臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上易字第810號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 李進建律師
上列上訴人等因被告傷害案件，不服臺灣彰化地方法院99年度易
字第248號中華民國99年4月23日第一審判決(起訴案號：臺灣彰
化地方法院檢察署98年度偵字第10427號)，提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○傷害人之身體，處拘役貳拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、乙○○因懷疑其種植在彰化縣員林鎮○○路2巷33號前土地 (國有財產局所有)上之香蕉樹，遭鄰居丙○○破壞弄斷而心 生不滿，其於民國(下同)98年7月31日上午10時30分左右， 適見丙○○騎乘機車途經上址即彰化縣員林鎮○○路2巷33 號後門處，竟基於普通傷害他人身體之犯意，先佯以欲找丙 ○○商談事情，待丙○○停車後，再持不知情之邱劉献【即 乙○○之大嫂】所有置於上址屋外之木棍1支，朝丙○○身 體處毆打1下，丙○○以左手臂揮擋而遭木棍擊中，因而受 有左前臂擦傷之普通傷害。嗣經邱劉献在屋內聽見屋外吵鬧 聲，並至屋外查看，發現乙○○與丙○○正在爭搶前揭木棍 ，遂上前勸阻乙○○，丙○○方得離開現場。
二、案經丙○○訴由彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進 行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴 訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之 傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項 「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意 思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人 等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作 為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者， 若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之 理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力 ，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許
其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴 至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力 。至默示擬制同意之效力，純因當事人等之消極緘默而為法 律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其效力 恆定，自應容許當事人等於言詞辯論終結前，或第二審及更 審程序中對其證據能力再為爭執追復。本件上訴人即被告( 下稱被告)乙○○之辯護人於本院準備程序時，雖具狀表示 告訴人丙○○於警詢、偵查中所述無證據能力(見本院卷第 47頁)，然查其於原審審判程序時，業已表明：「對檢察官 所提證據方法之證據能力不爭執，同意列為證據」等語(見 原審卷第23頁)，顯已明示同意將該傳聞證據作為證據，並 經原審法院審查其具備適當性之要件，而賦予其證據能力， 即無許當事人事後再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性 、確實性之要求。是被告之辯護人於本院準備程序中再爭執 告訴人丙○○於警詢、偵查中所為陳述之證據能力，即無理 由。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。本件其餘在下列判決理由中所載被 告以外之人於審判外所為陳述經援引為證據者（包括各項書 證），因檢察官與被告、辯護人於本院辯論終結前，對於證 據能力均不爭執，並同意列為本案證據，本院審酌各該證據 作成時之狀態，也認無不法取供之情形，與待證事實具有關 聯性等情況，認為適當，應認得為本案之證據，故亦均有證 據能力。
乙、實體部分：
一、訊據被告乙○○固不否認其與告訴人丙○○於上揭時地，因 前揭細故質問告訴人丙○○，且與告訴人丙○○互相拉扯扣 案木棍之事實等情，惟矢口否認有何普通傷害之犯行，辯稱 ：其僅係大聲質問告訴人丙○○為何破壞弄倒其種植之香蕉
樹，並未持木棍毆打告訴人丙○○，亦未與告訴人丙○○發 生吵架，後來雙方均沈默不語，且離開現場云云。惟查： ①上揭犯罪事實，業據證人即告訴人丙○○分別於警詢中指稱 ：「我是被鄰居乙○○打傷...當天10時30分許我返家要載 小孩去補習，於上述地點乙○○向我招手示意有事要跟我講 ，等我走到他面前他都還沒講話就手持木棍開始打我...我 邊問他為何要打我，邊用手臂去擋木棍，因而我手臂也受傷 。...當時我就對乙○○說你為何要打我，可能他大嫂有聽 見，就從後門出來並將我右手臂拉著怕我對乙○○反擊，我 也沒反抗或反擊動作，只是要他大嫂將我放開我要離開現場 。...乙○○叫我時我就看見他右手已經拿著木棍，我看見 木棍知道是他大嫂平時用來燒熱水攪木炭所用」等語(見偵 查卷第7、9頁)，於偵查中指稱：「當天早上10點多，我騎 機車經過被告嫂嫂家的後門，被告叫住我，我過去問被告有 什麼事，被告就突然持木棍毆打我，我先用左手擋...後來 他的大嫂跑出來拉住我的右手。...當初是被告拿木棍要打 我，我用左手抵抗，因為我是左撇子，後來他大嫂過來拉住 我的右手...被告的大嫂只是一直拉著我，叫被告不要再打 了。」等語(見偵查卷第30、56頁)，於原審審理中具結證述 ：其於警詢、偵查中所述均出於其自由意志所言，與被告發 生爭執及被告打人之經過均如同其在偵訊中所述，案發當時 在場之人只有其與被告2人等語(見原審卷第25頁背面至26頁 )，參酌證人廖凃富美、廖再興於偵查中具結證稱：案發當 時其等有聽到吵架聲，出去看時看到被告與告訴人雙方在大 聲吵架，吵完後就自己離開等語(見偵查卷第35至36頁)，證 人邱劉献於偵查中具結證稱：案發當時其在家裡煮飯，聽外 面有大聲嚷叫聲，其出去看到被告與告訴人雙方手各抓1支 木棍，好像在爭奪那支木棍，其有去勸架等語(見偵查卷第 67頁)，足見被告確有與告訴人丙○○確有發生口角爭執， 並有互相搶奪扣案之木棍等情屬實，則被告若僅係單純與告 訴人發生口角，而未出手持木棍攻擊告訴人，何以其與告訴 人會有互搶木棍之舉動，而被聞聲出來之證人邱劉献所看見 ？再者，告訴人確於案發當日受有左前臂擦傷之普通傷害， 並有員榮綜合醫院98年7月31日診斷證明書1紙(見偵查卷宗 第19頁)在卷可稽，且有木棍1支扣案可資佐證，是被告上開 所辯，核與本案事證不符，不足採信。
②至被告之辯護人雖為被告辯稱：被告右手拇指斷裂且有帕金 森氏症無法出力毆打告訴人丙○○等語，並提出員榮綜合醫 院98年10月14日診斷證明書1紙(見偵查卷第59頁)，然自該 診斷證明書所載，被告僅係患有高血壓性腦病變及陳舊性腦
中風、類巴金森氏症候群、痛風且右側大拇指截肢之情狀， 尚難僅憑該診斷證明書記載內容逕行認定被告無法持木棍毆 打告訴人丙○○之事實屬實；況原審於審理中當庭勘驗被告 雙手結果為被告右手大拇指殘缺，其餘4指正常，被告左手 5指均正常，且被告可以右手握住扣案木棍等情，此有勘驗 筆錄(見原審卷第26頁背面)可參，亦核與證人邱劉献於偵查 中證稱，其至屋外時看見被告與告訴人丙○○雙方互相拉扯 爭奪木棍(見偵查卷第67頁)等語相符，足徵被告手部具有持 棍毆打他人之能力，應可認定，辯護人上開辯解，自無足採 。又證人廖凃富美、廖再興、邱劉献雖均於偵查中證稱：其 等並未看見被告與告訴人丙○○打架過程(見偵查卷第35、 36、67頁)云云，然審酌證人廖凃富美、廖再興、邱劉献均 係於被告與告訴人丙○○發生衝突後，才至屋外查看，衡諸 常情，上揭證人當無法看見被告持棍毆打告訴人丙○○之過 程，從而，證人廖凃富美、廖再興、邱劉献分別於偵訊中所 為之此部分證述內容，尚難為有利於被告事實之認定，附此 敘明。
③綜上所述，本案事證已臻明確，被告於上揭時地，因前開細 故，基於普通傷害他人身體之犯意，持扣案木棍毆打告訴人 丙○○身體，致使告訴人丙○○身體受有左前臂擦傷之普通 傷害之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。 原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查 ，本件並無證據證明告訴人丙○○所受後頸部挫瘀傷之傷害 ，係被告所造成(詳後述)，原審就此部分併予論罪科刑，自 有未洽。公訴人上訴意旨以被告犯後否認犯罪之態度、並未 與告訴人和解、惡性非輕，原判決量刑過輕為由提起上訴， 被告執前詞否認犯罪而提起上訴，雖均無理由；但被告就否 認其有傷害告訴人致後頸部挫瘀傷部分，執此指摘原判決不 當，即有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告 無前科紀錄且平日素行尚稱良好，此有臺灣高等法院被告前 案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各 1份在卷可查，僅因其與告訴人丙○○間存有私人糾紛，不 思尋正當途徑解決，竟憑藉私力，即持木棍毆打擊傷他人身 體，造成被害人受有上揭傷害，其惡性非輕，且迄今仍未與 告訴人丙○○達成民事和解並賠償損失，但告訴人所受傷勢 尚非嚴重等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知 易科罰金之折算標準（按被告行為後，刑法第41條於98年5 月29日修正，並自98年9月1日起施行，然此次修正係針對被 判處6月以下有期徒刑及拘役確定之人，於執行時，本得聲
請易科罰金，而未聲請易科罰金時，得改為聲請易服社會勞 動，此乃檢察官執行時所應處理之事項，非係刑罰法律有變 更，自毋庸為新舊法之比較；又刑法第41條嗣於98年12月30 日復修正，並自99年1月1日施行，惟其中刑法第41條第1項 係為求用語統一，將原「受六個月以下有期徒刑」修正為「 受六月以下有期徒刑」，核僅屬文字之修正，而關於易科罰 金之折算標準與95年7月1日修正施行之條文相同，並未修正 ，亦無新舊法比較之問題，附此敘明）。至扣案木棍1支雖 係被告持以傷害他人身體所用之物，然該木棍係證人邱劉献 所有，並非被告所有之物，業經被告於原審審理中陳述明確 ，核與證人邱劉献於偵訊中證述內容(見偵查卷第67頁)相符 ，亦非違禁物，爰不予宣告沒收。
三、公訴意旨另以：被告乙○○於上開時地，持木棍毆打告訴人 丙○○，致告訴人另受有後頸部挫瘀傷之傷害，因認被告就 此部分尚犯有刑法第277條第1項之傷害犯嫌等語。 ①按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。又告訴人之告訴，係以使 被告受刑事追訴為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調 查其他證據以資審認。且事實之認定，應憑證據，如未能發 現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方 法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直 接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證 據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定(最高 法院52年度臺上字第1300號、40年度臺上字第86號及76年度 臺上字第4986號判例參照)。
②公訴人認被告尚涉有上開傷害罪嫌，係以告訴人之證述及診 斷證明書等為其主要論據。然查，告訴人於本件98年7月31 日案發之前，即曾於98年5月4日22時2分，因遭車輛撞擊致 左頸及肩膀、右下肢疼痛等症狀，至員榮綜合醫院急診；再 於98年5月7日，因7年前跳水受傷致頸背部疼痛至雙手麻痺 等症狀至臺中榮民總醫院求診，此有伍倫醫療社團法人員榮 醫院99年7月26日員榮字第0990311號函、行政院國軍退除役 官兵輔導委員會臺中榮民總醫院99年7月29日中榮醫企字第 0990013003號函所檢送告訴人就診之病歷影本等在卷(見本 院卷第58至69頁、第55至57頁)可查，顯見告訴人之頸背部 於案發之前已有舊傷存在。再者，參酌告訴人於警詢、偵查 及原審所述，被告係佯以欲找告訴人商談事情為由，再持木 棍出手毆打告訴人，已如上述，則在被告出手當時，告訴人 應係與被告面對面，是以，在告訴人與被告面對面之情況(
本件並無證據顯示告訴人當時係背對被告)，告訴人又曾以 左手抵擋，實難以想像被告係以如何之手法能毆擊到告訴人 之後頸部？且觀告訴人除後頸部及左前臂外，並無其他部位 受傷，被告係年邁老人，又何能精準地攻擊告訴人後頸部而 未傷及其他部位？是本院認告訴人關於其後頸部挫瘀傷係遭 被告襲擊後受傷之指訴，要與常理不符，難以採信為真，告 訴人所受之後頸部挫瘀傷之傷害，應係舊傷，而非遭被告毆 打後所造成。此外，本案復查無其他積極之證據足以證明被 告有公訴人所指之此部分犯行，原應為無罪之諭知，惟公訴 人以此部分與被告所犯上開有罪部分有實質上一罪之關係， 在審判上不可分，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 9 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 卓 進 仕
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 雅 菁
中 華 民 國 99 年 9 月 23 日