臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第1123號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 張國楨律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣南投地方法院
97年度訴字第1038號，中華民國99年5月5日第一審判決（起訴案
號：臺灣南投地方法院檢察署96年度偵字第23511號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係行政院衛生署南投醫院（下稱 署立南投醫院)骨科主治醫師，並自民國94年6月間起，擔任 署立南投醫院之藥事審查委員會（下稱藥委會）之委員，負 責署立南投醫院用藥之審核、採購等業務，為依政府採購法 規定之公營事業承辦、兼辦採購等人員，從事於公共事務而 具有法定職務權限者。而陳鳳梅係「美時化學製藥股份有限 公司」（下稱美時公司）之臺中、南投及花蓮區經理；白奇 政則為美時公司之南投區業務代表。被告自擔任藥委會委員 後，即基於概括犯意，利用擔任該職務之機會，於94年8月 間，要求美時公司經理陳鳳梅，支付渠與家人至花蓮地區旅 遊住宿「理想大地渡假飯店」費用約新臺幣（下同）5千元 。另美時公司業務員白奇政則因被告向署立南投醫院提出使 用美時公司藥品「Nimed」，並經該院藥委會於93年5月、6 月間，審核通過採用後，白奇政乃每月購買兩條「Dunhill 」香菸(市價約1千1百元)及每4至6個月購買2瓶維骨力等保 健食品（每瓶市價約1千3百元)致贈被告及其父親。被告收 受上開賄賂後，即配合協助在藥委會審查中決議採購美時公 司之藥品，而於署立南投醫院95年3月間，召開之藥委會中 ，持續將「Nimed」藥品列入常備用藥項目持續採購，並受 白奇政請託而於95年6月間，召開之藥委會中提出使用美時 公司「Muation」之新藥申請單，並經該院藥委會審核通過 採用。總計被告自94年6月間至95年7月間偵辦本案止，於擔 任署立南投醫院藥委會委員期間，對於職務上行為，收受之 賄賂約2萬4千3百元。因認被告所為，係犯貪污治罪條例第5 條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪嫌（原起訴書 誤載為貪污治罪條例第4條第1項第3款購辦公用物品收取回 扣或其他舞弊罪，嗣經原審蒞庭檢察官確認起訴被告所犯法 條應為貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為
收受賄賂罪而更正之）云云。
二、本件公訴意旨認被告涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之 對於職務上之行為收受賄賂罪嫌，無非係以：①被告於調查 筆錄及偵訊中之供述；②證人陳鳳梅、張惠平、趙月萍、黃 千芳、白奇政於調查筆錄及偵訊中之證述；③署立南投醫院 95年12月4日投藥醫字第0950007708號函所檢送被告使用「 Nimed」藥品之處置明細表（含門診及住院用藥）各1份；④ 署立南投醫院94年9月、95年1月、95年3月、95年6月、95年 8月之藥事委員會會議紀錄各1份等為其主要論據。訊據被告 固坦承其自93年2月1日起擔任署立南投醫院之骨科主治醫師 ，並自94年7月1日起至95年6月30日止兼任該醫院藥委會委 員等職，及曾委請陳鳳梅訂購花蓮「理想大地渡假飯店」房 間，並由陳鳳梅先行代墊費用，另亦收受白奇政所交付之「 Dunhill」香菸及維骨力保健食品等事實。惟堅詞否認有何 對於職務上之行為收受賄賂犯行，並辯稱：伊早已將陳鳳梅 代訂旅館房間之費用交由白奇政代為返還，而所收受白奇政 交付之「Dunhill」香菸及維骨力保健食品，則與伊擔任署 立南投醫院藥委會委員無對價關係等語。
三、按「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」、「依據法 令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」，94 年2月2日修正前刑法第10條第2項、95年5月30日修正前貪污 治罪條例第2條前段固分別定有明文。惟上開法條已分別修 正如下：刑法第10條第2項：「稱公務員者，謂下列人員： 依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職 務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務 權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事 與委託機關權限有關之公共事務者」；貪污治罪條例第2條 ：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，並均自95年 7月1日生效。另「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之 規定者，亦適用之」刑法第11條前段亦有明文。是自95年7 月1日起，有關貪污治罪條例犯罪主體「公務員」之定義， 即應依修正後之現行刑法第10條第2項認定之。又依修正後 刑法第2條第1項後段規定，上開關於公務員定義之修正，限 縮公務員為犯罪主體之範圍，顯然有利於被告，應適用該修 正後之規定（起訴書認被告犯罪行為跨越上開法律修正前後 ，並有連續犯關係）。且查本次刑法就「公務員」之修正， 在使公務員之概念明確化，依此關於公務員之定義，得分為 三種類型：一為依法令服務於國家或地方自治團體所屬機關 而具有法定職務權限者，學理上有名之為「身分公務員」， 此類公務員著重於其身分任用須有法律或法律所授權制定之
法規命令為依據，而所謂國家、地方自治團體所屬機關，係 指基於國家公權力作用，行使國家統治權之公務機關而言， 所謂「法定職務權限」，係指所從事之事務，須符合法律規 定、法規命令、職權命令或職務命令等法令，所賦予之職務 權限，故祇要是公務員職務範圍內應為或得為之事務，不問 該項職務是否涉及公權力，均屬之。申言之，若非屬該機關 法定之職務權限之事項，縱係服務於國家或地方自治團體所 屬機關而為之，則非屬本款所定之身分公務員範圍；二為其 他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，學理上名 之為「授權公務員」，此類公務員雖不具備「國家或地方自 治團體之組織成員」身分，但依其法令之規定而從事「法定 職務之公共事務」，此類公務員雖非服務於國家或地方行政 機關之人員，惟法令上特別規定將法定公共事務處理之權限 ，直接交由特定團體之成員為之，而使其享有法定之職務權 限，所稱之「公共事務」須以涉及有關公權力行使之事項為 限；三為受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與 委託機關權限有關之公共事務者，學理上名之為「委託公務 員」，此類公務員，則係基於公務機關之委託授權，而行使 其公務上權力之事務，乃參酌行政程序法第16條第1項規定 「行政機關得依法規將其權限之一部分，委託民間團體或個 人辦理」，及同法第2條第3項規定「受託行使公權力之個人 或團體，於受託範圍內，視為行政機關」，因此依法令受委 託行使行政機關之權限或公權力之人，亦為刑法上之公務員 。又依該條項之修正理由說明：「公務員在刑法所扮演之角 色，有時為犯罪之主體，有時為犯罪之客體，為避免因具有 公務員身分，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任， 而有不當擴大刑罰權之情形，故宜針對公務性質檢討修正。 第一款前段所謂『依法令服務於國家、地方自治團體所屬機 關』係指國家或地方自治機關所屬機關中依法令任用之成員 。故其依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者 ，即應負有特別保護義務及服從義務。至於無法令執掌權限 者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關……並未負有前 開特別保護義務及服從義務，即不應認其為刑法上公務員」 ，其目的顯在將從事私經濟行為為主要業務之公立醫院、公 營事業機構人員，排除在刑法公務員之範圍外，使其法律地 位與私立醫院、民營機構人員相同，以趨合理。又公立醫院 ，在其組織及性質上雖然可以認為是屬於國家或地方自治團 體所屬機關，然究非依法行使公權力之中央或地方機關，且 在此等機構服務的人員所從事之工作，實際上與私立醫院並 無多大差別。亦即此等機構所從事之事務，難認係依法代表
、代理國家或地方自治團體處理公共事務。因此服務於公立 醫院之人員，除合於修正後刑法第十條第二項第一款後段所 規定之依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者外， 應不具修正後刑法所稱之公務員身分。再參酌「公立學校及 公立醫院，雖亦為國家或地方自治團體所屬機關，惟非依法 行使公權力之中央或地方機關，其從事該學校或醫院行政工 作之人員以及教師與醫師等，不屬於第一款前段之身分公務 員。……惟從事該學校或醫院行政工作之人員、教師、醫師 等以及公營事業之員工，得否視其為第一款後段之授權公務 員？則宜視其是否依法令負有一定公共事務之處理權限而定 。……如依政府採購法之規定承辦、兼辦採購之行為，其採 購內容，縱僅涉及私權或私經濟行為之事項，惟因公權力介 入甚深，仍宜解為有關公權力之公共事務。」（參見甘添貴 著「公務員概念之重新界定與連續犯刪除對司法實務之影響 」）則依上說明，公立醫院之醫師，如未依政府採購法之規 定承辦或監辦採購之行為，即不屬於新修正刑法所規定之公 務員。是公立醫院，雖亦為國家或地方自治團體所屬機構， 然非依法行使公權力之中央或地方機關，任職於公立醫院單 純從事醫療業務之醫師，除兼有依法令負有一定公共事務處 理權限之行政工作者外，依修正後公務員之定義，已不具有 現行刑法所定之公務員身分。
四、經查本件被告係經83年度公務人員高等考試二級考試公職醫 師類科考試及格並實習期滿，自93年2月1日起任職於署立南 投醫院，並自94年7月1日起至95年6月30日止經署立南投醫 院院長遴派兼任藥委會委員等情，有署立南投醫院99年3月1 9日投醫人字第0990001914號函檢附之被告公務人員履歷表 及被告個人資料表1份、同醫院98年3月10日投醫藥字第0980 001512號函暨檢附之該院94年7月1日投醫人字第0940004019 號院令影本1紙及行政院衛生署所署醫院藥事委員會組織要 點1份在卷可稽（見原審卷第69頁至第71頁、第198頁至第22 0頁），是被告應為修正前之刑法及貪污治罪條例之公務員 ，原有貪污治罪條例之適用，然於95年7月1日上開修正之刑 法生效後，因署立南投醫院雖屬公立醫院，然非行使國家統 治權及依法行使公權力之機構，是被告雖為公立醫院之骨科 主治醫師，然係實施單純醫療行為，與私立醫院之骨科主治 醫師並無二致。於此範圍內，被告顯非為依法令服務於國家 或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之具有公務員 之身分之人。至檢察官雖認定被告擔任署立南投醫院之藥委 會委員，負責署立南投醫院用藥之審核、採購等業務，為依 政府採購法規定之公營事業承辦、兼辦採購等人員，從事於
公共事務而具有法定職務權限者，而屬上開授權公務員之範 疇云云。惟查，就政府採購法所規定之「承辦人員」、「監 辦人員」，其中「承辦人員」係指包括處理訂定招標文件、 招標、開標、審標、比價、議價、決標、訂約、履約管理、 驗收及爭議處理之人員；所稱「監辦採購人員」指監視機關 辦理採購之開標、比價、議價、決標及驗收之人員；另承辦 、監辦採購人員之主官、主管亦適用之。此有行政院公共工 程委員會95年11月3日工程企字第09500420310號函文1紙在 卷可參（見原審卷第273頁）。而被告自94年7月1日起至95 年6月30日止經署立南投醫院院長遴派兼任藥委會委員等情 ，已如前述；至署立南投醫院藥委會之法規基礎，係依行政 院衛生署所訂定「行政院衛生署○○醫院藥事委員會組織要 點」而設立，而各署立醫院藥委會委員應有5至15人，召集 人為醫療副院長兼任，總幹事由藥劑科主任兼任，其餘委員 由院長就醫療科主任、主治醫師或藥師遴派兼任醫療副院長 及藥劑科主任為當然委員，原則上為每3個月定期召開會議 ，開會需有過半數委員出席始得開會，出席委員過半數之同 意方得決議，故為合議制；另藥委會之任務為各院藥品進用 、管理事宜。而各署立醫院之新藥之進用，係依藥委會訂立 之藥品進用原則，由各醫師依醫療業務需求，填寫「新藥申 請單」，交由藥劑科彙整後於藥委會中提出討論，經藥委會 過半數委員議決同意列為醫院用藥後，簽請署立醫院院長核 可後，由藥庫管理藥師依據藥委會會議紀錄執行訂購業務。 再行政院衛生署各醫院藥品採購，係由行政院衛生署依政府 採購法以聯合招標方式完成採購並訂立採購合約，行政院衛 生署並將已完成採購並訂立採購合約之藥品，依所建置之「 聯購網作業系統」登載於該系統內，嗣各醫院藥委會決議進 用之藥品，再由藥庫管理藥師透過行政院衛生署之聯購網作 業系統進行設定進用、訂購該項藥品。此等情事，並有署立 南投醫院98年3月10日投醫藥字第0980001512號函暨所附之 署立南投醫院94年7月1日投醫人字第0940004019號人事命令 影本、行政院衛生署所署醫院藥事委員會組織要點、署立南 投醫院引進常備藥辦法及步驟各1份、行政院衛生署98年4月 17日衛署醫管字第0980010470號函暨所附之「行政院衛生署 ○○醫院藥事委員會組織要點」1紙在卷可稽（見原審卷第6 9頁至第73頁、第105頁至第106頁背面），是經署立南投醫 院院長遴派兼任藥委會委員之主治醫師，於藥委會之權責僅 止於會議中以多數議決決定是否同意進用新藥，議決後就該 同意進用之新藥之後續採購之承辦或監辦，則全然未為參與 。再起訴書所認定被告收受陳鳳梅及白奇政所交付之賄賂，
而於95年3月藥委會會議提議將「Nimed」藥品列入常備用藥 項目持續採購，及於95年6月藥委會會議提出使用美時公司 「Muation」之新藥申請單，並經藥委會審核通過採用所認 定之美時公司所出售之上開二種藥品，其中「Nimed」藥品 係於被告擔任藥委會委員前之93年間即經由署立南投醫院藥 委會議決同意進用，且於署立南投醫院95年3月之藥委會會 議中，亦僅決議與「Nimed」為同類藥品之「NSAID」統計應 再加入「Nimed」後再提出討論，而非議決將「Nimed」藥品 列入常備用藥項目持續採購，此部分起訴書所認已與事實有 誤（該次藥委會會議紀錄之討論事項7「本院用藥分析決議C 」參照；見原審卷第44頁）。又無論是「Nimed」或係「Mua tion」之藥品，於署立南投醫院藥委會93年及95年間決議進 用時，均已屬行政院衛生署依政府採購法，以聯合招標方式 完成採購並訂立採購合約，且已登載於「聯購網作業系統」 之藥物，署立南投醫院藥庫管理藥師只需至該作業系統辦理 購用，而無須再依政府採購法完成採購程序。此等情事，亦 有上開署立南投醫院98年3月10日投醫藥字第0980001512號 函暨所附之署立南投醫院95年3月及95年6月藥委會會議紀錄 各1份、同醫院98年4月10日投醫藥字第0980002464號函1紙 ，及行政院衛生署98年4月17日衛署醫管字第0980010470號 函1紙附卷可參（見原審卷第69頁至第70頁、第75頁至第83 頁、第103頁至第105頁）。足認被告雖兼任署立南投醫院藥 委會委員，然僅議決新藥之進用，議決後已無須依政府採購 法進行採購，被告確非依政府採購法承辦或監辦採購藥品之 採購人員，當亦非修正後刑法第2條第1項後段之「依法令從 事於公共事務而具有法定職務權限之授權公務員」。起訴書 認定被告負責署立南投醫院用藥之審核、採購等業務，而為 依政府採購法規定之公營事業承辦、監辦採購等人員，屬上 開授權公務員之範疇云云，尚有誤會。
五、又被告係經署立南投醫院院長遴派自94年7月1日起至95年6 月30日止兼任藥委會委員，已如前述，自該期間後，其單純 為診療行為，與一般私立醫院骨科主治醫師無異，並無法定 職務權限，復無其他授權情事，當更非屬上開修正後刑法上 及貪污治罪條例所示之公務員。公訴意旨認被告至偵辦本案 之95年7月間仍擔任藥委會委員，進而對於擔任藥委會委員 之職務上行為，收受白奇政所交付「Dunhill」香菸及維骨 力保健食品之賄賂行為云云，自有誤認。況白奇政雖曾交付 「Dunhill」香菸及維骨力保健食品藥品予被告，然依證人 白奇政於偵查所證：伊任職美時公司，任職期間為與醫師保 持良好人際關係，使處方醫師盡量採用美時公司之藥物，故
有關診間醫師之點心、飲料及餐敘，是以小組交際費（代號 EXP；即EXPENSE）支應；被告是署立南投醫院骨科醫師，是 伊的客戶，伊知道被告有吸菸習慣，所以大約15天左右伊會 幫被告添購「Dunhill」香菸1條置於被告置物櫃內，另美時 公司有提供維骨力給員工銷售，伊為了與被告連繫業務情誼 ，亦曾估算4至6個月期間，以贈送被告長輩名義，致贈1、2 瓶維骨力保健食品予被告，伊所贈送予被告之上揭物品，均 以個人之exp向美時公司核銷、申購及報銷等語（見95年度 偵字第18021號卷㈡第136頁至第140頁），復於原審審理中 證述：伊係因被告值班沒空買菸，所以會幫被告購買「Dunh ill」香菸放在被告之置物櫃內，另外在醫師辦公室或休息 室，伊也會買香菸放著，供其他醫師在休息或聊天時一起抽 菸，被告曾說要付錢給伊，伊說不用，這是小錢，放著大家 一起抽，買菸給被告的時間並不固定，因為伊係兼任南投轄 區，也有別的轄區要負責，有空去時才會帶菸，至於維骨力 保健食品則因為是美時公司之產品，伊就向公司申請送給被 告，讓被告帶回去給其父親吃，伊記得贈送數量是2瓶，伊 贈送「Dunhill」香菸及維骨力予被告的目的，係因為伊係 藥商業務代表，希望能跟醫師維持好交情，但並非為了要影 響藥委會等語（見原審卷第224頁至第229頁），是依證人白 奇政上揭供證，其致贈「Dunhill」香菸及維骨力保健食品 予被告之目的，在於所謂拉攏關係、拓展公司業務、建立醫 藥間良好人際關係等交誼事項，未見有何賄求履踐特定行為 之具體情節，尚未能遽予認定該「Dunhill」香菸及維骨力 保健食品即屬「賄賂」。且公訴人亦無法證明被告收受證人 白奇政所贈與之「Dunhill」香菸及維骨力保健食品後，被 告係以所為之「何法定職務」踐履白奇政或美時公司所賄求 之「何特定行為」及二者間有何對價關係。
六、此外，復查無其他積極事證，足認被告所為該當於貪污治罪 條例第5條第1項第3款規定之構成要件，自應依刑事訴訟法 第301條第1項前段為無罪之諭知。原審法院認檢察官以實質 上或裁判上一罪案件，提起公訴，如經法院審理結果，認為 一部無罪，他部不受理或免訴者，其判決主文，應分別諭知 。而本件依調查結果，認被告被訴於95年6月30日以前所為 之違反貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上之行為， 收受賄賂罪部分，認定係犯罪後法律廢止其刑罰，且其所為 又別無其他處罰之明文規定，自應就此部分依法為免訴之諭 知。另就被告被訴於95年7月1日以後所為之違反貪污治罪條 例第5條第1項第3款對於職務上之行為，收受賄賂罪部分， 因被告既非公務員，就所收受餽贈與擔任骨科主治醫生職務
間又無對價關係，此外又查無其他積極證據足認被告確有公 訴人所指犯行，自應就此部分依法另為無罪之諭知。但查刑 事訴訟法第302條第4款固規定：犯罪後之法律已廢止其刑罰 者，應諭知免訴之判決，然此所稱之「刑罰」，係指犯罪後 ，關於實體法上之刑罰條文，已經廢止，或該處罰條文，經 修改後，其犯罪構成要件，已有變更，於起訴時認屬「犯罪 行為」，審判時則不以之為「犯罪行為」者而言；若非刑罰 法律已經廢止或變更不以之為「犯罪行為」，僅係事實變更 者，即不得認屬刑罰法令之變更，亦即無由據之認係符合刑 事訴訟法第302條第4款規定之要件，而遽為被告免訴判決之 諭知（最高法院82年度台上字第2566號判決意旨可資參照） 。經本件被告係被訴對於職務上之行為收受賄賂，此項「對 於職務上之行為收受賄賂」之犯罪行為，並未因刑法第10第 2項之修正，而廢止其刑罰，該罪之犯罪構成要件亦未有所 變更，僅係被告是否仍屬公務員之事實認定有所變更，依前 述說明，認被告所為並不構成被訴之犯罪，自應就其被訴之 犯罪事實全部諭知無罪之判決，而不能依刑事訴訟法第302 條第4款之規定，遽為被告免訴之諭知。乃原判決竟將起訴 之事實，予以分割而分別為免訴及無罪之判決，於法自屬有 違，檢察官上訴意旨認被告身分上係屬刑法上之公務員，其 被訴行為構成職務上收受賄賂罪，固非有理；然其就原審法 院諭知免訴部分，執以指摘原判決不當，則有理由，且原判 決既有上揭可議，自應由本院將原判決撤銷，並為被告無罪 之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 9 月 2 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 陳 如 玲
法 官 邱 顯 祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許 美 惠
中 華 民 國 99 年 9 月 2 日