十至三十四頁）。
⒏「大客村溪州農路」核定底價單影本二份及指定廠商簽呈影 本一份（見同上卷第三十五至三十六頁）。
⒐「大客村古仔崙產業道路」開標紀錄影本五份（見同上卷第 四十一至四十五頁）。
⒑「大客村古仔崙產業道路」二次核定底價單影本各一份及指 定廠商簽呈影本一份（見同上卷第四十六至四十七頁）。 ⒒東山鄉農會帳號0000000000─四帳戶（羅振興） 客戶基本資料新開戶申請單、存摺存款開戶登錄單影本各一 份（見偵字第一二三九一號卷第一百十五頁）。



⒓九十四年九月十五日調勵肅字第０九五０００二八八五０號 贓證物清單（見偵字第一二三九一號卷第一百十七頁）目錄 ：東山鄉○○○○村○○○○路改善工程卷、南勢村後坑頭 部落道路復建工程卷、東山鄉○○○○村○○○村○道路改 善工程卷、東山鄉公所東原村農路改善工程卷、東山鄉公所 南勢村南一０五─一線後坑頭道路復建工程卷、九十三年度 天然災害敏督利風災及０七０二水災搶修工程明細表一份、 九十三年度天然災害敏督利風災及０七０二水災搶修工程支 出傳票影本一冊。
⒔東山鄉農會帳號0000000000─四帳戶存摺影本及 明細資料（見偵字第一二三九一號卷第一百九十四至二百零 一頁）。
㈩、綜上所述，被告甲○○、乙○○及其等選任辯護人前開辯解 ，顯係卸責之詞，委無足採。本件事證明確，被告甲○○、 乙○○上開犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑之理由
㈠、被告甲○○、乙○○行為後，貪污治罪條例於九十五年五月 五日修正第二條規定，自九十五年七月一日施行，將原第二 條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依 本條例處罰；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之