臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上更(一)字第158號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 廖志堯律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地
方法院96年度訴字第4165號，中華民國97年3月3日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第4747號），提
起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年，販賣第二級毒品所得之財物新臺幣玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，電子磅秤壹個、行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張）壹支、帳冊貳張均沒收；又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年，販賣第二級毒品所得之財物新臺幣捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，電子磅秤壹個、行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）壹支、帳冊貳張均沒收；又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年，扣案第二級毒品甲基安非他命貳包（鑑定後驗餘數量分別為叁點伍零伍柒公克、叁點捌玖肆伍公克）沒收銷燬之，電子磅秤壹個、行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）壹支、帳冊貳張均沒收。應執行有期徒刑捌年拾月，扣案第二級毒品甲基安非他命貳包（鑑定後驗餘數量分別為叁點伍零伍柒公克、叁點捌玖肆伍公克）沒收銷燬之，販賣第二級毒品所得之財物合計新臺幣壹萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，電子磅秤壹個、行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）壹支、帳冊貳張均沒收。 事 實
一、丙○○明知甲基安非他命業經毒品危害防制條例列為第二級 毒品管制，未經許可，不得販賣，於以不詳途逕取得甲基安 非他命1 批後，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利 之犯意，於民國96年1月中旬某日及96年2月初某日，以0000 000000號電話與甲○○之0000000000號電話聯絡後，由丙○ ○依約將約1錢之甲基安非他命攜至臺中市○○○路○ 段552 巷19號甲○○住處，以1錢甲基安非他命新台幣（下同）9千 元或8 千元之代價販賣予甲○○，丙○○因而向甲○○分別 收得9千元及8千元；丙○○又於96年2月9日與甲○○以上開 方式聯絡約明以1錢9千元之價格販售甲基安非他命，並即於 是日依約前往甲○○住處，惟因該次丙○○僅攜帶半錢甲基 安非他命，即先將該半錢甲基安非他命交付予甲○○，並言
明再另設法取得其餘甲基安非他命交付之，迄全部交付再收 取金錢，至次日（96年2月10日）凌晨0時30分許，丙○○以 電話向甲○○表示已取得甲基安非他命，並出發欲至甲○○ 住處交付之，適警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，在臺 中縣太平市○○里○○○路○段552巷口查獲之，並當場扣得 丙○○所有供販賣用之甲基安非他命2包（毛重共7.7公克， 驗餘淨重分別為3.5057公克、3.8945公克）；員警並進而在 丙○○駕駛之車號8261─ND號自小客車之駕駛座下方，查獲 丙○○所有供販賣第二級毒品所使用之電子磅秤1個、帳冊2 張及0000000000號電話（含SIM卡1張）等物。二、案經臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面（證據能力之說明）：
一、證人甲○○於警詢時之陳述，有證據能力： 按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」； 其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞 證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問， 以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之 憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及 信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證 據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟 法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證 據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭， 案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始 需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至 之5 所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。 倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交 互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人 之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行 使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非 基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害 公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外 供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格 ，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成 具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為 引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度 ），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾 證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、
檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成 犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定， 斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等 情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為 認定事實之證據資格（最高法院94年度台上字第2507號、95 年度台上字第2515號判決同此意旨）。再按刑事訴訟法第15 9條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據」，被告以外之人於檢 察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於 實體發現真實之訴訟目的，依同法第159條之2規定，如與審 判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具 有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」 者，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之 信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等 加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之 情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何 加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度台 上字第629 號判決亦同此意旨）。查：本件證人甲○○經本 院於審判期日傳喚到庭（以遠距訊問方式），與上訴人即被 告（下稱被告）丙○○行交互詰問程序，直接言詞審理檢視 其證詞，故其於警詢之供述，對於被告當然已取得作為證據 之資格，相符部分，自有證據能力；另不符部分，本院斟酌 ：其於前開警詢筆錄製作之過程，係由警員先詢問其年籍資 料後，復為權利事項之告知，進而詢問其被當場查獲搜索情 形、有無施用毒品、毒品向何人購買等等細節再制作警詢筆 錄，且經原審當庭勘驗其警詢筆錄製作之過程（詳後述）， 亦查無系爭筆錄有何違法或不當取得之情形，是其警詢證述 內容之形成，顯係出於自由意志而為證述，且查無其他證據 足使本院認證人甲○○於警詢中之證言，有何違法取供情事 之虞，依前開規定及判決意旨，證人甲○○於警詢中之證言 ，核其性質雖屬傳聞證據，但就警詢筆錄製作之過程加以觀 察其具信用性，且為證明犯罪事實存否所「必要」，認其證 言例外具有證據能力。
二、證人甲○○於偵查中之陳述及經具結之證述，有證據能力： 按檢察官職司追訴犯罪，就審判程式之訴訟構造言，檢察官 係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為 之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性 質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當 辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精 神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規
定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯 罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權 ，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向 被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不 致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正 刑事訴訟法時，增列第159條之1第2 項，明定被告以外之人 （含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有 不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度台上字第1044 號判決）；且按刑事訴訟法第159條之1第2 項明定被告以外 之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外， 得為證據。所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之 人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。被告以外之人於偵 查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之 關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能 力。至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題， 與證據能力之有無，不容混淆（最高法院95年台上字第1585 號判決）。另按證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳 述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅 迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第 159條之1第2 項規定，亦得為證據（最高法院95年度台上字 第934 號判決）。經查，證人甲○○於檢察官偵查中證述其 親身經歷情節，非屬傳聞證據，且其亦未受到脅迫、利誘或 詐欺情形，並無顯不可信之情況存在；而本院審理時，亦傳 喚證人甲○○到庭，業經保障被告之對質詰問權，是認前開 證人於檢察官偵訊時之證詞，具有證據能力。
貳、認定有罪之實體部分：
一、訊據被告丙○○固坦承曾先後2 次交付甲基安非他命予甲○ ○，僅99年1月中旬給甲○○1錢，有收到9千元，96年2月初 那次給1錢8千元，但甲○○並沒有付錢等情，惟矢口否認有 何販賣毒品犯行，辯稱：伊係原價將甲基安非他命販售予甲 ○○，僅屬轉讓行為云云，然查：
㈠證人甲○○於96年2月10日警詢時證述如下： （見臺中市警察局第一分局中分1刑字第00960004885號卷第1 8至21頁）：
問：警方尚未進入你住處搜索時，丙○○有無撥打電話給你 ？交談內容為何？
答：當時丙○○有撥打電話給我，就是丙○○對我說東西準 備好了叫我到我家巷口拿。
問：因何丙○○向警方供稱渠之毒品安非他命2 小包（總毛 重7.7 公克）係向你所購買？並稱警方於丙○○車上查
扣之毒品海洛因2小包（毛重4.0公克）、海洛因勺子 3 支、安非他命2小包（毛重1.5公克）、電子磅秤1 台係 你所有，且於96年2月9日下午暫放於丙○○之8261-ND 號自小客車上，你做何解釋？
答：那是他準備要賣我的安非他命，並不是我的。那都是他 自己的，根本與我無關。
問：你施用之毒品係向何人所購買？代價為何？ 答：我吸食之安非他命是向丙○○所購買的。代價為新台幣 9千至9千5百元不等之代價向丙○○購買安非他命1錢重 。
問：你於何時開始向丙○○購買安非他命？共幾次？ 答：從96年1月中旬開始向丙○○購買安非他命。共7、8次 左右。
問：經警方提示警方於丙○○身上查扣之記事本上記載事項 中，經你所視其所記何事？
答：我只知道其中所載之「咪男」、「咪」就是指我本人， 金額數字後方寫「欠」、「未收」等字樣表示我向他拿 安非他命的錢尚未給他的意思。
問：關於丙○○指稱你涉及販賣毒品，你有無補充意見及說 明？
答：我認為完全都是丙○○為了脫罪，而嫁禍於我，而且警 方由丙○○身上所查扣之記事本可證明是我向丙○○購 買毒品而欠他錢的事實，表示是他販賣毒品給我，而不 是我販賣給他的。
㈡證人甲○○於96年2月10日警詢時證述：（見中分1刑字第00 960004885號第24頁）
問：你向丙○○購買毒品時如何連絡？
答：他會打我電話（0000000000）問說是否需要毒品？ 問：丙○○連絡電話為何？
答：0000000000。
問：丙○○販賣毒品給你時交易方式為何？
答：他都直接拿毒品到我現住地給我。
㈢證人甲○○於96年2月10日檢察官偵訊時證述：（見96年度 偵字第4747號卷1第23至24頁）
問：你的毒品來源為何？
答：都是跟丙○○買的，我從上個月中就開始向丙○○買， 大部分都是丙○○晚上打電話跟我聯絡，如果我有需要 我也會打電話給他，我約拿了7、8次，大部份都是丙○ ○送到旱溪東路1段552巷19號住處給我，該處我們是從 上個月才開始搬進去該處住，我們買毒品有時買半錢，
有時買1錢。
問：今天丙○○為何會前往旱溪東路1段19號去找你？ 答：因他要拿毒品給我，我在前1 天丙○○拿毒品給我時， 當時我並未給他錢，那1次的量是4 千5百元的量，後來 因毒品缺貨，他說他要去找，等到找到之後再打電話給 我，所以丙○○就在凌晨12點半丙○○就有打電話給我 ，問我在那裡，我說我在我們上1 次見面的地方，結果 直到3點多丙○○才出現。
㈣證人甲○○於96年8 月16日檢察官偵查時具結證述：（見96 年度偵字4747號卷2第5至7頁）
問：你綽號？
答：阿咪、小陶。
問：當時丙○○為何會來你家？
答：丙○○要拿甲基安非他命毒品給我。
問：你何時開始跟丙○○買毒品？
答：從96年1 月間開始向丙○○買毒品，我跟丙○○認識是 因為我跟丙○○弟弟蘇甸堯是同學，我之所以懂得要跟 丙○○買甲基安非他命，是因為丙○○打電話來給我說 他那邊有糖果比較便宜。
問：你從96年1月起總共跟丙○○買了幾次？ 答：平均1個禮拜1次跑不掉，每次都買1錢，約3.75公克， 價錢從8千5百元到1萬元之間，我總共約買了至少4次直 到96年2月間。
問：你購買毒品的資金來源？
答：我是跟我爸爸要錢，我當時只幫忙人家做二手回收工作 。
問：你怎麼跟丙○○要買毒品？
答：查獲當天我打電話給丙○○要買安非他命，丙○○說手 邊沒有，當天傍晚他說他要去找，結果一直到當天晚上 將近12時，他打電話說他調到了，我跟他說「我在這裡 」，他就知道我是在旱溪東路的朋友阿皓家，結果他說 要馬上過來，結果就沒有消息。
問：你都是跟丙○○現金交易嗎？
答：有時沒錢會欠。
問：欠幾次？欠多少？（未經檢察官提示任何資料，由被告 憑記憶回答）
答：我每次都有給錢，我只有最後1次欠他4千5 百元，我記 得我還欠他4千5百元，我只記得是96年2月。 問：丙○○怎麼記得你欠他多少錢？
答：他有帳本。
問：在你最後欠他4千5百元的當天，你給他多少錢？ 答：不記得了，帳本是丙○○自己在記。
問：有無誰幫你出錢？
答：沒有。
問：有無人幫你代付1千5百元或8千元？
答：沒有，我只記得我還欠他4千5百元。
問：張雅如有無跟丙○○買毒品？
答：沒有，但她知道我跟丙○○買毒品。
問：你有無跟丙○○買海洛因？
答： 沒有。
問：（提示丙○○照片）他是否就是丙○○？
答：是。
問：你是否知道丙○○做何事？
答：好像在台中市○○路跟瀋陽路口卡拉OK店當經理。 問：你的0000000000電話用多久了？ 答：被查獲前的半年就開始用了。
問：你的0000000000電話用多久？
答：忘記了。
㈤證人甲○○於99年9月14日本院行交互詰問時具結證稱： 選任辯護人問：
你是何情狀下從96年1月間開始向被告丙○○拿安非他 命？量多？品質或便宜等原因？
答：是因市面上缺貨，被告丙○○打來給我問我有要東西嗎 ？我沒記錯的話應該是這樣子，請查明通聯紀錄，我知 道被告丙○○那裡有就跟他拿，因為我記得我原本不是 向被告丙○○買，是因被告丙○○說他有，且拿的速度 比較方便、快。
選任辯護人問：
你當時在警訊中供述向被告拿7、8次，其次數是如何計 算？或根據何基礎回答？
答：被告丙○○身上不是有紀錄，我所謂的紀錄是被告拿來 賣給我時會拿本子抄起來，表示今天拿來賣給我多少， 我記得被告有做這樣子的動作。假如我曾經講過被告賣 我7、8次的話，我應該是算自己用的量多久去衡量。 選任辯護人問：
你是否記得你每次買的數量與金額各為何？
答：現在我已經記不起來，依當時警詢筆錄為準。 選任辯護人問：
被告賣給你的數量與金錢，與他人相比有較多或差異？ 答：被告拿東西賣給我時，會帶電子磅秤，第1點給我感覺
較實在，第2點錢不夠可以欠。
檢察官問：
你在兩次檢察官偵訊過程，是否完全你自己意思所述？ 答：是的。
檢察官問：
你於檢察官訊問時所述是否實在？
答：實在。
檢察官問：
你前後向被告丙○○買幾次安非他命？
答：不記得。
檢察官問：
被告丙○○如何交付毒品給你？何地？
答：我住的地方。
檢察官問：
你向被告丙○○買毒品有無欠被告丙○○錢？
答：有的。
檢察官問：
你最後一次是否買一錢只有先給被告丙○○4千5百元？ 答：沒記錯的話，是在我警訊筆錄講的。
檢察官問：
你看到被告丙○○記帳的帳冊是否被警方查獲的那兩張 紙？
答：是的。
審判長問：
你於警詢筆錄供述：最後一次是昨天買的，被告丙○○ 先給我半錢欠4千5 百元，今天（96年2月10日）再拿半 錢來我一起給他9 千元。請問證人96年2月9日被告丙○ ○是否有拿半錢安非他命給你？
答：有的，如警詢筆錄所載。
審判長問：
96年2月9日你到底有無給被告丙○○4千5百元？ 答：我沒有給被告丙○○。
審判長問：
在96年1月中，你有向被告丙○○買安非他命一錢9千元 是否如此？
答：是的。
審判長問：
你在96年2月初是否向被告丙○○買一錢安非他命8千元？ 答：因我向被告連續拿很多次，你講的時間我不記得，如我 警詢筆錄所述。
審判長問：
當時你看到被告丙○○所記載的帳冊，是否如警詢卷第 52、53頁之日記本？（提示）
答：是的。
二、被告及原審辯護人於原審時請求勘驗甲○○96年2月10日7時 到8 時30分之警詢筆錄光碟及錄音帶。經原審法院當庭勘驗 ，勘驗結果：警詢中被告甲○○，不時眼看警員所製作之電 腦筆錄並要求指正記載，並就警員所提示之記事簿影本閱覽 後附卷，警詢筆錄與勘驗筆錄譯文內容均係警員詢問被告後 ，就被告回答之真意記載，經警員整理後製作之筆錄，雖非 逐字逐句記載，但與當事人回答之真意相符，其中甲○○有 陳述而警詢筆錄漏載：甲○○答：我所施用之安非他命是向 丙○○購買安非他命1錢重，9千元1 錢；及於警詢過程之警 詢筆錄光碟39分37秒許，稱：最後1 次是昨天購買，他先給 半錢，欠4千5百元，今天再拿半錢來，我才要一起給他9 千 元。就以上之勘驗結果檢察官、公設辯護人、被告丙○○及 原審辯護人均表示無意見，有勘驗筆錄附卷可證（見原審卷 第71、72頁）。
三、綜合上開證詞及勘驗警詢筆錄內容，可見證人甲○○自警詢 起至檢察官偵訊、本院行交互詰問時止，其前後多次供述， 主要回答內容並無不符，亦無前後矛盾，或有何非法取證之 處？又對照在被告車上扣到之帳冊2 張，被告於警詢及偵查 中均供稱該帳冊係其所寫，雖事後翻異辯稱係不知真實姓名 之「錢先生」所有，其撕掉後丟置車上云云。然考之常情， 若帳冊有記載他人欠賬者，債權人均會妥善保存，以為討債 之憑證，何有會隨意丟棄之理？亦無任何跡證可供查證「錢 先生」為何人，且被告自始均承認該2 張帳冊係其所寫，核 與證人甲○○於本院具結所證相符，其事後否認該帳冊為其 所寫，顯難採信，堪認定該帳冊2 張卻係被告所有；而依該 帳冊所載，內容不外人別（如咪、咪男、咪女、徐）、金額 （8000、9500、15500 、4500、已收5000、賺徐2000、代付 1500）、賺、欠、拿、出、收、未回、代付等文字與記號， 益徵該帳冊為被告販賣毒品記帳所用，並與證人甲○○所述 主要情節相符合，堪認證人甲○○所證應屬實在。四、此外，並有當場扣得被告丙○○所持有供販賣用之甲基安非 他命2包（毛重7.7公克，鑑定後驗餘數量分別為3.5057公克 及3.8945公克），丙○○販賣毒品所使用之0000000000電話 （含SIM卡1張）、電子磅秤1個、供記帳用之帳冊2張，及現 場勘查照片數張、搜索筆錄、扣押筆錄、查獲現場圖等物可 證。而扣案之甲基安非他命，經送請行政院衛生署草屯療養
院鑑定，鑑定結果確含有第二級毒品甲基安非他命（Meth amphetamine）成分，亦有行政院衛生署草屯療養院草療鑑 字第0960003055號鑑定書1紙在卷可按。被告於本院審理中 供稱：「‧‧‧電子磅秤是我的，我現場要秤給甲○○看的 ，甲○○自己也有。」等語（見本院卷第67頁），核與證人 甲○○於本院審理中所證：「被告拿東西（甲基安非他命） 賣給我時，會帶電子磅秤。」等語相符（見本院卷第63頁） ，足認被告查獲當天欲販賣甲○○甲基安非他命時，係準備 從其隨身攜帶供販賣之2包甲基安非他命中抽取部分（半錢 ）交付證人甲○○。又被告交付甲基安非他命予甲○○，其 單價、數量、次數，已經被告於本院前審供承在卷，證人甲 ○○亦明確陳述曾數次向被告購買甲基安非他命，被告交付 甲○○甲基安非他命，並收取價金之犯行，已堪認定。又本 院並未認被告有販賣甲基安非他予張雅如，核無傳訊之必要 ，附予敘明。
五、被告辯稱伊僅原價轉讓甲基安非他命，並未賺取差價云云。 然販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且因毒品並無公定 價格，每次買賣之數量、價格，常隨需求量多寡、來源是否 充裕、對行情之認知、可能之風險、毒品之品質、純度等因 素而異其標準。從而販毒之利得，一般除被告坦承犯行外， 委難得知實情。本件被告僅承認交付甲基安非他命予甲○○ ，而收取1 次代價，並未供述利得，又無法查知被告原取得 甲基安非他命之價格，及前交付甲基安非他命之確實重量、 純度，是無從精確算知被告將甲基安非他命賣予甲○○可獲 利潤數額。然查我國政府一再宣示反毒決心，施用、販賣毒 品均屬違法行為，此為國人共識，不論是麻醉藥品管理條例 或現行毒品危害防制條例對吸毒、販毒行為均設刑罰明文， 持有毒品者自會儘量隱諱其行為，避免毒品曝光遭查獲，除 至親故舊外，實無原價轉讓毒品，或冒險為他人代購而原價 交付之理，證人甲○○僅係被告弟弟之同學，已據證人甲○ ○於本院訊問時具結明確），2 人顯無深交，如無利可圖， 被告何至冒遭警查獲之危險，僅因2 人電話聯絡，即多次將 毒品攜出交付甲○○；況被告並設有帳冊記載交易金額及積 欠，且於員警查獲時，當場在其身上扣得非微量之甲基安非 他命2包（毛重共7.7公克，驗餘淨重分別為3.5057公克、3. 8945公克），並在其駕駛之車內查獲供販賣秤重用之電子磅 秤1 個，被告辯稱其無營利意圖，何人能信。又證人甲○○ 固於警詢時曾稱：「他（指被告）打電話說他調到了」云云 。然製造毒品終非易事，絕大多數毒販均係買得毒品再轉賣 牟利，縱係「調」到毒品，亦逕可以加價或減量方式牟利，
並不能以被告曾於電話中表示係調毒品，即謂被告並無利得 ；又不論係一般物品買賣或販毒，出賣人均不會將其利潤告 知買受人，買受人亦不會向出賣人追問利潤額，是證人甲○ ○於本院行交互詰問時雖證稱：「（選任辯護人問：被告丙 ○○有講說他是跟你一起向別人拿毒品會比較便宜才會找你 一起拿毒品，不是為了賺錢才？）我同意這樣子的講法，但 事實經過我不知道，但被告丙○○拿給我的東西是價錢會比 較便宜、重量比較足。」等語（見本院卷第63頁），然其既 非與被告共同出資購買毒品，復對被告拿取毒品之對價或利 潤均不清楚，雖其推測向被告取得之甲基安非他命可能較為 便宜，實亦不足以作為被告僅係單純轉讓毒品之認定。六、又被告於本院前審供明前三次交付甲基安非他命予甲○○之 金額分別為9千元、8、9千元、4 千5百元（亦表明4千5百元 部分未收到）（見本院前審卷第60頁反面）。而甲○○於警 偵訊時則指述前後買約7、8次，有時買半錢，有時買1 錢， 平均1個禮拜1次跑不掉，每次都買1錢，約3.75 公克，價錢 從8千5百元到1萬元之間，總共約買了至少4次，直到96年 2 月間。因時隔已久，確切之次數、金額不敢確定，證人甲○ ○原未預期會遭警獲，是就購買之次數、金額、數額未予詳 實記憶，此原屬事理必然，不能以其證述前後或略見歧異， 或與被告供承略不符，即謂證人指述不實。而經原審法院勘 驗警詢筆錄，甲○○於警詢表示：我所施用之安非他命是向 丙○○購買安非他命1錢重，9千元1錢，最後1次是昨天（96 年2月9日）購買，他先給半錢，欠4千5百元，今天再拿半錢 來，我才要一起給他9 千元。就以上之勘驗結果觀之，被告 係於96年2月9日與甲○○約定販售毒品，惟被告僅先交付半 錢毒品，是尚未收得價金，其再另行設法取得甲基安非他命 欲補足，而遭警查獲，是被告於96年2月9日及10日之犯行， 係基於單一犯意為之，屬1罪，公訴意旨認被告係4次販賣， 尚有誤會，本院參酌被告於本院前審之自白，並採最有利於 被告之認定，認定被告販賣予甲○○共計3次，前2次所得額 分別為9千元、8千元，最後1 次僅交付部分毒品，尚未取得 價金，合計犯罪所得為1萬7千元。
七、綜上所述，被告前揭所辯，均係事後卸責之詞，不足採信。 事證明確，被告上開犯行，均堪以認定。另扣案帳冊中併有 與甲○○無關之「徐」、「賺徐2000」之記載，惟被告所犯 多次販賣毒品罪係數罪併罰關係（理由詳後），被告如併有 販賣毒品予「徐」姓人士，亦非本案起訴範圍，本院無從審 理，附此敘明。
八、新舊法比較：
按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依 中央法規標準法第14條或第20條第2 項準用第14條之規定， 應分別特定其施行日期。是法規制定或前次修正基於特殊因 素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條 文。而法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規 標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經 總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3 日發生效 力。92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定： 「本條例自公布後6 個月施行。」其立法理由謂：「⑴依修 正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員 會每3 個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第 四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整 公布，爰預留6 個月緩衝期，以利處理。⑵依本條例新修正 之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本 條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子 法及相關法規之配合修正」，故該條規定，顯係因應該次修 正之需，始預留適當之緩衝期。98年5 月20日毒品危害防制 條例修正條文時，因未有施行日期之特別規定，自應依一般 原則，自公布日起算至第3 日發生效力，核先敘明。是被告 犯後法律已有變更：
㈠修正前之毒品危害防制條例第4條第2項係規定：「製造、運 輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑， 得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」；修正後之毒品危害防 制條例第4條第2項係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品 者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元 以下罰金。」，經比較修正前、後之規定，可知販賣第二級 毒品罪之法定本刑，就罰金刑部分由修正前之得併科新臺幣 7百萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣1千萬元以下罰金， 自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定有利於被告 。
㈡另修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第4條第1 項至第4 項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項 、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11 條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕 其刑。」修正後毒品危害防制條例第17條第1項、第2項則規 定：「犯第4條至第8條、第10條獲第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第 4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」而 死刑減輕者，為無期徒刑；又無期徒刑減輕者，為20年以下 15年以上有期徒刑；再有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕
其刑至2分之1，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至 3分之2，刑法第64條第2項、第65條第2項、第66條分別定有 明文。是此項減輕其刑之規定，又以修正後毒品危害防制條 例第17條第1項、第2項規定有利於行為人。 ㈢以本件被告所犯販賣第二級毒品罪而言，被告於警詢、偵查 及原審均否認犯罪，而無修正後毒品危害防制條例第17條減 輕其刑規定之適用。是本件適用結果，依刑法第2條第1項之 規定及最高法院決議綜其全部罪刑新舊法比較之結果，修正 後之毒品危害防制條例之規定並無較修正前有利於被告，就 被告所犯上開販賣第二級毒品犯行，仍應適用被告行為時即 修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定處斷。九、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所管 制之第二級毒品，不得非法販賣，是核被告所為，係犯毒品 危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共計3 次， 為3 罪），被告為供販賣而分別持有第二級毒品之低度行為 ，應為其進而販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪 ，其3 次販賣第二級毒品罪犯行犯意各別，應分論併罰。原 審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查㈠ 原審判決事實欄本文記載被告係以1萬5千5百元、9千5 百元 、8千元之代價3次販賣甲基安非他命毒品予甲○○，然判決