臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第1450號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 游琦俊律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院
98年度訴字第2171號、第3696號中華民國99年4月26日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第10604號
、移送併辦案號：98年度偵字第21945號、追加起訴案號：98年
度偵字第21945號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○有罪部分均撤銷。
丙○○犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表「宣告刑」欄 所示之刑（含主刑、從刑）。應執行有期徒刑拾捌年貳月。扣 案之0000000000號SIM卡壹只、摩托羅拉廠牌行動電話機具（ 不含原0000000000號SIM卡）壹支、販賣毒品所得新臺幣伍佰 元及分裝袋壹批（計參拾玖個），均沒收之；未扣案之販賣毒 品所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其 財產抵償之；未扣案之不明廠牌行動電話機具（原插入000000 0000號SIM卡）壹支沒收之，如全部或一部不能沒收時，應追 徵其價額。
其餘上訴駁回（乙○○有罪部分）。
事 實
一、丙○○（綽號「阿昌」）前曾於民國83年間因違反麻醉藥品 管理條例案件，經臺灣臺中地方法院以83年度易字第4585號 判決判處有期徒刑7月及臺灣高等法院臺中分院以84年度上 訴字第3795號判決判處有期徒刑5年6月，經最高法院以86年 度臺上字第3574號判決駁回上訴確定在案後，另於85年間因 違反麻醉藥品管理條例及藥事法案件，經臺灣臺中地方法院 以85年度易字第766號及85年度易字第2999號判決判處有期 徒刑10月及1年8月確定，俟經臺灣高等法院臺中分院以86年 度聲字第672號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑7年4月確 定，於88年8月27日因縮短刑期假釋付保護管束出監，嗣上 開假釋遭撤銷而執行殘刑有期徒刑3年11月15日，於90年3月 8 日入監執行殘刑，而於93年6月8日縮刑期滿執行完畢。詎 仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第 1 款所規定列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基 於意圖營利，販賣第一級毒品海洛因之個別犯意，分別使用
以其名義申請之0000000000號行動電話門號SIM卡插入其所 有價值約新臺幣（下同）5、6千元不詳廠牌行動電話機具， 及使用不知情之廖家鈴申請之0000000000號行動電話門號 SIM 卡插入其所有之摩托羅拉廠牌行動電話機具使用，做為 販賣第一級毒品海洛因之聯繫工具，先後為下列販賣第一級 毒品之犯行：
㈠林明煌於98年1月28日上午7時51分（起訴書誤繕為7時59分 ）許，在其位於臺中縣潭子鄉○○村○○路○段122號住處以 00-00000000號市內電話，撥打丙○○所有之0000000000 號 行動電話，洽購海洛因毒品5百元，經丙○○應允，並約定 在林明煌上址住處附近交易後，即於當日上午某時，在林明 煌上址住處外面，由林明煌當場交付購買海洛因毒品之價金 5百元予丙○○，丙○○再交付同價額海洛因1包予林明煌， 雙方銀貨兩訖。
㈡林明煌於98年2月5日晚間7時44分許，在其位於臺中縣潭子 鄉○○路住處以00-00000000號市內電話，撥打丙○○所有 之0000000000號行動電話，洽購海洛因毒品，經丙○○應允 ，並約定半小時後，在丙○○位於臺中縣潭子鄉○○村○○ 路○段331巷1號住處交易，即於當日晚間某時，在丙○○上 址住處外面，由林明煌當場交付購買海洛因毒品之價金5百 元予丙○○，丙○○再交付同價額海洛因1包予林明煌，雙 方銀貨兩訖。
㈢林銘倉（綽號「鬥陣」、「黑仔」〈均台語發音〉）於98年 4月24日上午8時27分，以0000000000號行動電話，撥打丙○ ○持用之0000000000號（起訴書誤繕為0000000000號）行動 電話，洽購海洛因毒品，經丙○○應允，並約定在臺中縣潭 子鄉之一番電玩店附近交易後，即於當日上午9時10分許， 在上開電玩店內，由林銘倉當場交付購買海洛因毒品之價金 5百元予丙○○，丙○○再交付同價額海洛因1包（毛重約0. 25公克，送驗淨重0.0626公克、驗餘淨重0.0549公克）予林 銘倉雙方銀貨兩訖後，旋為警查獲（詳下述三、）。 ㈣鄧進隆於97年12月27日晚間8時15分，以其持用之000000000 0號行動電話，撥打丙○○所有之0000000000號行動電話， 欲洽購2千元之毒品海洛因，丙○○已於電話中應允，雙方 已達成買賣毒品海洛因之合意，惟事後丙○○思及先前鄧進 隆積欠其2千元未還，亟欲索回，遂出於己意中止販賣毒品 海洛因，另行起意改以提供外觀相似之白糖訛騙之，並依約 於當日晚間某時，在臺中縣豐原市○○街189號前，由鄧進 隆當場交付欲購買海洛因毒品價金2千元予丙○○，丙○○ 交付白糖1包予鄧進隆，鄧進隆不察誤以為購買者為毒品海
洛因，而予收受，丙○○因而販賣毒品海洛因未遂，丙○○ 並因而取得非販賣毒品所得之2千元（詐欺部分，應由檢察 官另行偵辦）。
㈤梁志豪於98年4月11日12時24分許，以其持用之0000000000 號行動電話，撥打丙○○持用之0000000000號行動電話，代 其同事綽號「康中」之男子洽購1千元之海洛因毒品，經丙 ○○應允後，旋於當日下午某時，梁志豪即帶同「康中」前 往臺中縣潭子鄉鄉公所附近與丙○○見面，由梁志豪當場交 付購買海洛因毒品之價金1千元予丙○○，丙○○再交付同 價額海洛因1包予梁志豪，雙方並銀貨兩訖。
二、乙○○（綽號「企鵝」）前曾因違反毒品危害防制條例案件 ，經臺灣高等法院臺中分院以95年度上訴字第80號判決判處 有期徒刑11月、6月，應執行刑有期徒刑1年3月及臺灣臺中 地方法院以95年度訴字第1656號判決判處有期徒刑8月、1年 1月，應執行刑有期徒刑1年7月確定，且接續上開刑期後執 行，嗣因符合中華民國96年罪犯減刑條例之規定而減其刑期 2分之1，甫於97年1月27日執行完畢。詎仍不知悔改，明知 海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定列管之 第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利，販賣 第一級毒品海洛因之犯意，以不知情之林正博申請00000000 00號行動電話門號SIM卡插入其所有三星廠牌行動電話機具 使用，做為販賣第一級毒品海洛因之聯繫工具，而於98年2 月28日上午6時39分，林明煌以其住家裝設之0000000000號 電話撥打乙○○持用之0000000000號行動電話，向乙○○購 買5百元之海洛因毒品，經乙○○應允，並約定在乙○○承 租之臺中縣潭子鄉○○路○段65號7樓之1租處交易後，即於 當日某時，在上址乙○○租屋處，由林明煌當場交付購買海 洛因毒品之價金5百元予乙○○，乙○○則交付同價額海洛 因毒品予林明煌，雙方並銀貨兩訖。
三、嗣於98年4月24日上午，員警持臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官核發之拘票及臺灣臺中地方法院核發之搜索票前往拘提 並搜索，於當日上午9時10分許，在臺中縣潭子鄉○○路○段 279號前查獲丙○○及甫與丙○○完成交易之林銘倉，並扣 得林銘倉甫購得之海洛因1包（毛重約0.25公克，送驗淨重 0.0626公克、驗餘淨重0.0549公克）；復於當日上午9時40 分許，在丙○○位於臺中縣潭子鄉○○村○○路○段331巷1 號住處查獲丙○○，並扣得其所有供己施用之海洛因1包（ 毛重約0.22公克，送驗淨重0.0462公克，驗餘淨重0.0410公 克），其所有分別供己施用及預備用之注射針筒11支（其中 10支已使用過、另1支未使用）、其所有供販賣海洛因與林
銘倉預備用之分裝袋1批（計39個）、其所有供販賣海洛因 與林銘倉、梁志豪所用之摩托羅拉行動電話機具（插入不知 情之廖家鈴所有0000000000號SIM卡）1支、其所有供販賣毒 品海洛因予林明煌、鄧進隆之0000000000號SIM卡1只，及現 金1萬5500元（其中500元係丙○○甫出售毒品海洛因予林銘 倉後之販賣毒品所得財物）；復於當日上午9時45分許，在 乙○○位於臺中縣潭子鄉○○村○○路○段287巷9弄10號住 處查獲乙○○，並扣得0000000000號與0000000000號門號帳 單（其中原插有不知情之林正博0000000000號門號之行動電 話〈機具為乙○○所有供販賣海洛因所用〉，該機具連同該 門號SIM卡，早於98年3月26日16時許乙○○另案為警查獲） 、亞太電信0000000000號門號申請資料2張。四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中縣警察局清水 分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併 辦暨追加起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據； 又被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而 為調查，為刑事訴訟法第156條第1項、第3項所明定。故審 理事實之法院遇有被告對於自白提出係出於不正之方法者， 應先於其他事實而為調查。
㈠本件被告丙○○爭執其於98年4月24日於警詢中所為之自白 ，係因為毒癮發作才自白云云，然被告丙○○係於98年4月 24日17時50分許開始製作警詢筆錄，並非夜間詢問，且在警 方告以其涉嫌毒品案，依法得保持緘默，無須違背自己之意 思而為陳述，得選任辯護人，得請求調查有利之證據等權利 告知後始為筆錄之後續製作；而經原審法院當庭勘驗被告丙 ○○於警詢時所錄製之光碟，被告丙○○供述之內容與筆錄 記載均大致相符，且被告丙○○於警詢過程中雖有打呵欠之 聲音，但仍能清晰陳述，復未對於員警提出之問題全然承認 ，或辯稱是與通話者聊天，或辯稱是通話前1個月交易等情 ，業經原審當庭勘驗無誤，有原審勘驗筆錄在卷（見原審98 年度訴字第2171號卷〈下稱原審卷〉二第47頁背）可稽，且 被告丙○○自承員警係一問一答製作警詢筆錄，是警察先詢 問問題後，伊回答，警員再將回答內容繕打在筆錄上，員警 並未對其有任何強暴、脅迫或利誘之行為（見原審卷二第22 頁背、47頁背），可見被告丙○○於製作警詢筆錄時，並無 毒癮發作或有任何非出於其任意性之情，應堪認定。至其自
白是否與事實相符，則屬證據證明力問題，此部分詳見下述 。
㈡被告丙○○雖又辯稱其在偵查中固有承認交付海洛因毒品給 證人，但其亦有陳明並無金錢交易，偵訊筆錄並未依其陳述 記載云云。然查卷內並無被告丙○○於98年4月24日偵訊錄 音光碟，經原審向臺灣臺中地方法院檢察署函調無著，亦有 原審相關函稿、臺灣臺中地方法院檢察署函文在卷（見原審 卷二第11、12、12-1頁）可參。按訊問被告，應全程連續錄 音，必要時，並應全程連續錄影，刑事訴訟法第100條之1第 1項定有明文，考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力 ，並擔保訊問程序之合法正當，亦即用以證明犯罪嫌疑人之 陳述係出於自由意志，及訊問筆錄所記載內容與陳述相符， 查被告於98年4月24日經警詢問完畢即刻移送至地檢署由檢 察官進行複訊，檢察官先告以其涉犯毒品危害防制條例之罪 名，得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述，得選任辯 護人，得請求調查有利之證據等權利告知事項，被告丙○○ 並未對此有所爭執（僅爭執未有金錢之交易），後檢察官訊 問以：「現在是否毒癮發作？」時供稱：「癌症發作，上鼻 癌」，其後就檢察官訊問其施用第一級毒品海洛因之事實均 詳為供述，繼而坦承以5百元價格販賣毒品海洛因予林明煌 、販賣毒品與鄧進隆等情，並否認販賣毒品與林銘倉，辯稱 ：「他有說要跟我拿藥，我沒有給他」，又再補充稱：「我 知道自己行為錯誤，但我是不得已，得癌症很痛苦，那些都 是朋友，叫我幫他買，讓我有點利頭可以抽。」等語（見98 偵10604卷第98頁），訊問完畢於98年4月25日凌晨0時13分 許原審羈押庭訊問時，被告丙○○除對檢察官聲請羈押之事 實表示無意見外，復於原審內勤法官諭知羈押時陳稱「我有 承認，為何要收押」等節，此部分已經原審勘驗錄音光碟無 訛，有勘驗筆錄在卷（見原審卷二第23頁背）可憑，可知被 告丙○○於偵訊時之應訊環境良好，其可以憑自由意志決定 為坦承或否認之供述，要臻明確。雖其偵訊之錄音或錄影光 碟因故無法調得，或因承辦公務員漏未錄音錄影，或事後不 慎遺失，以致無法證明於偵訊被告時有連續錄音錄影之情事 ，惟本院認被告丙○○在先前之警詢筆錄已可證明具有任意 性，其後原審法院羈押庭訊問時被告丙○○亦表示坦承販賣 之犯行，並提出為何要收押之質疑，而堪認其亦有自由意志 ，故製作被告丙○○偵訊筆錄時，承辦公務員（書記官或操 作人員）未能依照規定連續錄音、錄影，亦無急迫情況經載 明筆錄之情，顯係其疏乎所致，要難認其有故意違背法律之 規定，稽之販賣毒品係屬危害社會重大治安之犯罪，被告丙
○○於警詢、原審羈押時均已坦承部分販賣毒品情事，並為 否認部分販賣毒品之辯解，本院審酌被告丙○○之人權保障 及公共利益之均衡維護，依刑事訴訟法第158條之4規定，認 被告丙○○偵訊時之供述仍具有證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代 表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力， 且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作， 檢察官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致 有違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人前於偵查 中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方 ，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未 能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查 中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。又所謂 「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意， 有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原 因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述 是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加 以論斷，最高法院94年度臺上字第629號判決參照。本件證 人林明煌、林銘倉、鄧進隆於檢察官偵查時既均經具結作證 ，被告2人及其等辯護人亦均未指摘檢察官在為上開偵訊時 ，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況， 並經原審於99年4月2日審判期日、本院於99年9月15日審判 期日，將該供述證據提示並告以要旨，使檢察官、被告2人 、選任辯護人等人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序 ，則上開證人於偵查中之證言自具有證據能力。被告乙○○ 之辯護人雖爭執林明煌於偵訊時證述未經交互詰問，認無證 據能力（見原審卷一第185頁、本院卷一第157頁）一節，惟 刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之 權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以 確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防， 經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查 中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245 條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被 告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如 被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢 察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場 ，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條
第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況 外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義 解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證 人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問 權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並 與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人 在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人 當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之 機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得 作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第405號判決 意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或 其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第15 9條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之 傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據， 亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據 ，但非為無證據能力（此亦有最高法院96年度臺上字第4365 號、96年度臺上字第3923號判決、97年臺上字第356號判決 意旨可參）。本案上開證人於偵查中之具結證述，查無顯有 不可信之情況，且於原審審理中分別以證人身分具結接受詰 問，被告2人之對質詰問權之保障亦已獲實踐，自應認上開 證人於偵查中之證述，均有證據能力，被告乙○○之辯護人 於本院再爭執林明煌偵訊時之證述無證據能力云云，為本院 所不採。
三、復按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」 之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是 否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一 部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形 ，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何 者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為 ，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被 告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之 認定，例示如下：
⒈時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作 成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致 有不清晰或陳述不符之現象發生。
⒉有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接
面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告 有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事 實。
⒊受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官） 所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或 收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其 他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不 利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。 ⒋事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或 動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其 陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而 統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在 友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。 ⒌警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場 ：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述 ，其證言之可信度自較高。
⒍警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆 錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合 法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳 述，與事實較為相近，而可信為真實。
按本案林明煌、梁志豪於警詢時指證被告丙○○或乙○○有 販賣第一級毒品海洛因之犯行，然於原審審理時，則均翻異 前詞，林明煌、梁志豪均改稱係請丙○○幫忙代為購買，林 明煌則稱係與乙○○合資購買云云，上開證人於警詢及原審 審理時之供述已有前後陳述不符之情。惟觀：①林明煌於98 年4月24日上午9時5分許，經警持搜索票至林明煌臺中縣潭 子鄉○○村○○路○段122號住處進行搜索，其本人在場但並 未搜獲任何不法物品，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、無應扣押之物證明書在卷（見警卷第87至92頁）可 參；後於98年4月24日10時20分許起至11時01分止製作警詢 筆錄（非夜間詢問），於詢問前並告以其涉嫌毒品危害防制 條例案件、可保持緘默，無須違背自己意願而陳述、可選任 辯護人、可請求調查有利之證據等4項權利後，坦承施用毒 品之情事，並指認被告丙○○之犯罪嫌疑人紀錄表無誤，製 作各該警詢筆錄過程中，警方並有穿插提示其與被告丙○○ 、乙○○間之通訊監察譯文與其辨識，尚無因時間經過以致 記憶模糊不清之情，且林明煌就警方所提示之各該通訊監察 譯文，除指證本案2次向被告丙○○購買毒品及1次向被告乙 ○○購買毒品外，另亦釐清其餘各該通訊監察譯文並非其向 被告丙○○購買毒品之對話內容，足見林明煌於警詢確實可
以本於自由意志而為陳述（見98偵10604卷第121至129頁） ；②梁志豪於98年4月24日上午9時許，經警持搜索票至梁志 豪臺中縣潭子鄉○○村○○○街1號11樓住處進行搜索，其 本人在場但僅搜獲行動電話1支，並未搜獲其他不法物品， 有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據 在卷（見警卷第122至125頁）可明；後於98年4月24日11時 17分許起至12時止製作警詢筆錄（非夜間詢問），於詢問前 並告以其涉嫌毒品危害防制條例案件、可保持緘默，無須違 背自己意願而陳述、可選任辯護人、可請求調查有利之證據 等4項權利後，坦承施用毒品之情事，並指認向被告丙○○ 購毒之犯罪嫌疑人紀錄表無誤（見98偵10604卷第113至118 頁）。③林明煌、梁志豪於警詢均指證向被告丙○○或乙○ ○購買毒品之時間、地點、價金、方式，鉅細靡遺，且林明 煌警詢供述亦與其嗣後於偵訊時所述情節大致相符（梁志豪 並未製作偵訊筆錄）；而林明煌、梁志豪於警詢時均係單獨 應詢，被告2人並不在場，其等直接面對警員所為陳述較為 坦然，較無可能為袒護被告2人，或懼於指證犯行，而為迴 護被告2人之說詞；反觀其等於原審審理時均面臨被告2人在 場且其等（被告2人）已因販毒重罪遭起訴，所為待證事項 復為被告2人究竟有無販賣毒品海洛因予其等（林明煌、梁 志豪）之重要事項，基於人性趨吉避凶之自然心理，林明煌 、梁志豪未能於原審當庭指證被告2人販賣毒品，尚難認與 常情、經驗法則相違背。故林明煌、梁志豪於警詢所述雖與 審判中不符，然依其等警詢時應詢環境、狀況均尚屬良好， 並未有不能自由陳述之情形，顯然具有較可信之特別情況， 且分別為證明被告2人販賣海洛因之極度封閉犯罪事實存否 所必要，依上開規定，自有證據能力。被告2人之辯護人雖 均爭執林明煌於警詢，及被告丙○○之辯護人爭執梁志豪警 詢時陳述之證據能力（見原審卷一第56、185頁、卷二第45 頁背、本院卷一第149頁）一節，均無可採。四、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期 徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵 查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11 條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發 ，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。查 下列經本院所引用有關被告丙○○所持用之0000000000號、 0000000000號及被告乙○○所持用之0000000000號行動電話 門號之監聽錄音，業經原審法院以97年度聲監字第1225號、
98年度聲監字第299、345號、98年度聲監續字第35、130、 199號（以上為被告丙○○部分）、98年度聲監字第178號、 98年度聲監續字第205號（以上為被告乙○○部分）核准在 案，有相關通訊監察書、電話附表等件在卷（見警卷第1至 24頁、原審卷一第67至74頁）可參，復有通訊監察譯文紀錄 附卷（詳見下述）可參，乃係依法所為之監聽。且審酌電話 監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利 益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及 公共利益之均衡維護，堪認此部分電話監聽合於比例原則， 自具有證據能力。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽 錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，惟實際上 仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物 ；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式 合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通 訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音 帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法 第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與 通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常 為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真 實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、 表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度臺上 字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。查本 案卷內之上開電話監聽，取證程序未見違法情事，已如前述 ；而警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，經本院提示予檢察 官、被告2人及辯護人等人後，迄言詞辯論終結前均無異議 ，則依上開說明，本案卷內通訊監察譯文自具有證據能力。五、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。本件以下所引用被告以外之人於審
判外所為其餘言詞或書面陳述，檢察官、被告2人及其等辯 護人均知該等證據資料為傳聞證據，惟迄本院言詞辯論終結 前均未聲明異議（除上開㈠㈡㈢外），應視為同意為本案之 證據，本院審酌該等證據資料之取得或作成，並無不當或違 法之情形，認以之為本案之證據為適當，故應認有證據能力 。
六、本案扣案之海洛因、現金、行動電話機具、SIM卡等物，均 非屬供述證據，而無傳聞法則之適用，且上開物證皆由警員 依法定程序搜索扣押取得，並無違背法令取得之情，且與本 案具有關連性，自均具有證據能力。
貳、實體部分
甲、被告丙○○販賣第一級毒品部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○矢口否認有何販賣第 一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊曾拿海洛因給林明煌，林 明煌也有拿錢給伊，但伊是開車載林明煌去向「阿忠」及「 阿達仔」購買，由伊將錢交給「阿忠」及「阿達仔」，並非 林明煌向伊購買；因林銘倉於98年4月23日在潭子觀音廟跟 伊借9百元，故於98年4月24日當天與伊見面償還借款，林銘 倉將錢還給伊之後，伊才被警察查獲，當天林銘倉不是來向 伊購買海洛因，伊也沒有出資與林銘倉一起合買，當天在林 銘倉身上所扣得之海洛因不是伊賣給他的；鄧進隆確曾請伊 幫忙購買2千元的海洛因，但伊是交付白糖給鄧進隆；而梁 志豪確曾打伊持用之0000000000號行動電話叫伊帶他去買海 洛因，伊有帶梁志豪去向綽號「阿文」的人購買1千元的海 洛因，但金錢、毒品都不是透過伊交付的，伊沒有賣海洛因 給梁志豪等人云云。
二、經查：
㈠被告丙○○販賣第一級毒品海洛因予林明煌部分： ⒈被告丙○○於事實欄一之㈠、㈡所示時間、地點各販賣價值 5百元之第一級毒品海洛因1次予林明煌之事實，業據證人林 明煌：①於警詢中證稱：「（經警方提示於98年1月28日7時 51分29秒00-00000000與0000000000號通訊譯文中：你問5百 阿？多久？你作何解釋？）我是要向綽號『阿昌』購買毒品 海洛因500元。（警方提示於98年2月5日19時44分40秒00-00 000000與0000000000號通訊譯文中你問:『你那一邊有嗎？ 』你作何解釋？）我要向綽號『阿昌』購買毒品海洛因。.. （住宅電話門號00-00000000號是否為你本人申裝使用？） 是我父親申裝使用。（綽號『阿昌』特徵為何？平時是如何 連繫？）身材中等。戴眼鏡。皮膚黑。平時我都撥打000000 0000號與他連繫。（你毒品海洛因是向何人所購買？）我是
向綽號『阿昌』所購買。每次都購買5百元海洛因。（警方 提示指認照片編號幾號為綽號『阿昌』丙○○？）編號2號 。」等語（見98偵10604卷第122至123頁），並有林明煌指 認犯罪嫌疑人紀錄表在卷（見98偵10604卷第128頁）可憑。 ②復於檢察官偵訊中具結證稱：「（提示0000000000號在98 年1月28日7時59分〈係51分之誤繕〉與0000000000號監聽譯 文告以要旨，這是何人與何人之對話內容？）我和『阿昌』 。（通話目的？）我跟『阿昌』購買毒品5百元。在潭子鄉 ○○路交貨。（是何人出面交付海洛因？）『阿昌』。（你 將錢交給誰？）『阿昌』。」「（提示0000000000號與0000 000000號98年2月5日19時44分的監聽譯文告以要旨，這是何 人與何人的通話？）我和『阿昌』。（通話目的？）我找『 阿昌』拿海洛因毒品，拿錢叫他幫我買。（提示警詢筆錄， 問警詢中為何說，本次是向『阿昌』購買海洛因？）購買的 。我跟『阿昌』買海洛因。（你確定98年2月5日是向『阿昌 』買海洛因？）確定。本次購買5百元，好像在他家那邊交 貨。（何人出面交付海洛因？）『阿昌』。（你將錢交給誰 ？）『阿昌』」（見98偵10604卷第132至133頁）。③參以 林明煌與被告丙○○為國中同學，彼此間並無仇隙，為林明 煌及被告丙○○陳明在卷（見原審卷二第159頁、本院卷一 第144頁背）。衡情，林明煌應無設詞誣攀被告丙○○之理 。是林明煌於警偵訊之證詞，應非虛妄，堪以採信。 ⒉再者，林明煌以其住家00-00000000號電話撥打被告丙○○ 持用之0000000000號行動電話，確有如下對話（A代表被告 ，B代表林明煌）：
①於98年1月28日上午7時51分29秒： A：喂。我在你們門口，看要還給我多少阿。
B：500啊。
A：你是在瘋喔。
B：多久？
A：就跟你說到了。
B：嗯、好。
②於98年2月5日19時44分40秒：
A：喂。
B：你那一邊有嗎？。
A：等一下啦。半小時後啦。
B：嗯、好。
（以上通訊監察譯文均見98偵10604卷第125頁）。依其等通 訊監察譯文，雖雙方未明示購買毒品，惟衡之海洛因係第一 級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機
關所嚴查，此為眾所週知，毒品交易均於隱密下進行，其以 通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」等名稱或 相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為 溝通（最高法院95年度臺上字第7319號判決要旨參照），因 此，依上開通訊監察譯文，雖未見雙方明言購買毒品之說詞 ，惟依林明煌上開確有向被告丙○○購買毒品海洛因之證述 內容，亦可佐參其等確實有交易毒品海洛因。且林明煌前曾 於92年間即有施用毒品之犯行（施用毒品海洛因），有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1份在卷（見原審卷一第206頁）可 參；且其本次遭警查獲，經採其尿液送驗確實呈現嗎啡陽性 反應，此有臺中縣警察局清水分局尿液真實姓名對照表、中 山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具尿液檢驗報告 各1份在卷（見98偵10604卷第153、154頁）可參；可徵依林 明煌之生活經驗，其對於毒品海洛因自無誤認之可能。益見 其於警偵訊時均證述向被告購買之物品確係海洛因，確屬真 實。自堪認被告丙○○確有於事實欄一、㈠㈡所示時、地， 各以5百元之代價，販賣第一級毒品海洛因給林明煌，並各 向林明煌收取現金5百元之行為甚明。
⒊雖證人林明煌於原審審理中改證稱：98年1月28日及2月5日 通話都是請丙○○幫忙買海洛因，是先打電話請丙○○幫忙