臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第1495、1516號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法
院中華民國99年5月28日第一審判決（99年度訴字第347、362號
，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度毒偵字第57號、99
年度毒偵字第373號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不 當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理 由（如附件） 。
二、上訴人即被告乙○○上訴意旨略以：伊於98年12月29日、同 年月30日均係將第一、二級毒品同時施用應係想像競合，應 從一重之施用第一級毒品處斷云云；惟查被告先後三次施用 毒品之行為其時間、地點及毒品種類均不相同，業據被告於 原審法院審理時直承不諱（見原審99年度訴字347號案卷第6 5頁），被告於本院空言指摘原判決有上述不當之情形，其 上訴為無理由，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八 條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 9 月 1 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 蔡王金全
法 官 劉 登 俊
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品得上訴，第二級毒品罪不得上訴。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝 雅 惠
中 華 民 國 99 年 9 月 1 日
附件
臺灣彰化地方法院刑事判決 99年度訴字第347號 第362號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○ 男 25歲（民國○○年○月○日生） 身分證統一編號：Ｚ000000000號
住彰化縣鹿港鎮頭南里頭庄巷120之5號
居彰化縣秀水鄉○○村○○街230號
（在押）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官分別提起公訴（99年度毒偵字第57號、99年度毒偵字第373 號），本院合併依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文
乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案注射針筒壹支沒收。應執行有期徒刑貳年肆月，扣案注射針筒壹支沒收。
犯罪事實
一、乙○○於民國91年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、 勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年4 月16日執行完 畢釋放，由本院為不付審理之裁定。於上揭觀察、勒戒執行 完畢釋放後5 年內，又因施用毒品犯行，再經本院裁定送觀 察、勒戒後，仍認無繼續施用毒品之傾向，而於92年11月12 日執行完畢釋放；復因施用第一、二級毒品案件，經本院以 93年度訴字第174 號判決分別判處有期徒刑8 月、5 月，應 執行有期徒刑1 年確定；再因施用第一級毒品案件，經本院 以93年度訴字第865 號判決判處有期徒刑10月確定，嗣並與 上開有期徒刑8 月、5 月定應執行有期徒刑1 年9 月確定； 另因竊盜案件，經本院以93年度彰簡字第887 號判決判處拘 役40日確定，並與上開有期徒刑1 年9 月入監接續執行，已 於95年4 月12日縮刑期滿執行完畢。出監後又因施用毒品案 件，經本院以95年度訴字第1231號判決判處有期徒刑11月， 上訴後，接連經臺灣高等法院臺中分院及最高法院駁回上訴 而確定；再因施用毒品案件，經國防部南部地方軍事法院96 年度訴字第20號判決判處有期徒刑1 年2 月，上訴後，經國 防部高等軍事法院高雄分院駁回上訴確定；復因二次施用毒 品案件，經本院96年度訴字第1674號判決分別判處有期徒刑 10月，均減為有期徒刑5 月，應執行有期徒刑9 月確定，嗣 再與上開有期徒刑11月（經減刑為有期徒刑5 月15日）、有 期徒刑1 年2 月（經減刑為有期徒刑7 月）定應執行有期徒 刑1 年8 月確定，入監執行後，甫於98年4 月9 日縮刑期滿 執行完畢。詎其猶不知悔改，復分別基於施用第一級毒品海 洛因之個別犯意，先於98年11月21日晚上8 時許，在彰化縣 和美鎮新世紀撞球場廁所內，以將第一級毒品海洛因加水稀 釋後置放於注射針筒中注射體內之方式，施用第一級毒品海 洛因1 次；再於98年12月29日下午7 時許，在位於彰化縣秀
水鄉○○村○○街230 號之住處，以將第一級毒品海洛因加 水稀釋後置放於注射針筒中注射體內之方式，施用第一級毒 品海洛因1 次；另再基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯 意，98年12月27日晚上9 時許，在其位於彰化縣秀水鄉○○ 村○○街230 號之住處，以將甲基安非他命置於吸食器內加 熱產生煙霧而吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣先於98年11月24日上午10時50分許，搭乘其兄鄭智仁 騎乘之車牌號碼EXP-707 號機車，行經彰化縣線西鄉○○村 ○○路○ 段與崁頂路口時，因見警將進行攔停盤查，即將其 所有，已供其於98年11月21日晚上8 時許施用第一級毒品海 洛因使用，原放置在口袋內之注射針筒1 支取出丟棄，而為 警當場發現而查獲，並扣得該注射針筒1 支，而乙○○經採 集其尿液送驗，結果確呈嗎啡陽性反應；後於98年12月30日 上午11時許，經警持本院核發之98年聲搜字第2738號搜索票 前往乙○○上開住處搜索，扣得供乙○○於98年12月27日晚 上9 時許施用第二級毒品甲基安非他命，但非其所有，而是 其兄鄭智仁所有之吸食器1 組，及均屬鄭智仁所有，且與本 案乙○○施用第一、二級毒品犯行無關之注射針筒2 支、夾 鏈袋2 個及分裝鏟1 支，再經其同意採集其尿液送驗，結果 呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，而查悉上情。二、案經彰化縣警察局和美、鹿港分局分別報告臺灣彰化地方法 院檢察署檢察官偵查後分別起訴。
理 由
一、本案被告乙○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以 上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪 之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公 訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行 之處，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之1 ，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。二、上揭事實，業據被告乙○○於本院審理時坦承不諱，且其於 98年11月24日及99年12月30日為警查獲時所採取之尿液，經 送鑑驗結果，分別確呈嗎啡（按一般施用海洛因者會在其體 內代謝為嗎啡成分殘留，並經由尿液排出）陽性反應與嗎啡 及甲基安非他命陽性反應，有彰化縣警察局和美、鹿港分局 委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、詮昕科技股份有 限公司8B270025號及00000000 號濫用藥物尿液檢驗報告各1 紙附卷可稽，並有於98年11月24日扣案之注射針筒1 支及於 98年12月30日扣案之吸食器1 組可資佐證，足徵被告任意性 之自白與事實相符，堪予採信。
三、按依毒品危害防制條例第20條第2 項規定觀察、勒戒或強制
戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯第10條之罪者，適用本條 前二項之規定；又經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後 ，5 年內再犯第10條之罪者，應由檢察官偵查起訴，毒品危 害防制條例第20條第3 項、第23條第2 項分別定有明文。而 參酌該條例第20條第3 項立法理由：「觀察、勒戒或強制戒 治後5 年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治 已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮， 對此5 年後再犯者爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察勒戒 、強制戒治之程序」及第23條第2 項之立法理由：「經觀察 、勒戒或強制戒治後5 年內再犯者，其再犯率甚高，原據以 實施之觀察勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰施以刑事 處遇」，足見5 年後再犯者，應再適用觀察、勒戒程序，係 因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品 之癮，致5 年內未再犯，故再予其自新機會，重啟觀察、勒 戒程序；如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5 年內曾 再犯施用毒品案件，且於再犯後5 年內復有施用毒品犯行， 則之前戒毒程序顯未能有效遮斷其施用毒品之癮，依前開立 法意旨，自無再施以觀察、勒戒之必要，應由檢察官偵查起 訴（最高法院95年度第7 次、97年度第5 次刑事庭會議決議 參照）。查被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢 釋放日係91年4 月16日，而本次公訴人起訴被告施用第一、 二級毒品之犯罪時間分別為98年11月21日、98年12月27日及 29日所犯，雖距離前述觀察、勒戒執行完畢釋放日已逾5 年 ，然被告於前述觀察、勒戒執行完畢釋放日後5 年內即曾因 再犯施用毒品案件，經本院93年度訴字第174 號判決分別判 處有期徒刑8 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可按，則揆諸前開說明，公訴 人就被告本案施用毒品之犯行提起公訴，核無違誤，自應由 本院依法判決。
四、綜上所述，本案事證已臻明確，被告施用第一級毒品海洛因 、第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪認定，應依法論科 。
五、核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施 用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。其為供 己施用而於施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為， 各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開 施用第一級毒品2 罪與施用第二級毒品1 罪共3 罪，犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰。檢察官99年度偵字第57號起 訴書證據並所犯法條欄雖認被告於98年12月30日為警查獲前 施用第一、二級毒品之犯行，係以一行為犯施用第一、二級
毒品罪之想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷， 惟查：被告於偵查及本院審理中均陳稱第一級毒品海洛因是 將海洛因加水稀釋後以注射針筒注射體內之方式施用，而第 二級毒品甲基安非他命則是以將甲基安非他命置於扣案吸食 器內加熱產生煙霧而吸食之方式施用等語（分別見臺灣彰化 地方法院檢察署99年度偵字第57號卷第22頁、本院準備程序 筆錄第3 頁），且於本院準備程序更陳稱係分別於98年12月 27日與29日施用等語（見同上本院筆錄），則被告顯然係於 不同時間，以不同方式分別施用第一級毒品海洛因及第二級 毒品甲基安非他命，而非同時以一行為同時施用該二種毒品 ，是檢察官認被告係以一行為犯施用第一、二級毒品罪之想 像競合犯，容有誤會。又查被告有如上開犯罪事實欄所載之 前科，已於98年4 月9 日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其受此有期徒刑執行完畢 後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑 法第47條第1 項之規定，加重其刑。爰審酌被告前因施用毒 品案件，已5 次經法院判刑確定並2 次入監執行完畢，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，竟復犯本案3 次施用 毒品犯行，足見其自制能力尚有未足，有接受相當期間監禁 教化之必要，以促其及早矯正吸毒惡習；惟念及被告犯罪之 動機、目的係因施用毒品之習性難以戒除，其犯罪手段主要 係戕害自己之身心，對他人權益之侵害仍屬有限及犯罪後坦 承犯行之態度等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並 定其應執行之刑，以示懲儆。
六、沒收：
㈠於98年11月24日扣案之注射針1 支，為被告所有，供其於98 年11月21日晚上8 時許施用第一級毒品海洛因犯罪所用之物 ，業據被告於本院審理時供明在卷（參本院審判筆錄第5 頁 ），基於從刑從屬於主刑之原則，應依刑法第38條第1 項第 2 款之規定，於上開犯罪事實所示施用第一級毒品犯行之罪 項下宣告沒收之。
㈡於98年12月30日扣案之吸食器1 組，雖係供被告於98年12月 27日晚上9 時許施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，但 非被告所有，而是其兄鄭智仁所有，業據被告之兄鄭智仁於 警詢及被告迭於警詢、偵查及本院審理中供述明確，且互核 相符，則該吸食器既非被告所有，又非違禁物，自不得併予 宣告沒收。
㈢至於98年12月30日扣案之注射針筒2 支、夾鏈袋2 個及分裝 鏟1 支，被告均否認為其所有，並陳稱與本案施用毒品犯行 無關；而被告之兄鄭智仁於伊被訴施用毒品案件中，已坦承
上開扣案物均係伊所有，供伊施用毒品所用之物，並經法院 判決諭知沒收（見本院卷附本院99年度訴字第346 號判決） ，是本院自不得併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官王元郁到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 28 日
刑事第四庭 法 官 吳永梁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 5 月 28 日
書記官 許原嘉
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒。