損害賠償
臺灣高等法院 臺中分院(民事),建上更(一)字,97年度,61號
TCHV,97,建上更(一),61,20100928,3

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　97年度建上更㈠字第61號
上　訴　人　　台灣自來水股份有限公司
（原審原告　　（原名台灣省自來水股份有限公司）
即反訴被告）
法定代理人　　乙○○
訴訟代理人　　詹翠華律師
複　代理人　　陳雲惠律師
上　訴　人
（原審被告　　台灣鼎磊企業股份有限公司
即反訴原告）
法定代理人　　甲○○
訴訟代理人　　陳君漢律師
　　　　　　　陳玫瑰律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年12月
6日臺灣臺中地方法院第一審判決（92年度建字第34號）各自提
起上訴，上訴人台灣自來水股份有限公司並為訴之追加，本院判
決後，經最高法院發回更審，本院於99年9月14日言詞辯論終結
，茲判決如下：
主 文
原判決命上訴人台灣鼎磊企業股份有限公司給付上訴人台灣自來水股份有限公司之金額超過新台幣4,401,950元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（已確定部分除外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，台灣自來水股份有限公司在原審之訴及假執行之聲請均駁回。
台灣鼎磊企業股份有限公司之其餘上訴駁回。
台灣自來水股份有限公司之上訴及追加之訴均駁回。第一、二審（已確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用，由上訴人台灣鼎磊企業股份有限公司負擔三分之一，餘由上訴人台灣自來水公司負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第44 6條第1項、第255條第1項第2款規定自明。又所謂請求之基 礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其 社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及 證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當 事人程序權之保障，俾符訴訟經濟，避免重複審理，進而為 統一解決紛爭者，自屬之（最高法院95年度台上字第1836號



、94年度台抗字第1022號裁定意旨參照）。查上訴人台灣自 來水股份有限公司（下稱自來水公司）於原審起訴主張上訴 人台灣鼎磊企業股份有限公司（下稱鼎磊公司）違反兩造間 合約有關品質管制之規定，即未依規定聘任品管工程師執行 職務，構成終止契約之情形之一，經伊公司終止契約，請求 確認上訴人鼎磊公司並無工程尾款、履約保證金返還之請求 權；復於本院主張上訴人鼎磊公司既未依規定聘任品管工程 師執行職務，所領取之品管費即屬不當得利，應予返還，後 者與前者之基礎事實同一，證據資料並具同一性，於追加之 訴得加以利用，且無害於他造當事人即上訴人鼎磊公司程序 權之保障，依前揭所述，其於第二審追加為此請求，其程序 為合法，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面
壹、上訴人自來水公司主張：（一）對造上訴人鼎磊公司於民國 （下同）90年3月2日以總價新台幣（下同）6279萬元，標得 伊公司之鯉魚潭二期淨水設備續辦工程中之機械工程，兩造 乃簽訂工程契約。其後，兩造合意508,618元之工作項目不 施作；嗣90年12月25日估驗計價56,513,500元，扣除5％保 留款2,828,050元、保留契約所定逾期違約金上限12,558,00 0元（6279萬20％＝12,558,000）後，伊公司已給付41,12 7,450元之工程款予鼎磊公司。詎鼎磊公司遲誤施工期限， 且所交付之機械設備多項經試車及查驗不合格，未達初驗或 驗收階段及不合契約規定（要求）（屬未按契約本旨履行之 不完全給付，須拆除重作），復違反品管規定，經催告均未 改善，構成系爭契約第20條第1項第1款第5、9、11、12目等 得終止契約之情形，伊公司乃於91年6月24日發函通知鼎磊 公司終止契約（該函漏列第9、11目，已於92年1月3日發函 補正）。是：⑴鼎磊公司既未依約完工，自無權請求工程尾 款21,153,932元（6279萬－508,68－41,127,450＝21,153,9 32）。⑵系爭契約既因可歸責於鼎磊公司之事由而終止，伊 公司自得依契約第14條第5項第1款第8至11目、第6條第3項 及契約中之工程採購補充說明第11條等規定，不退還履約保 證金6,279,000元。⑶鼎磊公司既未依約定之進度、於90年6 月30日前完工，伊公司得依系爭契約第17條第1、2項規定， 請求給付逾期違約金12,558,000元。⑷伊公司終止契約後， 已以30,484,672元另委由第三人成宜企業股份有限公司（下 稱成宜公司）完成系爭工程，較諸原先為完成系爭工程僅需 再給付自來水公司21,662,550元（合約總價6279萬元－實際 已付41,127,450元＝21,662,550元），增加支出8,822,122 元（即30,484,672－21,662, 550＝8,822,122）（亦即30,4



84,6 72－保留款15,386,050－原預算6279萬元與未經估驗 部分之差額6,276,500＝822,122），得依系爭契約第20條第 1項第4款（原稱依第1款）規定，請求鼎磊公司負擔。⑸伊 公司委託中興大學測試之費用8萬元、委託台灣省機械技師 公會鑑定及提出改善建議之費用6萬元，合計14萬元（下稱 測試及鑑定費用），依系爭契約第11條第7項規定，亦應由 鼎磊公司負擔。⑹鼎磊公司既違反品管規定，未依約聘任專 任品管工程師常駐工地執行職務，即無由領取品管費，其已 領取之品管費101,721元即屬不當得利；且參照最高法院82 年台上字第315號判決意旨，肯認終止契約後，定作人得以 不當得利之法律關係請求承攬人返還溢收之工程款，則本件 於契約終止後，鼎磊公司仍應依不當得利之法律關係返還已 領取之品管費。（二）按本件工程契約第6條第3項明定「乙 方（即鼎磊公司）履約有逾期違約金、損害賠償、採購標的 損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符契約規定、溢領 價金或減少履約事項等情形，甲方（即自來水公司）得自應 付價金中扣抵，其有不足，得通知乙方給付或自保證金扣抵 」，又契約第20條第1項第4款明定「（乙方因有查驗不合格 ，未依契約規定履行）契約經依第一款規定終止或解除時， 甲方得依其認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止 或解除之契約，其所增加之費用，由乙方負擔」，伊公司於 起訴時計算鼎磊公司依上開契約規定應負擔之增加費用為 8,822,122元，即係將上開估驗保留款15,386,050元與另行 發包之費用扣抵之結果，嗣於93年12月16日追加起訴確認鼎 磊公司之工程尾款請求權不存在時，復重申斯旨，並援引工 程契約第6條第3項，主張應自伊應付價金中扣抵各項損害賠 償及費用，經扣抵後，鼎磊公司之保留款債權及請求權均歸 於消滅而不存在。又鼎磊公司之履約保證金6,279,000元因 可歸責於該公司之事由契約經終止，依契約第14條第5項第8 目規定，伊本得全部予以沒收，苟依同條項第5目規定，該 履約保證金得抵付逾期違約金，伊公司則主張抵付上開其應 付之違約金經抵付後，鼎磊公司履約保證金返還請求權已不 存在。是縱認伊公司原應給付鼎磊公司價金（保留款）15,3 86,050元、保證金6,279,000元，則與鼎磊公司應給付伊公 司之上開各款項抵銷後，鼎磊公司尚應給付伊公司21,619,3 43元，則鼎磊公司前揭價金及保證金債權，依民法第335條 第1項規定，溯及契約終止時消滅，故鼎磊公司之尾款請求 權、保證金返還請求權均已不存在，其仍反訴請求，自均無 理由等情，爰提起本件訴訟，求為㈠確認鼎磊公司就上開工 程尾款、履約保證金之請求權不存在，㈡鼎磊公司應給付伊



公司27,010,450元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止 ，按年息5％加計遲延利息之判決（原審判決就㈡部分，判 決鼎磊公司應給付自來水公司12,698,000元本息，駁回自來 水公司其餘之訴，自來水公司僅就其受敗訴判決中8,822,12 2元本息部分提起上訴，其餘部分未據聲明不服，已告確定 ）；復於本院追加依不當得利之法律關係請求鼎磊公司返還 品管費本息，求為鼎磊公司應另給付伊公司101,721元及自 起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5％加計遲 延利息之判決。
貳、上訴人鼎磊公司則以：（一）伊公司承作系爭工程，迄90年 年12月25日經估驗時，已完成96％之工作進度，此揆之自來 水公司所提出之「施工日報表」上明確記載伊公司於90年11 月30日已完成96％進度可知。又伊公司交付之機械設備並無 瑕疵，實係自來水公司於簽約後，擅自變更契約規範，卻未 隨同變更驗收標準，且其驗收標準亦無可遵循方法。自來水 公司檢附之台灣省技師公會之鑑定報告，未具鑑定所需之人 、事、時、地、物等要件，而中興大學之測試報告，所附照 片亦非實際現場勘驗之照片，均不足證明伊公司所安裝交付 之機械設備有瑕疵，蓋：⑴膠羽機：未達過載保護功能，係 由於自來水公司不當指示伊公司只能採用「單邊剪斷方式」 所造成，伊公司已依其強行要求用一支剪力鞘設計，並經核 准之圖說製造設備，本就應由自來水公司自行負責功能問題 。況膠羽機自伊公司交付予自來水公司迄今已逾二年，從未 發生故障，亦足認所謂過載保護之問題並不影響膠羽機之正 常運作，縱有瑕疵亦顯非重大，不得以此為終止契約之理由 。⑵沉澱池矩型刮泥機：自來水公司拒絕提供設計所需之重 要數據，復未說明係根據何種客觀標準，其於本件之驗收標 準，非無疑問，訴外人成宜公司安裝之刮泥機根本無法符合 試車合格標準，自來水公司認為合格之試車紀錄，係以性質 不同之污泥為比較基礎，自不恰當。伊公司裝設之刮泥機， 其刮泥後因受無污泥坑之影響，始致因污泥無法順利排放而 殘留於沉澱池中。自來水公司選擇三部刮泥機測試，其既稱 有一台於試車時可達其驗收標準，為何其最後認定全部（連 同其餘未經測試之刮泥機）不合格均須予以拆除？⑶閘門： 業經行政院公共工程委員會（下稱公程會）第一次鑑定意見 認定並無自來水公司所稱之瑕疵，不得僅以伊公司提出之改 善計劃，即認為有瑕疵，自來水公司來文僅說明「部分」閘 門有瑕疵，自應具體說明究竟全部63套閘門中，有若干套有 所謂瑕疵存在，若非有瑕疵存在之閘門，更無拆除或更換之 理。⑷濃縮池刮泥機：公程會第一次鑑定意見已認定並無瑕



疵，自來水公司於交付後一年，始告知有所謂無法升降之問 題，更已逾越常情，是自來水公司以上開理由終止本件工程 契約並不合法，且伊公司所交付之機械設備既無瑕疵，自來 水公司所為無益之改善費用不應由伊公司負責；如認伊公司 施做之工作有瑕疵，自來水公司請求之修補費用，包括業經 鑑定並無瑕疵存在之濃縮池刮泥機部分之改善費用，顯無必 要；其他部分，亦應以履約保證金先予扣抵，況自來水公司 將其認為有瑕疵之機械全部拆除更新，惟未證明其改善費用 均屬必要，且自來水公司此部分係行使瑕疵修補費用償還請 求權，依其所謂限期修補瑕疵之函文，其早在91年2月間， 即「發現」其所謂之瑕疵，則其遲至92年6月20日始提起本 訴，已逾民法第514條所定之瑕疵「發現」後一年，其請求 權已罹於時效。（二）又伊公司因須配合其他得標廠商工程 及自來水公司「半場出水」政策之進行，尤其需配合夆典公 司承攬之快沉標工程（即沉澱池之施作）之工作進度，始能 進場安裝刮泥機，而快沉標工程原即定於90年8月24日完工 ，自來水公司要求伊公司應於同年6月30日前完成全部工作 ，客觀上不可能達成；且自來水公司對於伊公司所送圖說竟 審查達80餘日，審查完竣前，復禁止伊公司備料或為其他預 備工作，致工程無法順利進行，因此所生之遲延，不應歸責 於伊公司。自來水公司雖辯稱其可彈性實施半場出水，不致 因而影響工期云云，惟，自來水公司從未通知伊公司有此便 利行事之方式，此顯係其臨訟卸責之辭。又夆典公司對快沉 標之施做，與伊公司之施工有介面關係，若夆典公司未將相 關施工場所（沉澱池）交付伊公司，伊公司當然無以施作。 而夆典公司於90年8月14日始交付第1至3大池予伊公司，第4 至6大池則係於90年10月15日，經會同自來水公司、夆典公 司之人員會勘後，始於90年10月17日交付予伊公司施作，且 至90年10月25日尚在派工清除現場異物及水泥，當然延滯伊 公司工作之進行，本件顯有系爭契約第7條第4項第1款第6目 之展延事由（因其他廠商之延誤而影響履約進度），則自來 水公司仍以原訂完工期日（即90年6月30日）計算逾期罰款 ，於法自有未合。次按「債務已為一部履行者，法院得比照 債權人因一部履行所受之利益，減少違約金」，為民法第25 1條所明定，兩造工程契約第17條第1項但書亦約定「但未完 成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成 履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算違約金」，而 本件工程伊已完成96％進度，經估驗計價達90％，並由自來 水公司以91年7月26日台水中三課字第09100049020號函由其 使用單位接管伊公司已完成之工作與設備，而受有利益，是



其以全部契約金額計算逾期違約金，自不合理，伊公司主張 縱認本件需計罰逾期違約金，應以未估驗計價之5,767,882 元（6279萬－508,618－56,513,500＝5,767,882）為基礎， 按日計算1/1000。再者，依系爭契約第14條第5項本文後段 規定，契約已為一部履行者，發還一部履約保證金，而依系 爭契約所附「採購補充說明」第9點，履約保證金得按工程 完成比例分四期各以25％退還，自來水公司既亦認伊公司已 完成90％工作，則至少亦應退還75％即4,722,750元之履約 保證金予伊公司。又參照最高法院94年台上字第1209號判決 意旨，縱有可歸責於承攬人之事由，而由定作人沒收承攬人 繳付之履約保證金，該履約保證金自應扣除承攬人應負責之 損害賠償，倘有剩餘，更應返還予承攬人；況且，依系爭契 約第14條第5項第3款之規定，該條項第2款第9、10目之情形 ，沒收之履約保證金得抵付逾期違約金，故縱認伊公司應課 罰逾期違約金，自應由履約保證金中扣抵相當之數額。遑論 逾期違約金部分早經自來水公司於應付工程款中扣除。（三 ）自來水公司追加依「不當得利」請求返還品管費，未補繳 裁判費，程序非適法。且契約終止之效力係向後發生，而伊 公司前已受領之品管費用乃依契約、就伊公司已完成之工作 、由自來水公司依估驗計價進度給付，自來水公司並未說明 其於終止契約前、得依何規定拒絕給付品管費用、致其已付 之品管費用為溢付，是伊公司並非無法律上原因而受有利益 ，自無不當得利，自來水公司援引之最高法院82年台上字第 315號判決，其基礎事實與本件不相同（實領金額超出已完 成工作），自與本件品管費用之給付無關。（四）自來水公 司再發包予成宜公司之工程款，並非在系爭契約終止時發生 ，而係於94年6月10日始竣工，同年9月6日驗收完畢，方進 行結算，則其主張以三年後發生之債權，溯及至本件契約終 止時進行抵銷，於法亦有未合。綜上，自來水公司自應依約 給付上開尾款與履約保證金，合計27,432,932元等語，資為 抗辯，並提起反訴，聲明求為命自來水公司給付伊公司27,4 32,932元，及自91年10月26日起至清償日止按週年利率5％ 加計遲延利息之判決（鼎磊公司反訴超過上開請求部分，經 原審駁回其訴、發回前本院駁回其上訴後，未據聲明不服， 已告確定）。
參、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果， 認㈠就本訴部分：鼎磊公司所承作之機械設備有瑕疵，亦未 派品管工程師或技師常駐工地，經自來水公司催告定期改善 未果。自來水公司自得依據系爭工程契約規定，終止兩造間 之系爭工程契約。自來水公司請求確認鼎磊公司就系爭工程



並無21,153,932元之工程尾款請求權及 6,279,000元之履約 保證金請求權存在，為有理由；自來水公司本於系爭工程契 約之法律關係，請求鼎磊公司給付自來水公司12,698,000元 （即違約金12,558,000元、中興大學測試費用 8萬元及技師 工會鑑定費用6萬元），及自起訴狀繕本送達之翌日即92年7 月 4日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應 予准許。逾此部份，即無理由，應予駁回。㈡就反訴部分： 鼎磊公司請求自來水公司給付工程尾款、履約保證金及追加 工程款，計47,405,407元，及其遲延利息，為無理由，應予 駁回。因而㈠就本訴部分：為自來水公司一部勝訴、一部敗 訴之判決。並依兩造之陳明分別酌定相當之擔保金額，為准 予假執行及免為假執行之宣告。㈡就反訴部分：為鼎磊公司 敗訴之判決。自來水公司就其受敗訴判決中8,822,122元本 息部分、鼎磊公司就其受敗訴判決之部分聲明不服，各自提 起上訴（經發回前本院駁回鼎磊公司之上訴，鼎磊公司僅就 27,432,932元本息部分上訴三審，其餘部分未據聲明不服， 已告確定），自來水公司並追加依不當得利之法律關係請求 鼎磊公司返還已領之品管費用，聲明求為判決：（一）本訴 部分之上訴聲明：⒈原判決不利於自來水公司之部分廢棄。 ⒉廢棄部分請改判鼎磊公司應給付自來水公司8,822,122元 正及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5％ 計算之利息。⒊自來水公司願以現金或合作金庫商業銀行北 屯分行簽發之無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執 行。⒋訴訟費用由鼎磊公司負擔。（二）本訴部分追加起訴 聲明：⒈鼎磊公司應給付自來水公司101,721元正及自起訴 狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息 。⒉自來水公司願以現金或合作金庫商業銀行北屯分行簽發 之無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。⒊訴訟 費用由鼎磊公司負擔。鼎磊公司則聲明求為判決：（一）本 訴部分：⒈原判決不利於鼎磊公司部份廢棄。⒉前開廢棄部 分，自來水公司於第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。⒊歷 審訴訟費用均由自來水公司負擔。（二）反訴部分：⒈原判 決除確定部份外，關於駁回鼎磊公司於27,432,932元本息之 請求之上訴，暨假執行聲請與訴訟費用負擔部分廢棄。⒉前 開廢棄部分，自來水公司應給付鼎磊公司27,432,932元，及 自91年10月26日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。 ⒊歷審訴訟費用除確定部份外，由自來水公司負擔。自來水 公司就鼎磊公司之上訴，並答辯聲明求為判決：（一）本訴 部分之答辯聲明⒈上訴駁回。⒉訴訟費用由鼎磊公司負擔。 （二）反訴部分之答辯聲明⒈上訴駁回。⒉如受不利之判決



，自來水公司願以現金或合作金庫商業銀行北屯分行簽發之 無記名可轉讓定期存單供擔保，請准予宣告免為假執行。⒊ 訴訟費用由鼎磊公司負擔。鼎磊公司就自來水公司之上訴及 追加之訴，則求為判決予以駁回。
肆、查上訴人自來水公司主張鼎磊公司於90年3月2日以總價6279 萬元，標得自來水公司之鯉魚潭二期淨水設備續辦工程（即 機械），兩造乃於90年3月12日簽訂系爭工程契約。依據系 爭工程契約及特定施工規範規定，鼎磊公司應於工程期限內 即90年6月30日前，完成合於契約規定之混合機、膠羽機、 污泥濃縮池刮泥機（即圓型刮泥機）、反沖洗鼓風機、往復 式刮泥機（即矩型刮泥機）、沉澱池污泥排除設備、電動閘 門、反沖洗排氣電磁閥、不銹鋼定量出水器等機械設備之圖 說、備料、施工及試車。嗣兩造合意508,618元之工作項目 不施作；嗣90年12月25日估驗計價56,513,500元，扣除5％ 保留款2,828,050元、保留契約所定逾期違約金上限12,558, 000元（6279萬20％＝12,558,000）後，伊公司已給付41, 127,450元之工程款予鼎磊公司。惟鼎磊公司所交付之機械 設備包括膠羽機、沉澱池矩型刮泥機、闡門、濃縮池刮泥機 等多項經試車及查驗不合格，經自來水公司多次函文及協調 會催告，鼎磊公司均未改善，經自來水公司於91年6月24日 發函並於92年1月3日另函補正予鼎磊公司以該公司構成系爭 契約第20條第1項第1款第5、9、11、12目等得終止契約之事 由予以終止契約後，就鼎磊公司已施作但不符契約要求應拆 除重作，有瑕疵應改正，及尚未施作部分，另以總價30,484 ,672元委由第三人成宜公司完成等情，業據上訴人自來水公 司提出上開工程契約、施工規範、施工說明總則、機械規格 書、中興大學測試報告書、台灣省機械技師公會鑑定報告、 不合格機械改善計劃書、部分估驗計價單、催告函、終止契 約函（含補正函）另行發包工程預算書及詳細表（以上見一 審卷第一宗第22-178頁原證1-36、第二宗第166-167頁原證 66）、自來水公司與成宜公司間合約書節本（原證78、本院 上訴卷第一宗第156-160頁）及成宜公司部分之「工程結算 驗收證明書」影本（原證88，見本院上訴卷第二宗第214頁 ）等在卷為證，並分別經原審及本院（前審）囑託行政院公 共工程會工程技術鑑定委員會鑑定，各製有鑑定書在卷可參 （見一審卷第一宗第370-389頁、本院上訴卷第二宗第50-58 頁），堪信為真實。
伍、本件兩造首爭，厥為：鼎磊公司是否有自來水公司上述終止 契約函所指系爭契約第20條第1項第1款第5、9、11、12目所 列終止契約之事由。本院查：




一、關於鼎磊公司所施作之機械設備是否有不合契約要求，經查 驗不合格，須予修正或拆換重作部分：
㈠關於膠羽機部分：自來水公司主張鼎磊公司所施作之膠羽機 之剪力鞘不具過載保護功能，未完全達到契約約定之設計過 載保護要求。鼎磊公司則以剪力鞘之問題，不足認定係膠羽 機之瑕疵，又契約文件中對於膠羽機，並無任何有關功能測 試之約款及測試合格與否之認定標準云云抗辯。惟鼎磊公司 承攬之系爭工程，經原審囑託行政院公程會工程技術鑑定委 員會鑑定，經該委員會於93年8月17日製成鑑定報告書，認 系爭工程契約條款規格書Ｂ㈢之設計功能及特定施工規範第 19條，均有就膠羽機之設備及功能加以規定，即：膠羽機應 採用豎型設計，並附現場機械式扭力指示計、過載切斷電源 裝置及過載剪力安全鞘。系爭工程契約條款雖未專對膠羽機 功能測試明示合格與否認定標準（鑑定報告第四頁、鑑定項 目六之初步鑑定意見），但鼎磊公司完成之膠羽機，除剪力 鞘並未完全達到設計過載保護之要求（鑑定報告第三頁、鑑 定項目五之初步鑑定意見）外，尚因主動軸與從動軸間採法 蘭式間連接，導致膠羽機之主動軸及從動軸間無法分離運轉 ，其與剪力鞘之支數無關（鑑定報告第五頁，鑑定項目八之 初步鑑定意見）。由上足證鼎磊公司所完成之膠羽機未達特 定施工規範第19條規定之過載保護之要求，有設計之缺失， 該膠羽機部分顯有瑕疵存在，自來水公司確有必要另行發包 改善膠羽機過載保護功能，同時更新膠羽機槳葉板，以符契 約規定及使用需求。
㈡關於沉澱池矩型刮泥機部分：就此，自來水公司主張沉澱池 矩型刮泥機之功能試車時，於試車之三台刮泥機中，僅有一 台合格，刮泥機試車結果不合格，其與沉澱池底未設坡度無 關。依系爭工程契約條款規格書及試車計劃之規定，試車三 小時每小池應刮除之污泥量僅54.75立方公尺。依據鼎磊公 司提出之排泥設備計算書，每套氣昇式排泥設備（十支氣昇 泵）每三小時之排泥容量為243.8立方公尺，即可將試車時 刮泥機刮至排泥設備吸入口之污泥完全排除，無因沒有設置 污泥坑，而降低刮泥排泥整體功能之情況等語；鼎磊公司則 辯稱自來水公司未提供沉澱池污泥濃度、加藥量、加藥種類 及進出水量等數據，與刮泥機之設計有重要關係之資料，導 致影響刮泥及排泥功能；就水處理工程技術而言，設有刮泥 機之沉澱池雖有污泥坑及百分之0.1至0.2之坡度之設計，然 無坡度之設計，亦無不可云云。惟鼎磊公司所安裝之沉澱池 矩型刮泥機無法達到16mm之試車合格標準，主要係因設計不 良導致其刮泥機兩反向操作之刮板間有無法刮到的區域，其



間會有污泥殘料影響刮泥高度，此觀行政院公共工程委員會 第二次鑑定意見所載：「鼎磊公司的往復式刮泥機採雙軸式 ，相鄰的兩刮板由不同的驅動軸帶動，一刮板鏟泥的同時， 相鄰的另一刮板則反向推泥，相鄰的兩刮板作動係由兩驅動 軸帶動，其中間相夾位置即是刮泥板無法刮除的區域」自明 （第二次鑑定意見第6頁第9行起）。又行政院公共工程委員 會第一次鑑定意見雖認為鼎磊公司所設計製作之刮泥機，「 因於二反向操作的刮板間有無法刮到的區域，其間會有污泥 殘料影響刮泥高度，因此考慮污泥殘料的影響，應以可刮除 自池底3.1公分以上之污泥為合理高度」云云，惟第二次鑑 定意見已澄清其前次鑑定意見認定本件刮泥機驗收合格標準 為「31mm」，係專門考量鼎磊公司採用雙軸式的設計特性回 覆，並非所有廠商的設計均適用，而鼎磊公司的往復式刮泥 機採雙軸式，相鄰的兩刮板由不同的驅動軸帶動，一刮板鏟 泥的同時，相鄰的另一刮板則反向推泥，相鄰的兩刮板作動 係由兩驅動軸帶動，其中間相夾位置即是刮泥板無法刮除的 區域。然就目前已安裝完成，且移交使用之沈澱池矩形刮泥 機（即成宜公司安裝之刮泥機），其往復式刮泥機設計圖說 與鼎磊公司的設計方式已有不同，成宜公司的刮泥機採單軸 式，所有刮板均同向作動鏟泥及反向作動推泥，刮泥的作動 長度依契約規格須比兩刮板的間距大，即兩刮板間並無不可 刮到的區域（第二次鑑定意見第6、7頁）。由此可證自來水 公司設定之「16mm」驗收標準確為可達到之試車合格標準， 鼎磊公司因設計不良導致其刮泥機兩反向操作之刮板間有無 法刮到的區域，其間會有污泥殘料影響刮泥高度，而無法達 到16mm之驗收標準，至為顯然。按污泥坑之主要功能，係將 刮泥機刮除之污泥加以集中壓密，便於污泥之排除。倘無污 泥坑之設備，則刮泥機刮除之污泥無處集存，縱使連續排泥 之功能，惟因污泥未予壓密，污泥濃度低，將導致污泥排除 效果差。因此，縱使刮泥機之刮泥容量功能正常，其已降低 刮泥排泥之整體功能。而於沉澱池底設置0.1至0.2之坡度之 目的，其主要係作為清洗沉澱池之用途（鑑定報告第八頁、 鑑定項目十三之案情分析第二點及初步鑑定意見）。是以沉 澱池設有坡度，雖具有清洗沉澱池之主要功能，其非影響刮 泥機刮泥功能之主要原因。是鼎磊公司的刮泥機試車結果不 合格，與沉澱池內有無設置污泥坑無關。依台灣省機械技師 公會所出具之鑑定報告，「沉澱池底設置污泥集泥坑，其目 的在於集中污泥以單點方式抽除污泥。坡度與污泥集泥坑之 設置，單純就刮泥功能而言，設計上無直接關係，亦即單純 機械刮泥功能並不因有無設置污泥集泥坑而有所影響」、「



若未設置集泥坑，以等量之污泥而言，以多點一線排開方式 抽除或自集泥坑單點抽除，其污泥抽除效果並無差異，故沉 澱池污泥之抽除在於抽除方式之設備，而不在於是否設置集 泥坑」。公程會第二次鑑定意見亦認為本案雖無污泥坑，應 不影響驗收標準。同時說明前次鑑定意見所稱「若無污泥坑 ，則刮泥機刮除之污泥無處集存，縱可連續排泥，惟因污泥 未予壓密污泥濃度低（污泥含水量高，乾污泥量少）導致污 泥排除效果差，縱使刮泥之刮泥容量功能正常，亦已降低刮 泥排泥之整體功能」，其中所謂「污泥排除效果差及降低刮 泥排泥之整體功能」，係指無污泥坑時污泥濃度低，將不利 後續之濃縮脫水效果，與排泥容量無關。又依本約特定施工 規範規格書Ｅ第四條試車之規定，本件工程中之36台沈澱池 矩型刮泥機應於全部安裝完成後，會同自來水公司之工地工 程師，任意指定一至三池分別辦理功能試車，以保證鼎磊公 司所提供之設備能順利操作及達到規定之性能。試車程序包 括注水、人工佈泥30公分、啟動刮泥機試運轉，在三小時內 全池池底10mm以上（後變更為16mm）之污泥均須完全刮除、 其餘未進行試車之刮泥機須空車運轉2天不得有故障情形， 第8點更明文規定「上述工作均完成並達要求後，視為試車 合格」，而非按合格比例判定試車結果。因此，必須抽試之 三台全部達到試車合格標準才視為試車合格，而鼎磊公司安 裝之36台沉澱池矩型刮泥機，均為相同之設計，全部存在相 同之設計問題，致試車三台即有兩台不合格，不合格率高達 三分之二，其試車結果既有二台刮泥機性能未達要求，故應 視為全部不合格。再者，沉澱池污泥濃度、加藥量、加藥種 類及進出水量等數據，固均屬影響刮泥機設計與功能以及刮 泥容量之重要因素（鑑定報告第九頁、鑑定項目十四之初步 鑑定意見）。自來水公司雖未能提供沉澱池污泥濃度、加藥 量、加藥種類及進出水量等數據，導致鼎磊公司於未獲得該 等數據，所設計完成之刮泥機，其刮泥功能，與預期之效果 有異。然鼎磊公司既具水處理技術之專業，自應要求自來水 公司提供上揭數據，並依據所獲得之資料，製作符合規定之 刮泥機，而鼎磊公司未獲得正確數據，即逕行製作刮泥機， 難謂鼎磊公司並無過失可言。從而，自來水公司於試車刮泥 機時，倘無法於三小時內將池底16㎜以上之污泥刮除，依據 系爭工程契約第三條第五項前段之約定，則試車未達契約目 的。鼎磊公司所完成並試車之三台沉澱池矩型刮泥機，於試 車後既有二台刮泥機之刮泥功能則未達標準，堪認不合契約 之規定（要求）無訛。
㈢關於閘門部分：自來水公司主張依其核准之電動閘門圖說，



兩面UPE（耐磨滑板）之厚度均應為12m/m，但鼎磊公司所安 裝之63套閘門，兩側上半部之UPE均為一面厚度6m/m、另一 面厚度12m/m，與圖說不符，並有震動、閘門噪音問題及漏 水等語；鼎磊公司抗辯稱除特定施工規範第17條外，並無其 他關於閘門功能或品質要求之特別約定，是閘門並無上開瑕 疵云云。惟審視自來水公司所提出之電動閘門圖說，兩面UP E（耐磨滑板）之厚度均應為12m/m，鼎磊公司雖於公程會鑑 定中以完工圖面說明設計圖原有6mm及12mm的不同尺寸，應 用於上半部及下半部，然自來水公司否認有完工圖面存在， 鼎磊公司亦未就此舉證證明，是應以自來水公司提出之電動 閘門圖說，作為系爭工程之依據。又現場閘門經公程會派員 履勘及實際操作，其鑑定結果，固認為閘門產生之噪音，其 主要來自馬達運轉聲，其噪音應尚屬合理。倘該設備長期使 用，而無定期之保養及潤滑，噪音及震動會隨時間而增大。 而系爭工程契約條款及特定施工規範中對於認定震動、干涉 怪聲及無法止水等現象，並無明確標準。至於所謂震動、干 涉怪聲及無法止水之現象發生，與正常操作無關，其僅可能 降低閘門使用壽命及增加構件故障發生之機會，其不足認定 閘門有無法正常運作之瑕疵（鑑定報告第六頁、鑑定項目十 之初步鑑定意見）。惟審酌鼎磊公司於91年5月29日向自來 水公司提送之電動閘門改善計劃，其中已提及閘門噪音及漏 水問題，此有該電動閘門改善計劃，在卷足憑。參諸兩造於 90年3月12日簽訂系爭工程契約，與鼎磊公司提出改善計劃 之時間，期間僅相隔14個月，該等閘門應不致於有長時間使 用而無定期之保養及潤滑，導致產生震動、噪音及漏水諸問 題。是認該等閘門之震動、噪音及漏水問題，顯非因未定期 保養及潤滑所致，自無鑑定報告之假設情況存在。再就閘門 漏水問題而言，一般工程慣例大多依據美國自來水工程協會 AWWAC501訂定有條件之容許漏水率。依現場履勘測試之三部 閘門中，有一部止水良好可達容許之漏水率，另二部依據未 依AWWA之規定，可先行調整潤滑之情況下，於不考慮以手動 方式關閉時，其漏水率應已超過AWWA之漏水標準。其原因可 能係底部及兩側的水封磨損（鑑定報告第七頁、鑑定項目十 一之初步鑑定意見）。閘門之漏水問題，於鼎磊公司提出改 善計劃時業已存在，自不可能因水封磨損，導致漏水之問題 存在。衡諸常理，閘門具備止水之功能，為其一般之功用。 而鼎磊公司所完成之閘門，其有二部之漏水率超過工程慣例 容許標準，顯與契約之要求不合。
㈣關於濃縮池刮泥機部分：自來水公司雖主張鼎磊公司施作之 二座污泥濃縮池刮泥機，未依工程契約特定施工規範第39條



規定，其中一台無法上升、下降；惟鼎磊公司辯稱該座刮泥 機可運作而無法升降，應係供電或控制電路之問題，與鼎磊 公司無涉云云。本院審酌公程會鑑定意見，可知濃縮池刮泥 機，除加裝乾燥床回收水之回收水管、水槽外部覆蓋不銹鋼 外皮及操作平台上之護欄欄杆加長加密外，其餘機械部分並 未變更。該二座濃縮池刮泥機有一座可運作，但無法上下升 降操作，研判可能原因係供電或控制電路有問題，另一座濃 縮池刮泥機則完全操作正常（參照公程會第一次鑑定報告第 十二、三頁，鑑定項目二十、二十一之初步鑑定意見）。復 參諸自來水公司所提出之90年9月4日品質抽查紀錄、91年5 月14日大坑郵局第274號存證信函、91年9月2日技師公會鑑 定報告，均未提及濃縮池刮泥機有無法上升、下降之問題。 從而，鼎磊公司製作之濃縮池刮泥機雖有一台無法正常上升 、下降，既有可能係因供電或控制電路問題，自非必然為鼎 磊公司設計及施工不良所致，此濃縮池刮泥機難認有瑕疵存 在。
㈤承上說明，鼎磊公司施作之機械設備，除濃縮池刮泥機無瑕 疵外，其餘則有不合契約規定之情事存在，包括膠羽機不具 過載保護功能、沉澱池矩型刮泥機因設計不當導致試車不合 格、電動閘門未依自來水公司核准之設計圖說施作，且其施