臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度重上國字第2號
上 訴 人 丙○○
被 上訴人 乙○○
丁○○
共 同
訴訟代理人 甲○○
上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國99年3月
24日臺灣南投地方法院98年度國更字第2號第一審判決提起上訴
，本院於99年8月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人（即原告）方面：
㈠、上訴之聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）20,000,000元。 ⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡、陳述：
⒈上訴人前曾向訴外人鄒文旦承租房屋，雙方並簽訂房屋租 賃契約，惟上訴人並無違反租約規定，鄒文旦竟向原審南 投簡易庭提起請求上訴人返還房屋訴訟，經被上訴人丁○ ○法官以96年度投簡調字第340號成立調解，鄒文旦即持 該調解筆錄向原審聲請強制執行並經原審以96年度執字第 11307號案件受理，而由被上訴人乙○○法官核發自動履 行之執行命令。茲因該租賃期間尚未到期，且租賃契約未 經公證，不得為強制執行法第4條第4項之執行名義，然被 上訴人執行職務行使法官公權力時，違反法律之規定，共 同侵害上訴人之權利，致上訴人受有損害，爰依民法第18 4條、第185條、國家賠償法第2條第2項之規定，請求被上 訴人賠償20,000,000元等語。原審駁回上訴人之訴，尚有 未洽。上訴人提起上訴，上訴聲明如上所示。
⒉於本院並補稱以：國家賠償法第11條第1項明定，賠償義 務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議 ，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得 提起損害賠償之訴。而原審法院不把上訴人提出國家賠償 之請求依法受理，反拖4個月以上沒有審理，已違反國家 賠償法第11條第1項之規定。又原審審理之法官無視法律 之存在，反指上訴人之請求無理由而駁回上訴人之訴，實 有不當。
二、被上訴人（即被告）方面：
㈠、答辯之聲明：
⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈡、陳述：上訴人在原審之起訴狀已經載明被告（相對人）是 本件被上訴人兩位法官（見原審97年度國字第1號卷1頁） ，而上訴人請求損害賠償之證據均未提出，且被上訴人均 是依法行使職權，沒有任何侵害上訴人權利的行為，上訴 人須負舉證責任。原審判決駁回上訴人之訴，並無不合。 上訴人提起上訴，並無理由，爰答辯聲明如上所示。三、本院判斷：
㈠、按公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人 受損害者，負賠償責任；其因過失者，以被害人不能依他 項方法受賠償時為限，負其責任，民法第186條第1項定有 明文。再民國（下同）91年11月4日修正之法院辦理國家 賠償事件應行注意事項第7項亦規定：公務員於執行職務 行使公權力時，因過失不法侵害人民自由或權利者，有請 求權人僅得依本法之規定，向賠償義務機關請求損害賠償 ，不得依民法第186條第1項規定，向該有過失之公務員請 求損害賠償。如原告逕向該有過失之公務員提起損害賠償 之訴，得依民事訴訟法第249條第2項規定，認其訴顯無理 由，逕以判決駁回之（最高法院97年度台上字第2594號判 決意旨參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其 事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。 又按民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負 舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實 為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所 舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求（最高法院17年 上字第917號判例意旨參照），易言之，當事人主張事實 ，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之 證明，自不能認其主張之事實為真實。第按公務員於執行 職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權 利者，國家應負損害賠償責任，公務員怠於執行職務，致 人民自由或權利遭受損害者亦同，國家賠償法第2條第2項 定有明文。而依第2條第2項請求損害賠償者，以該公務員 所屬機關為賠償義務機關，同法第9條第1項亦有規定。而 國家賠償法所稱賠償義務機關，係指依法組織之中央或地 方機關，有決定國家意思並對外表示之權限而言，法院辦 理國家賠償法事件應行注意事項第9點亦有明文，復有最 高法院80年度台上字第454號判決可資參照。
㈡、查被上訴人丁○○就上訴人與訴外人鄒文旦間返還房屋等 事件成立調解，即原審96年7月16日96年度投簡調字第340 號調解筆錄，其調解內容為「一、相對人（即上訴人丙○ ○）願於民國96年8月16日前自門牌號碼南投市○○路○ 段700巷13號如附圖所示斜線部分房屋二間騰空遷讓將房 屋返還予聲請人（即訴外人鄒文旦）。二、聲請人願於相 對人返還房屋之同時交付新臺幣10,000元之押金予相對人 。三、聲請人其餘請求拋棄。」。其後再由鄒文旦持前揭 調解筆錄為執行名義聲請強執執行，由執行法官即被上訴 人乙○○核發96年8月20日投院霞96執孝字第11307號自動 履行之執行命令，其內容為「台端（即上訴人）應於本命 令送達之日起十五日內自行將附表所示不動產交與債權人 （即訴外人鄒文旦）接管，逾期不履行，即予強制執行。 」等語。此有上訴人提出之原審96年8月20日投院霞96執 孝字第11307號執行命令、原審96年7月16日96年度投簡調 字第340號調解筆錄、原審96年度投簡調字第340號民事起 訴狀在卷足佐（見本院卷81至84頁），並經本院依職權調 閱原審96年度執字第11307號民事執行案卷核閱無訛。惟 核被上訴人二人所為，係屬合法執行職務，亦無違法怠於 執行職務之行為，難認有任何不法侵害上訴人權利之故意 或過失行為。此外，上訴人亦未能舉證究有何實際損害及 其之主張侵權行為與損害間有相當因果關係。準此，上訴 人請求被上訴人賠償損害，尚難遽採。
㈢、上訴人併以國家賠償法為請求權之依據，訴請被上訴人為 國家賠償，揆諸前揭規定，自應就其請求以被上訴人所屬 機關為賠償義務機關，不得逕對被上訴人請求賠償。又上 訴人於99年8月18日於本院言詞辯論時當庭為訴之變更， 主張其請求之對象為被上訴人乙○○、丁○○法官之服務 機關即臺灣南投地方法院云云（見本院卷58頁），然乃屬 訴之變更，揆諸前揭說明，訴之變更非經被上訴人同意不 得為之。而被上訴人於上訴人提出此變更之訴時，當場即 陳明不同意上訴人之變更（見本院卷58頁），此外，復無 民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款所規定之情形，則 上訴人此訴之變更於法自有未合，是以本院另以裁定駁回 上訴人變更之訴，併予敘明。
㈣、綜上所述，上訴人本於民法第184條、第185條、國家賠償 法第2條第2項之規定，請求被上訴人賠償20,000,000元， 為無理由，不應准許。原審判決駁回上訴人之訴，雖以上 訴人之訴在法律上顯無理由，不經言詞辯論而判決駁回上 訴人之訴，其判決理由雖與本院略有不同，但與本院判決
結果並無二致，仍應予維持。上訴意旨仍執陳詞，指摘原 判決不當，聲明求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他證 據資料，對本件判決結果並無影響，毋庸審酌之，附此敍明 。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 1 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 饒鴻鵬
法 官 胡景彬
以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 劉建智
中 華 民 國 99 年 9 月 2 日
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