臺灣高等法院民事判決 99年度重上更㈡字第72號
上 訴 人 辛○○
壬○○
寅○○
丑○○(即游萬福之.
卯○○
子○○
癸○○
丁○○
丙○○
戊○○
辰○○
己○○(即游水龍之.
甲 ○(即呂范煒之.
乙○○(即呂范煒之.
庚○○
共 同
訴訟代理人 許峻銘律師
連銀山律師
被 上訴 人 申○○
午○○
未○○
巳○○
酉○○
共 同
訴訟代理人 吳嘉榮律師
上列當事人間確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國92年6
月30日臺灣板橋地方法院90年度訴更字第9號第一審判決提起上
訴，經最高法院第二次發回更審，本院於99年9月13日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：原審原告游萬福、游水龍於原審判決前死亡，依 序由丑○○、己○○繼承，並聲明承受訴訟及提起上訴，有 繼承系統表、戶籍謄本及訴狀可稽(見更審前本院重上字卷 ㈠第116-119頁、第135-138頁)，應予准許。貳、實體部分：
一、上訴人主張：伊等均為祭祀公業游兆琳（下稱系爭祭祀公業 ）之派下子孫，詎被上訴人竟稱伊等派下分已歸就，否認伊 等之派下權利存在。被上訴人申○○於民國（下同）86年3 月20日向臺北縣中和市公所申報派下員名冊時並以歸就為由 ，將伊等排除於派下員名冊。又依昭和時期之公證人法，被 上訴人所提出之歸就書等不合所稱製作年代之公證規定等情 。爰求為確認伊等對系爭祭祀公業之派下權存在之判決。原 審為上訴人敗訴之判決，於法不合，故提起上訴，並於本院 上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡確認上訴人 對系爭祭祀公業之派下權存在(關於更審前上訴人呂芳欽、 呂傳明、呂傳州、呂傳池、呂傳都、呂芳程、呂理源、呂啟 弘、呂木成、呂芳亭、呂芳信、呂芳進、呂芳忠、呂芳奇、 呂芳銘、呂宥勝、呂林福、呂芳賦、呂致霖、呂塗金、呂芳 留、呂智勝、呂芳益、呂博文請求對於祭祀公業游兆琳之派 下權存在部分，業經更審前本院判決該等上訴人勝訴確定) 。
二、被上訴人則辯以：上訴人先祖已將派下權讓與伊等先祖，脫 離祭祀公業，派下權已因歸就而消滅，該歸就書等雖為私文 書，但年代顯已久遠，法院非不得依經驗法則，判斷其真偽 ，且各該文書蓋有騎縫章，並有日期，其製作方式與其製作 時期之規定相符，又依其製作時期之法規，當時准許公證人 自行設立公證事務所辦理各項業務，並應於事務所中，設置 保管箱以保存各類文書，足認各該文書確為經當時公證人「 石崎皆市郎」完成確定日期付與之私署證書，應確實存在且 有完足之證據力等語，並於本院聲明：上訴駁回。三、經查：㈠上訴人辛○○、寅○○、丑○○、卯○○、壬○○ 之共同先祖游媽進㈡上訴人子○○、癸○○之父游貽旺㈢上 訴人丁○○、丙○○、戊○○、辰○○之共同先祖游春清㈣ 上訴人己○○之先祖游禎迎㈤上訴人甲○、乙○○之父呂范 煒㈥上訴人庚○○之先祖游建英；上開所列上訴人之先祖原 均為系爭祭祀公業派下之事實，被上訴人並不爭執，堪信為 真實。
四、細繹兩造攻防內容，可知本件重要爭點在於： ㈠上訴人之先祖是否已將派下權分別讓與（歸就）被上訴人之 先祖游梯？
㈡若屬實，上開讓與派下權之行為是否有效？游梯是否為祭祀 公業之派下而有就歸就之資格？等節，茲分別論述之。五、關於上訴人之先祖是否已將其派下權分別讓與（歸就）游梯 部分：
(一)被上訴人主張：上訴人已將其派下權讓與被上訴人之先祖游
梯之事實，業據提出日治時期昭和12年10月20日、昭和13年 1月10日、昭和13年9月25日及民國35年10 月間之歸就證書 及領收証4件為證（更審前本院證物外放，依序為附件1至附 件4）；上訴人則否認其為真正。
(二)按私文書經他造否認者，固應由舉證人證明其真正，但如係 遠年舊物，另行舉證實有困難，法院非不得依經驗法則，並 斟酌全辯論意旨，判斷其真偽(最高法院83年度台上字第224 7號、85年度台上字第1837號判決意旨參照)。被上訴人就上 訴人辛○○等之先祖將派下權讓與申○○等5人之先祖游梯 之事實，提出歸就證書、領收証各4件為證（見更審前本院 證物外放，附件1至附件4），惟因附件1至附件3之書證因年 代久遠，文書上之所有相關當事人皆已亡故，被上訴人另行 舉證實有困難，本院自得依經驗法則，斟酌全辯論意旨，據 以判斷上開文書之真偽。
(三)被上訴人提出之歸就證書、領收証原本，紙質相當老舊，依 其現狀外觀堪認為長年久遠之物，業經原審勘驗屬實，以肉 眼觀之應非臨訟偽造之物(見原審訴更字卷㈡第8、123頁)。 又附件1至附件3之歸就證書及領收証，經更審前本院函詢臺 灣臺北地方法院檔案室內未留存各該文件檔案，雖據臺灣臺 北地方法院93年2月12日北院0930100347號函覆在卷（見更 審前本院重上字卷㈡第23頁），惟斟酌日據時期之文件已時 間久遠，當時有無保存，及於臺灣光復時是否均移交與臺灣 臺北地方法院保管留存，縱於臺灣光復時有移交保管，數十 年來有無滅失，是否因逾保管期限而銷燬等，均不無疑問。 是臺灣臺北地方法院檔案室保管之文件中縱無上開歸就證書 及領收証，尚不得因此遽認上開文書為偽造，本院仍應斟酌 其他證據綜合判斷之。
(四)經觀諸附件1至附件3之歸就證書及領收証號：附件1之歸就 證書：其上有昭和14年4月8日公證人石崎皆市郎役場之圓戳 印文，頁首並有「登簿第四壹九四號」之註記；領收証上貼 有印花。附件2之歸就證書：其上有昭和14年4月8日公證人 石崎皆市郎役場之圓戮印文，頁首有「登簿第四壹九０號」 之註記；領收証上貼有印花；附件3之歸就證書：其上有昭 和14年4月8日公證人石崎皆市郎役場之圓戳印文，頁首有「 登簿第四壹九參號」之註記；領收証上亦貼有印花。本件上 訴人雖指摘：上開歸就証書無公証意旨之文字，亦無當事人 簽蓋立會之程序，臺灣臺北地方法院又查無檔案，未添附公 証或認証文書，公証印戳日期又與歸就書訂立日期相距1年 以上，足認上開歸就証書有瑕疵而非真正等節，並提出股份 權讓渡公正證書謄本為憑。惟查附件1至3歸就證書上之「石
崎皆市郎」確為臺灣臺北地方法院所屬之公證人，有經更審 前本院查詢為真正之昭和15年1月27日之股份權讓渡公正證 書在卷（見更審前本院重上字卷證物外放，附件5）及臺灣 臺北地方法院93年2月12日函覆足憑（見更審前本院重上字 卷㈡第23頁）；而石崎皆市郎已於歸就證書上表明公證人身 分，且歸就證書均貼有印花、編列登簿號碼，與現今法院公 證之作業程序相仿。至於上訴人提出之股份權讓渡公正証書 謄本，屬日據時期公證人行使職權依當時法定程序所制作之 公文書，與前開歸就書係私文書顯然有別，二者不同，上訴 人未舉出積極證據證明於日據時期私文書送請法院公證應具 備之形式，自難以其欠缺公文書之形式進而推測前開歸就書 為偽造。雖上開附件1至附件3之歸就證書簽訂時間有先後之 別，但事後統一送往法院公證處辦理類似今日之認證手續， 於情理上尚無不合。又派下權讓與之行為，並非以公證為必 要，上訴人主張上開3件歸就證書上所蓋用之役場印文，僅 為辦公處所之印章，惟上開公證人石崎皆市郎隸屬臺灣臺北 地方法院，其蓋用辦公室之章，應認已足表明臺灣臺北地方 法院之公證事務。況查日據時期日本政府為規範登記所及公 證人辦理確定日期附與之程序，於明治31年7月8日以司法（ 省令）第7號令頒布「確定日期簿與刻有確定日期章製作方 式」規定：確定日期章之圖形格式為『圓型戳章』，規格為 外圓徑1吋、內圓徑6分，並標示確定日期印章之「全印」及 「割印」等樣式（見更審前本院重上更一卷㈠第64、65頁） 。另日據時期日本政府為規範公證人具體執行公證及認證事 務，於昭和2年7月7日以臺灣總督府令第43號頒布「公證人 法施行規則」第8條規定：公證人之職章，為方6分，雕刻公 證人某某之字樣，則公證人就確定日期之附與，公證人所蓋 者為附有日期之圓型戳章，而認證係由公證人在認證書上蓋 上未附有日期之方形章，兩者似有不同。另觀之卷附系爭日 據時期昭和12年、13年間所製作之3份歸就證書及領收證， 除貼有日據時期印花及首頁登簿編號外，每頁及其騎縫，均 蓋上附有日期之「公證人石崎皆市郎役場」圓戳印文之規格 ，經與上開「確定日期簿與刻有確定日期章製作方式」第1 條所定，確定日期章之圖形格式互核，大致相符。另卷附之 日據時期「臺南地方法院－嘉義支部」確定日附簿之「圓型 戳章」之規格型式亦與系爭歸就證書相同；且石崎皆市郎確 於日據時期登記為公證人，並有昭和12年版臺灣臺北市民住 所錄可稽（見更審前本院重上字卷㈡第41頁、重上更一字卷 ㈠第69頁），再參以該歸就證書、領收證原本經事實審法院 勘驗結果，認「紙質老舊，顯係長年久遠之物」、「三份歸
就證書紙張均泛黃，其上所蓋印章印泥有暈開痕跡」(見原 審訴更字卷㈡第8、123頁、更審前本院重上更一卷㈡第4頁 ），及上訴人所屬股別於歸就後即未再分取公業租金情事， 從而被上訴人抗辯日據時期歸就證書及領收證與卷附日據時 期「民法施行法」第5條第2款、第6條及「確定日期簿與刻 有確定日期章製作方式」第1條規定確定日期附與之要件， 完全相符，依日據時期「民法施行法」第4條、第5條第2款 規定，系爭日據時期歸就證書及領收證，確實存在等語，即 非無據。是上訴人指摘前開歸就書係偽造云云，尚不足採。(五)再審酌上開附件1至附件3之歸就證書內容所載人名及土地標 示持分等項，上訴人均未爭執與真實不符，僅指摘：其中附 件2（昭和13年1月10日所立）之歸就證書上所載「游禎貞」 應為「游阿稱」，親權人「游林氏英」應為「游林阿英」云 云。惟按私文書經法院或公證人之認證或公證者，因公證係 就請求人請求公證之法律行為或有關私權之事實賦予公證力 ，證明該項法律行為之作成或該項事實之存在，故經公證或 認證之法律行為或有關私權之事實，除有反證外，應認其存 在(最高法院71年度台上字第3094號、86年度台上字第2142 號判決意旨參照)。經查訴外人游兆益之繼承人本應為「游 阿稱」，親權人為游林氏英，固與上訴人提出之資料有不符 之處，但此份歸就證書究竟出於手寫，難免偶有誤繕，且游 阿稱有無別名亦難考究；而古早時代多有女子在家時名為阿 者，惟嫁作人婦冠上夫姓者，則稱之為氏之習慣，實際上僅 係稱呼之變更。故上訴人僅以附件2歸就證書上所載「游禎 貞」應係「游阿稱」，另所載親權人「游林氏英」應為「游 林阿英」，縱認上訴人主張屬實，其據以否認全部文書之真 正，尚嫌過苛。至於附件2歸就證書上記載：「至明治參拾 貳年土地調查之際申告公業主游兆琳管理人游禎迎、游兆欽 、游學禮、游兆石外數名之名義輪流收租：：：」等語，其 曰明治32年應指系爭祭祀公業申告之時間，至游禎迎等4人 應係日後推選之管理人（即斷句為：「至明治參拾貳年土地 調查之際申告公業主游兆琳，管理人游禎迎、游兆欽、游學 禮、游兆石外數名之名義輪流收租：：：」），應無上訴人 指摘之年代錯亂情形，是上訴人依土地登記謄本之記載，游 禎迎等4人均自大正8年8月12日起始為管理人，距明治32年 長達二十餘年，可見上開歸就證書不實云云，亦不足以採認 。
(六)再查附件4之35年10月之歸就證書，業經證人游江春霞到庭 證述：「約於35年10月間在以前枋寮街60號舊家看到的，因 為游永團股派下的5兄弟─游邁（按應為媽之誤）進、游弘
（按應為紅之誤）塗、游阿用、游阿才、游春清要賣系爭祭 祀公業的游樂中股給游梯，現場由游文啟交付五千元予見證 人游有用，現場買賣雙方都在場簽名蓋印，其後游永團股及 其派下的人都沒有再來收租，一直到現在」等情綦詳（見更 審前本院重上字卷㈡第135頁）。上訴人以證人為被上訴人 之母而質疑其證言之可信度，惟斟酌上開證人對簽約之時、 地、人物細節均能詳述；另參酌被上訴人之先祖游梯自日治 時期大正8年間起，即向系爭祭祀公業全體派下承租贌耕土 地，而上開歸就證書簽立後，派下權之出賣人及其後代即上 訴人辛○○、寅○○、丑○○、卯○○、壬○○、子○○、 癸○○、丁○○、丙○○、戊○○、辰○○等11人（下稱辛 ○○等11人），不再有按值年份向游梯及其長子游文啟、甚 且被上訴人收取贌耕佃租之情，業據被上訴人提出系爭公業 向游梯收取租金之收租明細表、領收證及收據多紙可參（見 原審訴更字卷㈡第132至323頁）。上訴人辛○○等11人雖辯 稱：收租係由各股管理人經管，渠等先祖未擔任管理人，自 無權收取租谷，不得以渠等先祖未收租谷，據以推測前開歸 就書為真正云云，但查上訴人之先祖縱未任管理人，惟系爭 公業於設立後分為8大股管理，全體共有人分屬8大股內，依 股分實際均有分配系爭公業之收益（詳後開六、㈢所述）， 則上訴人之先祖應仍有收受分配租谷利益之證明，方屬合理 ；再參以被上訴人提出、業經本院查詢為真正之日據時期五 份民事判決（見更審前本院重上字卷證物外放，附件5至9） ，其中均無上訴人所屬股別之管理人出名請求被上訴人之先 祖游梯或其長子游文啟給付租金之訴訟事件。綜合上情，應 認證人游江春霞證述之情應可採信。上訴人辛○○等11人另 指摘：此份歸就證書並無記載受讓人，可見歸就之意思表示 未合致；又當時為35年間，此份歸就證書及領收據之底頁均 遺失，且當時已光復，應適用民法第828條規定，讓與派下 權之人未經其他派下全體之同意，讓與無效等節，惟查附件 4之歸就證書經本院綜合斟酌證人游江春霞之證言、及斟酌 上訴人未提出其後向被上訴人之先祖或被上訴人收取佃租或 行使派下權利事實之情況證據，因認被上訴人之所述較為可 採，而認定附件4之歸就證書應為真正。該歸就證書現存頁 數所載內容已足證明派下權讓與之事實，而此份歸就證書始 終由被上訴人持有，則持有者為受讓人，亦與社會一般常情 相符。又系爭祭祀公業之土地原由游、呂、林3姓子孫所共 有，在日據時代明治31年公布臺灣土地調查規則欲查定土地 後，因3姓之共有人眾多，為免揭示手續煩雜及避免課稅， 乃共同推舉游石吉等11人出名，以死者游兆琳1人名義申報
成立系爭公業；並自光緒8年起將全部共有人分為8大股，由 每股輪流收取輪值年度之租金部分，惟其他共有人則仍附屬 於8大股份之下，並依所屬股別按持分之比例分配收益，是 各共有人係按其一定之持分比例加入系爭公業（詳參後開六 、㈣所述），亦即系爭公業乃「合約字」之性質，有別於傳 統嚴格意義以祭祀為目的之祭祀公業，揆其實質，各派下就 公業之土地係按一定持分比例保持共有，而為分別共有之型 態，則依民法第819條規定，系爭公業之各派下得自由處分 其就系爭公業土地之應有部分，故上訴人辛○○等11人之先 祖游媽進、游貽旺、游春清於35年10月間將系爭公業之派下 權讓與游梯，與民法規定並無相悖之情。故上訴人上開指摘 ，並無可取。
(七)上訴人雖以：被上訴人午○○前於74年11月28日曾向臺北縣 中和市公所申報系爭祭祀公業之派下員名冊，其當時提出之 派下系統表，其上所載之歸就受讓人為游文啟（即游梯之長 子），並非游梯，據以主張被上訴人提出以游梯為受讓人之 歸就證書均係偽造云云。惟查：被上訴人午○○於74年初次 申報清理系爭公業祀產所附繼承系統表記載派下權歸就人雖 記載為游文啟，惟因與卷附歸就証書記載不符而遭主管機關 駁回，嗣再由被上訴人申○○會整資料，依據相同資料重行 提出申報，並就其與被上訴人午○○檢附之相同文件加以修 改記載，足見被上訴人先前之記載顯然錯誤。被上訴人午○ ○與申○○為兄弟，2人均為游梯及游文啟之後代子孫，被 上訴人午○○申報時提出之派下系統表雖記載游文啟為派下 權之受讓人，惟並未提出游文啟受讓派下權之歸就證書，迨 被上訴人申○○嗣後再為申報時始提出歸就證書，業經原審 法院調卷查明，則被上訴人午○○所辯：當時鑑於游文啟乃 游梯長子，依法繼承游梯一切權利，始逕列游文啟為派下權 受讓人一節，堪可採信。否則，被上訴人午○○、申○○兄 弟若有意偽造不實書證，先後向主管機關申報時，儘可提出 同一受讓人之派下系統表，始無啟人疑竇之處！是尚難以此 憑認上開歸就證書為偽造。
(八)上訴人復以：依臺北縣中和市公所82年8月14日82北縣中民 字第3641號函，可知被上訴人申○○向主管機關申報時，曾 提出日治時期昭和4年11月26日游文啟受讓林鶴壽派下權之 歸就證書，如該件歸就證書與上開以游梯為受讓人之歸就證 書均為真正者，則游梯及游文啟父子於昭和4年及12、13年 間同為系爭祭祀公業之派下，有違父在子不列之慣習云云。 縱令為真，要僅係游文啟於游梯在世時不具派下資格，游文 啟於昭和4年間得否有效受讓林鶴壽派下權之疑義，尚無從
以此此否定上開歸就證書之真正。
(九)承上開說明，足認被上訴人提出之附件1至附件4之歸就證書 及領收証形式上均為真正，上開歸就證書及領收証既經公證 ，則其內所載內容參照民事訴訟法第358條第1項規定，推定 為真正，足堪認定上訴人辛○○等14人及庚○○之先祖：游 媽進、游貽旺、游春清、游禎迎、呂范煒、游建英6人已將 系爭祭祀公業之派下權讓與被上訴人申○○等5人之先祖游 梯之事實。
六、關於上開讓與派下權之行為是否有效？被上訴人之先祖游梯 是否為祭祀公業之派下而有歸就之資格？
(一)本件上訴人主張：祭祀公業屬派下全體公同共有祀產之總稱 ，應以祭祀公業之設立人及其男系繼承人始有派下權，享祀 人僅係公業所祭祀之祖先，非公業財產之所有人，故非公業 創設人或享有該創設人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔 ，亦無派下權可言，被上訴人之先祖游賢生非祭祀公業游兆 琳之創設人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言。被上訴 人則以：祭祀公業屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱， 其財產應為祭祀公業派下員全體公同共有（最高法院39年台 上字第364號判例、60年台上字第2339號、70年台上字第222 號判決），系爭公業經原始創設人設立後，其財產即應屬全 體創設人及其後裔子孫所公同共有，伊祖先游梯為系爭公業 創設人之一游賢生之後裔子孫，應享有派下權等語。(二)按祭祀公業係以祭祀祖先為目的，而設立之獨立財產，須有 設立人、享祀人及獨立財產之存在，設立人及其子孫為派下 ，祭祀公業之享祀人多數為設立人自己之祖先，但亦有例外 係以祭祀無繼嗣人之死者為其目的，由非其子孫之人抽出自 己之財產所設立，因享祀人無子孫，而以設立人之子孫為祭 祀公業之派下（見臺灣民事習慣調查報告第711、712頁）。 又祭祀公業如係分割家產時抽出一部分而設立者，稱為「鬮 分字的公業」；如係由早已分財異居之子孫各自提供私人財 產而設立者，須作成「合約字」，由捐資人連署，稱為「合 約字的公業」，因其捐資人之範圍及決定派下之方法不同， 又可分為⒈由享祀人之直接房平均醵資設立者，此種情形與 前開「鬮分字的公業」相似。⒉特定股份總數而不特定設立 人者，依此方法設立者，因自始即預定其股份總數，每一設 立人醵出之金額可能不同，故每一派下之股份亦不均等，因 其參加與否，任由各子孫自由決定，故縱令同屬享祀人之子 孫，有派下與非派下之差別，採取此設立方法者，不以子輩 或孫輩為限，實例上，有由享祀人之遠親，甚至有非血族之 同姓人參加設立者。台灣慣習上稱「鬮分字的公業」與「合
約字的公業中之第⒈類」為狹義的祭祀公業，稱合約字的公 業中第⒉類為「祖公會」。祖公會與前述狹義之祭祀公業之 區別在於：㈠會員權內容：祭祀公業之會員權稱為派下權， 祖公會之會員權稱為股份權；派下權因於設立當時由享祀者 直接分出各房平均出資，故以房份為標準而定之，係不確定 、潛在的應有部分。反之，股份權則係自始已屬確定之股份 。㈡在享祀者及設立者性質上之差異：祭祀公業同血緣，同 族親之意識度頗為濃厚；祖公會則同血緣之意識較稀薄，或 只基於同姓意識，即僅為同宗族而已；因此祭祀公業之系統 比較明確，得以房份算定派下權；在祖公會，有時完全不能 証明係屬同族關係，而僅由股份名義人之股份以一定比例表 示之，其身分關係多不甚明確，甚至完全不明暸（見臺灣民 事習慣調查報告第760至763頁）。
(三)查系爭祭祀公業游兆琳名下土地，係由游、呂、林三姓於前 清乾隆年間所購置，初為三姓後代共有之事實，為兩造所不 爭，堪信為真。茲就系爭祭祀公業之設立歷程，探討如下： ⒈被上訴人申○○申報案所附系爭公業沿革內記載：「祭祀公 業游兆琳（下稱本公業），緣於前清乾隆年間，由游氏渡台 先祖游兆琳及林姓、呂姓共十五人‧‧‧集資向案外人黃家 購買‧‧‧為管理之方便，遂於前清光緒8年11月間分成八 大股輪流管理即股公號游華瑞，股公號游永記，股公號游三 合，股公號游樂淡，股公號游餘記，股公號林本源，股公號 呂慶雲及股公號呂三合，：：：，迨日治時期明31年律令第 10號頒布「台灣土地調查規則」之次年即由八大股各股後代 代表共同創設祭祀公業游兆琳登記，降至日治時期明治38年 5月25日再由八大股後代共同依台灣總督府律令第3號及第4 四號頒布「台灣土地調查規則」申請登記‧‧‧」等情（見 原審訴更字卷㈠第154頁），雖為上訴人所否認。 ⒉惟本院綜合參酌：
⑴被上訴人提出、經更審前本院函臺灣臺北地方法院查詢為真 正之日據時代臺灣臺北地方法院大正14年民第1902號判決及 譯文（見更審前本院重上字卷證物外放，附件8），該案係 系爭公業之管理人游兆欽、游學禮請求該案被告游梯給付出 租土地租穀代金案件，事實及理由中認定：「‧‧‧而當事 者間之爭議係前述公業管理人由18名分成8股，而各股管理 人每年由被告直接收租租耕代金270石之中的16石2斗5升， 當祭祀值年時收租140石，原告等係8股中1股之管理人，大 正14年度係祭祀值年度，依據證人呂樟樹、呂炳星之各證詞 已明白可證」等語。
⑵被上訴人提出、經更審前本院函臺灣臺北地方法院查詢為真
正之日據時代高等法院覆審部大正15年扣民字第665號民事 判決及譯文（見更審前本院重上字卷證物外放，附件9）， 該案係系爭公業之管理人游兆欽、游學禮請求該案被告游梯 給付租賃代金稻榖案件，理由認定：「‧‧‧本件土地係在 土地調查以前為游姓呂姓及林姓所共有，但在土地調查時成 為右三姓之共有者所共同，如新甲十號原証之二檢送理由書 ，係以死者游兆琳一人名義申報，並以業主游兆琳做為管理 人，認定其查定，因此右查定係做為祭祀公業之查定已十分 明白，並接受游姓呂姓林姓者所共同而以死者游兆琳名義查 定。至於認為做為死者游兆琳之單業屬於其子孫所共有，由 於在普通之情形得以認定所謂死者名義之查定，即該查定係 儘量查定確定從前之共有關係，只是為了避免揭示眾多之共 有者之煩雜，所以認定僅以死者游兆琳做為業主名義人‧‧ ‧」等語。
⑶被上訴人提出、經更審前本院函臺灣臺北地方法院查詢為真 正之日據時期高等法院上部昭和3年合民第216號民事判決及 譯文（見更審前本院重上字卷證物外放，附件13），該案係 系爭公業之管理人呂炳星請求該案被告游梯給付租賃費之案 件，事實欄中記載：「‧‧‧原告代理人所持之理由為另紙 目錄記載之14筆土地都是在乾隆年間由已亡故訴訟外人游兆 琳等另15人向訴訟外人黃家購買之土地，屬游姓呂姓及林姓 人士的共有土地，並自光緒8年11月以後將共有人分成8股， 每1股持分定為27萬分之3750，每1股指定1管理人，規定由 各股按年輪流收租。同時為應付土地調查，避免以多數共有 人申報為業主之煩雜，共推游兆琳以業主名義擔任單獨代表 人，經由申告後評定並確定其代表資格‧‧‧」等語。 ⑷被上訴人提出、經更審前本院函臺灣臺北地方法院查詢為真 正之日據時期高等法院覆審部昭和3年6月5日民事判決及譯 文（見更審前本院重上字卷證物外放，附件10），該案係系 爭公業之管理人游兆欽、游學禮請求該案被告游梯給付出租 土地代金之案件，判決理由認定：「‧‧‧判示㈠本訴訟土 地係分成8股，依據15名管理人所管理，土地之租榖年穀台 斗2百70石之中140石，係每年在8股中而剩餘130石係每年8 股中各自收租16石2斗5升㈡其收租方法係各股之管理人由佃 農直接收租，但游道係擁有收取全部租穀權限，並且右收租 方法係足以認定數十年慣行之事」、「‧‧‧原判決係以上 訴人（按指游梯）為游兆琳之子孫，所以判示應知悉有關數 十年來慣行之收租方法，對租賃本件土地之被上訴人，以事 實認定承認其直接已繳納租穀，而該承認由契約當初即已存 在，所以審理判決文上如其所論」等語。
⑸被上訴人提出、經本院函台北地方法院查詢為真正之日據時 期臺灣臺北地方法院昭和4年合民第33號民事判決及譯文（ 見更審前本院重上字卷證物外放，附件11），該件乃系爭公 業之管理人游兆欽、游垂河、林鶴壽、呂潮柿為原告請求該 案被告游梯給付租金之案件，於事實欄中記載：「原告代理 人要求被告支付‧‧‧上項請求之原因在於附紙目錄記載之 土地，本為亡故案外人游兆琳等另15人在乾隆年間向案外人 黃家購買者，為游姓呂姓及林姓等人所共有，而且自光緒8 年11月起共有人將該土地分為8股，規定每1股持分27萬分之 3750，每1股指定管理人，由每1股輪流收取輪值年度之租金 。再即為避免以多數共有人申告為業主之煩雜，相舉前記游 兆琳一人申告為業主代表，取得核定，茲將股名、各股分屬 之共有人數、管理人姓名及各股之輪值，列表如左‧‧‧再 則被告（按指游梯）屬於游華瑞股，本向其管理人游道等另 1名以年租稻穀官斗62石取得本案土地永佃權‧‧‧原告游 兆欽取得前記游樂淡股管理人游學禮之承諾，代表該股向被 告要求清償拖欠之應付稻穀或其換算為現款之租金，要求歸 還土地」，理由欄認定：「雖然本訴訟之土地屬於案外人游 兆琳所有，實情即為原被告外更由三百餘人所共有，諸如被 告以年租稻穀官斗62石向案外人游道租用該土地取得永佃權 ，原告游兆欽取得其所屬股管理人游學禮之承認單獨代表該 股提起本訴訟，這些事實在當事者間並無爭論‧‧‧」等語 。
⑹另上訴人提出之日治時期大正元年9月3日臺灣臺北地方法院 558號民事判決（見原審訴更字卷㈤第107至112頁），雖臺 灣臺北地方法院檔案室查無該判決之保留，固有該院93年2 月12日函覆在卷（見更審前本院重上字卷㈡第23頁），惟該 判決之判官（法官）為安井勝次，依明治40年之臺灣總督府 文官職員錄所載：安井勝次為台北地方法院院長兼法官，有 該職員錄可稽（見更審前本院重上字卷證物外放，被上證6 ），堪認該判決應為真正。斟酌判決內記載該案被告呂炳星 、呂潮沛及林鶴壽（均為系爭祭祀公業之創始人）之答辯理 由如下：「‧‧‧與本案有關的爭地原來是在乾隆年間由游 兆琳及另外15名向黃家購入池沼地‧‧‧，業主亦含括林姓 、呂姓。嗣後到了光緒8年，前記游兆琳及另外15人的子孫 又與權利承諾者林本源、游餘記、游永記、呂三合、游樂淡 、呂慶雲、游三合、游華瑞等八大股簽訂合約，將土地劃分 成22份成為共有地，但仍分為8股管理，之後到了明治32年 實施土地調查，部分共有人恐懼被課予重稅競相出讓所有權 ，乃有互為轉讓併購之事，但共有人人數仍多，遂再商議共
同推舉占最大股份之游石吉、游阿居、游垂謙、林鶴壽、游 阿獅、游永團、游禎富、呂炳星、呂樹勛、游石秀、游垂登 等11人出名將原游兆琳等人之私業變更設立祭祀公業游兆琳 ，並登記為第1任管理人，其他共有人仍分8股各附屬於各派 下之股內，不列入公業之派下，以避免召集管理分配之困難 ，分配收益時，由各股派下依股份分配後，再由各股首人負 責內部之分配‧‧‧」等語，核與上開⑶至⑸判決內揭櫫之 系爭公業之沿革相同，應堪採信。
⒊依上開多份日據時期之判決記載，輔參酌日據時代，臺灣私 有土地之所有權應依明治31年7月17日發布，同年8月1日施 行之律令第14號「臺灣土地調查規則」及明治43年10月20日 發布的律令第7號「臺灣林野調查規則」等之查定或裁決而 確定，故有關「土地查定」之制度及「查定」之用語，係始 於明治31年發布臺灣土地調查規則之時等情，可知：系爭公 業之祀產土地係由游、呂、林三姓子孫所共有，在日據時代 明治31公布臺灣土地調查規則欲查定土地後，因三姓之共有 人眾多，為免揭示手續煩雜及避免課稅，乃共同推舉游石吉 等11人出名，以死者游兆琳1人名義申報祭祀公業；並自光 緒8年起將全部共有人分為8大股，由每股輪流收取輪值年度 之租金部分，惟其他共有人則仍附屬於8大股份之下，並依 所屬股別按持分比例分配收益，據此洵難認其他未出名之共 有人有拋棄其權利而脫離共有之意，亦即各共有人仍按一定 之持分比例加入系爭公業。易言之，為管理之便宜而將各共 有人歸屬於8大股（呂三合、呂慶雲、游華瑞、游永記、游 三合、游樂淡、林本源、游餘記）之下，並按每1股持分之 比例分配利益，由此可見：系爭公業之設立顯與前述嚴格以 祭祀為目的之祭祀公業有別，在會員權方面，係以自始已確 定之股份作為準據，其在享祀者及設立者面，因有三不同姓 氏人之合併，同血緣之意識稀薄，身分關係不明確，故就各 派下之權利係以股份名義人之股份以一定比例表示之，則系 爭祭祀公業之性質較接近於祖公會之性質。從上開系爭公業 於申報設立時，土地之全體共有人雖未全部出名擔任設立人 ，惟實際上均仍按一定之比例享受公業土地之收益，並將公 業之財產按股份比例管理收益等情觀之，足認系爭公業之土 地係由游、林、呂三姓之共有人共同出資購買，其後再加以 整併據以創設系爭祭祀公業，是所有共有人應均為派下，而 被上訴人申○○等五人之先祖游梯為系爭公業土地之共有人 之一，列屬於8大股中之「游華瑞」股下，被上訴人游祥園 等5人之先祖游兆欽為系爭公業土地之共有人之一，列屬於 8大股中之「游樂淡」股下。上訴人主張：系爭公業係由游
石吉等11人創設，傳統之祭祀公業，僅有設立人之繼承人為 派下云云，核與上述日據時期民事判決記載系爭公業創設之 初旨及多年慣習均有不符，自不可採。
(四)上訴人雖主張：明治31年政府實施台灣土地調查規則後，全 體共有人共同推舉游石吉等11人，將原游兆琳名義共有之私 業，變更設立祭祀公業游兆琳，並登記為管理人，其他共有 人甘願依附於各股之內，不列名派下，亦不負擔公業之義務 ，自不具備派下資格，至多僅為隱名之共有人，應無公業之 派下權，被上訴人之先游梯及游兆欽即令為隱名共有人，亦 無派下權可言云云。惟查：
⒈上訴人提出之明治38年6月8日派下証明書，譯本固載述：「 ‧‧‧右列土地原係游、呂、林三姓祖先於前清時代共同購 置開墾的，至明治31、2年間因整併讓與最後由游石吉等11 人取得權利後設立祭祀公業游兆琳‧‧‧」等語（見原審卷 ㈢第40頁），惟行政機關核發之派下証明書，僅為行政機關 提供登記機關之參考資料，如有遺漏，其有利害關係之派下 仍得循民事訴訟途徑謀求救濟（臺灣民事習慣調查報告第79 3頁），故內政部「祭祀公業土地清理要點」第8條：「民政 機關（單位）核發之派下全員証明書內應載明：「祭祀公業 ○○○派下計有○○○等○○人，經公告期滿，無人提出異