臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第158號
上 訴 人
即被上訴人 祭祀公業藍元成
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 黃斐旻律師
陳宜鴻律師
上 訴 人 己○○
乙○○原名藍忠順.
共 同
訴訟代理人 許峻銘律師
被上訴人 戊○○
丁○○
丙○○
上列當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人祭祀公業藍元
成、己○○、乙○○對於中華民國98年12月31日台灣士林地方法
院98年度重訴字第143號第一審判決提起上訴，本院於99年8月31
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人祭祀公業藍元成下開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，確認被上訴人戊○○、丁○○、丙○○對於上訴人祭祀公業藍元成之派下權不存在。
上訴人己○○、乙○○之上訴駁回。
關於上訴人祭祀公業藍元成上訴部分，第一、二審訴訟費用由被上訴人戊○○、丁○○、丙○○負擔；關於上訴人己○○、乙○○上訴部分，第二審訴訟費用由上訴人己○○、乙○○負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被上訴人戊○○、丁○○、丙○○（以下合稱戊○○等 3人，單指1人時，則逕稱其名）經合法通知，無正當理由， 未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款 情形，爰依上訴人祭祀公業藍元成（以下稱祭祀公業藍元成 ）之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第 一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴 訟法第447條第1項第3款定有明文。經查： ㈠本件上訴人己○○、乙○○（原名藍忠順，以下合稱己○ ○等2人，單指1人時、則逕稱其名）於提起上訴後之民國 （下同，惟因本件兩造主張之部分事實係發生於日據時代 ，為求明確，必要時於其後加註日據時代之年別）99年2
月11日本件繫屬本院後，始提出己○○等2人之祖母藍樣 雖於27年（即昭和13年）4月20日與訴外人藍乞終止收養 關係，由訴外人謝金王收養，但嗣後即與謝金王之次子即 訴外人曹永火結婚，故藍樣實際上是再嫁，只是暫申報為 養女而已，與謝金王並不成立民法上之收養關係，藍樣仍 為藍乞之養女；且縱認藍樣經謝金王收養，但因藍樣而後 另與謝金王之子即曹永火結婚，藍樣自應先行終止與謝金 王之收養關係，因而居於第一養親地位之藍乞即回復親權 （收養關係之回復），則藍樣又回復為藍乞之養女，藍樣 之子即己○○等2人之被繼承人藍春來同時回復為藍乞養 孫之抗辯（見本院卷第20頁至第22頁書狀）。因己○○等 2人上開抗辯，屬其等於第一審抗辯藍樣與藍乞終止收養 關係後，雖為謝金王所收養，但其後藍樣與謝金王之子曹 永火結婚，故藍樣與謝金王發生終止收養關係效果乙節， 加以補充，經核與民事訴訟法第447條第1項第3款之規定 相符，應予准許。
㈡另祭祀公業藍元成雖於本院審理時，聲請本院向基隆港務 局函查金山丸號之沈沒時間；向台北市內湖區戶政事務所 （下稱內湖區戶政事務所）函查關於訴外人藍新法之戶籍 謄本記載內容與基隆市仁愛區戶政事務所（下稱仁愛區戶 政事務所）記載內容不符之原因，以及函請仁愛區戶政事 務所檢送訴外人黃子鹿之歷年全戶戶籍謄本等節（見本院 卷第139頁至第142頁）。因係對其於第一審主張藍新法已 於13年5月9日因金山丸號沈沒而行蹤不明甚至死亡乙節， 加以補充，經核與民事訴訟法第447條第1項第3款之規定 相符，亦應予准許。
三、本件己○○等2人於原審審理時，曾抗辯訴外人藍乞與藍樣 終止收養關係後，藍乞重新與藍樣之子藍春來成立收養關係 ，以及其等因祭祀公業藍元成其餘派下員之同意，而取得祭 祀公業藍元成派下員資格等節，經原審判決書加以論述後， 認其等前開抗辯，尚非可採（見原審判決書第5頁至第8頁） 。嗣其等於本院審理時，表示藍春來與藍乞間為養孫關係， 故藍春來與藍乞間不可能成立收養關係，因此就前所抗辯之 「訴外人藍乞與藍樣終止收養關係後，藍乞重新與藍樣之子 藍春來成立收養關係」乙節，不再抗辯等語；另就「己○○ 、乙○○因祭祀公業藍元成其餘派下員之同意，而取得祭祀 公業藍元成派下員資格」乙節，亦不再抗辯等語（見本院卷 第120頁反面、第206頁筆錄；於第253頁至第257頁書狀亦未 再將上開抗辯列入爭點中），故本院就己○○等2人上開之 抗辯，即毋庸再予審究。
貳、實體方面：
一、祭祀公業藍元成主張：
㈠己○○、乙○○之父親為藍春來，祖母為藍樣。藍樣雖於 民國9年（即大正9年）11月17日，為伊之派下員藍乞收養 ，並於21年（即昭和7年）與訴外人辜賀結婚（為招贅） ，且於同年4月2日生下藍春來，惟因辜賀於26年死亡，藍 樣遂於27年（即昭和13年）4月20日自藍乞戶內出養並除 戶，而由謝金王收養，並改名謝樣，因而終止與藍乞之收 養關係，則藍樣之子藍春來，亦因於藍樣出養至謝家而成 為謝家子孫。嗣藍乞於43年1月11日死亡，因藍春來非藍 家子孫，自無從繼承藍乞之派下權，至於藍春來之子己○ ○、乙○○，自亦非伊之派下員。另因藍樣與藍乞係於27 年4月20日終止收養關係，並無轉收養之情形，從而，縱 然日後藍樣與謝金王間終止收養關係，惟藍樣與藍乞間之 收養關係亦無從回復。
㈡另戊○○之父親為藍文貴，丁○○、丙○○之父親為藍文 卿，祖母均為藍劉金枝，而藍劉金枝雖為伊派下員藍新法 之配偶。惟藍新法早於13年（即大正13年）5月9日因金山 丸號沈沒而行蹤不明，可能於金山丸號沈沒時即已死亡， 與藍劉金枝之婚姻關係因夫死亡而解消，惟藍劉金枝竟於 14年（即大正14年）9月8日產下藍文貴、19年（即昭和5 年）10月10日產下藍文卿，故藍文貴、藍文卿顯非藍劉金 枝自藍新法受胎，非屬藍新法之血親，且不得依婚生推定 而認屬藍新法之子，自無繼承派下權之權利，因而藍文貴 、藍文卿之子嗣即戊○○、丁○○、丙○○自亦非伊之派 下員。
㈢因伊就己○○、乙○○、戊○○、丁○○、丙○○等人得 否享有派下權一節，尚有未明，對其派下權之範圍有所影 響而陷於不安狀態，有受確認判決之法律上之利益。爰依 法提起本件訴訟，求為判決確認己○○、乙○○、戊○○ 、丁○○、丙○○關於祭祀公業藍元成派下權不存在之判 決（原審判決確認己○○、乙○○對於祭祀公業藍元成之 派下權不存在，駁回祭祀公業藍元成其餘之請求。祭祀公 業藍元成、己○○、乙○○對其等敗訴部分，均聲明不服 ，分別提起上訴）。並上訴聲明：⑴原判決不利於祭祀公 業藍元成之部分廢棄；⑵上開廢棄部分，確認戊○○、丁 ○○、丙○○對於祭祀公業藍元成之派下權不存在。並答 辯聲明：己○○、乙○○之上訴駁回（見本院卷第264頁 、第274頁書狀、第283頁反面筆錄）。
二、己○○、乙○○則以：
㈠伊等之祖母藍樣與藍乞終止收養關係後，雖為謝金王所收 養，然伊等之父親藍春來當時僅5歲，並未隨同藍樣離去 原養家，而由藍乞繼續扶養，並從養家之「藍」姓，迄至 43年1月11日藍乞亡故後，乃由藍春來承繼藍乞戶長地位 ，並以「大房」子孫身分祭祀藍氏先祖。依司法院院解字 第3010號解釋意旨，藍春來與藍乞間之祖孫關係不消滅。 又女子本無派下繼承權，至於招贅所生之子，冠母性者之 所以有派下繼承權，乃慣例上賦予直接繼承其祖父之房份 派下權，非代位其母之派下權，從而藍春來得繼承其祖父 藍乞之派下權，與其母藍樣是否與藍乞終止收養關係無關 。又藍乞與其妻藍王妹有意扶養藍春來之事實，亦可從出 殯疏文得知，且亦由藍春來處理藍乞、藍王妹之埋葬事宜 ，以及由藍春來繼任戶長後傳襲藍管為祭祀公業管理代理 人，藍春來之子己○○、乙○○亦均有參加族中之祭祀活 動，並負擔相關祀產費用。
㈡另謝金王於收養藍樣時，真意即有使藍樣與其次子曹永火 結婚（實際結婚日期於戶籍謄本上未記載）之真意，而藍 樣於27年被謝金王收養時已21歲，正當青春年華，夫死再 嫁，合乎常情，既已有養父藍乞，何需再被收養為養女， 足見實際上是再嫁，只是暫申報為養女。依司法院大法官 會議解釋（下稱大法官會議解釋）第91號解釋及第32號解 釋，藍樣與謝金王間本不成立民法上之收養關係，故藍樣 應仍為藍乞之養女。
㈢退步言之，縱令藍樣為謝金王收養，但因藍樣其後另行與 謝金王之子曹永火結婚，依大法官會議解釋第32號意旨， 應先行終止收養關係，故藍樣與第二養親即謝金王終止收 養時，第一養親即藍乞之親權回復，故藍樣又回復為藍乞 之養女，藍春來同時回復為藍乞之養孫。且依戶籍資料， 一方入籍一方除籍，由第一養親入籍第二養親戶內之情形 ，顯然為典型之轉收養，並非藍樣先與藍乞終止收養後再 由謝金王收養。另藍樣與曹永火結婚後，並將戶籍登記簿 所載謝金王之養女記載部分刪除，改記載為曹永火之妻。 依最高法院44年11月14日之決議及內政部之函釋，藍樣並 無謝金王養女之身分，藍樣與藍乞間之收養關係依然存續 。
㈣伊等亦從未間斷祭祀活動。又祭祀公業藍元成之土地，自 始即分配由全體派下員蓋屋居住使用，伊等亦因繼承而占 有使用，直至房屋被拆除為止，期間亦未有任何派下員異 議等語，資為抗辯。並上訴聲明：⑴原判決不利於己○○ 、乙○○部分廢棄；⑵上開廢棄部分，祭祀公業藍元成在
第一審之訴駁回（見本院卷第18頁書狀、第120頁、第283 頁反面筆錄）。
三、被上訴人戊○○、丁○○、丙○○未於準備程序及言詞辯論 期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第205頁反面、第284頁筆錄）： ㈠祭祀公業藍元成係由「藍管」與「藍心」於渡台後，在日 據時期共同出資購買坐落台北市○○區○里○段○○○段 124地號土地所創設。
㈡藍樣於9年11月17日由藍乞收養，於21年與辜賀結婚（為 招贅），並於21年4月2日生下藍春來，而藍春來係己○○ 與乙○○之父。嗣藍樣於27年4月20日自藍乞戶內出養並 除戶，由訴外人謝金王收養。
㈢己○○、乙○○、戊○○、丁○○、丙○○等人均記載於 祭祀公業藍元成96年9月4日所造報之派下員名冊中。五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，祭祀公業藍元成、己○○ 、乙○○均同意就本院99年6月25日準備程序、99年8月31日 言詞辯論程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院 卷第206頁、第284頁筆錄）。茲就兩造之爭執點及本院之判 斷，分述如下：
㈠己○○、乙○○是否因繼承關係而取得祭祀公業藍元成派 下權？
⒈藍乞與藍樣有無終止收養關係？
⑴藍樣於9年11月17日由藍乞收養，而於21年與辜賀結 婚（為招贅），並於27年4月20日自藍乞戶內出養並 除戶，由謝金王收養之事實，為兩造所不爭執（見兩 造不爭執事項㈡）。而依己○○等2人所提出之內湖 區公所90年9月12日北市湖民字第9022000700號函說 明第二點第㈠項前段記載：「藍春來係派下員養女與 贅夫所生，其派下權應於藍樣死亡時因繼承而取得… ，惟藍樣早於昭和十三年四月二十日終止與藍乞之收 養關係（詳所附之戶籍謄本），喪失繼承權，緣此藍 春來及其子孫無由因繼承而取得派下權」（見原審卷 1第114頁至第115頁）；再依己○○等2人提出之藍乞 、藍春來之戶籍謄本，關於藍氏樣之事由欄記載亦約 略可見「謝金王昭和拾參年四月貳拾日養子…付除籍 」（見原審卷1第37頁）。
⑵又己○○、乙○○與訴外人藍明珠、藍月霞、藍秀華 向台灣台北地方法院（下稱台北地院）起訴請求訴外 人謝寶玉、謝天生、謝朝源、藍寶等人返還遺產之事
件，經台北地院96年度家訴字第116號民事判決認； 「…藍乞與藍樣於27年4月20日即已終止收養關係， 則藍春來與藍乞間因收養所生之身分關係（二親等直 系血親卑親屬），即因終止收養而消滅，藍春來不因 稱姓或祭祀祖先或設籍即得與已終止收養關係之藍乞 又發生親屬關係」，因而判決己○○等人敗訴；其等 聲明不服，提起上訴，經本院97年度家上字第220號 判決上訴駁回；其等又再提起上訴，亦經最高法院98 年台上字第281號裁定上訴駁回確定，有該事件歷審 判決書電子檔案1份附卷可稽（見本院卷第209頁至第 219頁）。故祭祀公業藍元成主張藍樣與藍乞於27年 （即昭和13）年4月20日終止收養關係之事實，即堪 予採信。
⑶另己○○、乙○○抗辯謝金王與藍樣並未成立收養關 係云云（見本院卷第284頁筆錄）。惟查：
①按「查被收養為子女後而另行與養父母之婚生子女 結婚者，應先終止收養關係，已有本院釋字第32號 解釋可據，倘養親死亡而其生前又無本院釋字第58 號解釋所謂主持養子女與其婚生子女結婚情事，則 在養子女一方自無從終止收養關係，其與養親之婚 生子女結婚即非法律所許，然此亦僅限於有民法上 之收養關係者而言，若按其實情在收養時養親本有 使其與婚生子女結婚之真意，如將女抱男或將男抱 女等並非民法上之所謂收養（參照本院釋字第32號 解釋前段），自不受此限制」大法官會議解釋第91 號固著有明文。
②本件己○○2人抗辯謝金王於收養藍樣時，真意即 有使藍樣與其次子曹永火結婚之真意，故藍樣實際 上是再嫁，僅暫申報為養女云云。惟謝金王於收養 藍樣時，是否確有使藍樣與其子曹永火結婚之真意 ，或係於收養後始起意使藍樣與其子曹永火結婚之 事實，己○○2人並未舉證以實其說，故己○○等2 人抗辯藍樣與謝金王間無收養關係云云，即非可採 。且縱然謝金王於收養藍樣時，即有使藍樣與其子 曹永火結婚之真意，致藍樣與謝金王間未成立收養 關係，惟仍無礙於藍樣業與藍乞終止收養關係。 ③至己○○2人雖提出最高法院44年11月14日民刑庭 總會決議，抗辯依該決議所示：「養女與養父母之 子結婚，則可依民法第98條之規定解釋為當事人間 ，係以養媳之關係而收養，自無養女之身分」（見
本院卷第188頁）。惟因上開決議係涉及養女與養 父母間有關收養意思表示之解釋問題，但本件藍樣 係與藍乞終止收養關係，已如前述，故上開決議， 亦不得為有利於己○○2人之認定。
⒉藍春來與藍乞之祖孫關係，是否不因藍乞與藍樣終止收 養關係而受影響？
⑴有關己○○、乙○○抗辯藍春來與藍乞之關係乙節， 其於原審審理時，雖曾抗辯藍乞與藍樣終止收養關係 後，藍乞重新與藍樣之子藍春來成立收養關係云云， 惟於本院審理時，表明就上開部分，不再抗辯（見本 院卷第120頁反面筆錄），已如前述；而僅就藍春來 與藍乞間之養孫關係，不因藍乞與藍樣終止收養關係 而受影響；以及因藍樣因與謝金王之子結婚，故藍樣 與謝金王終止收養關係，藍樣與藍乞先前之收養關係 即回復，藍春來與藍乞先前之養孫關係亦已回復為抗 辯。以下僅就己○○等2人於本院之抗辯為論述，合 先敘明。
⑵按民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法 理，民法第1條定有明文。我國民法親屬、繼承編之 條文於19年12月26日制定公布，自20年5月5日起施行 ，而本件藍樣與藍乞係於27年4月20日終止收養關係 ，自應適用民法之規定。惟當時之民法就本件藍乞與 藍樣終止收養關係後，與養孫戊○○間之祖孫關係是 否因此消滅，並無規定（嗣民法第1083條雖於96年5 月23日修正為「養子女及收養效力所及之直系血親卑 親屬，自收養關係終止時起，回復其本姓，並回復其 與本生父母及其親屬間之權利義務。但第三人已取得 之權利，不受影響」，惟因修正在後，尚不得溯及適 用），依民法第1條規定，應適用當時之習慣，如無 習慣，則應適用法理。次按台灣在日據時期本省人間 之親屬及繼承事項不適用日本民法第4編（親屬）第5 編（繼承）之規定，而依當地之習慣決之（原大正11 年9月18日敕令407號參照），為最高法院57年台上字 第3410號判例意旨所明揭。
⑶經查：
①本件兩造爭執之相關當事人中，藍樣係於9年11月 17日由藍乞收養，於21年與辜賀結婚（為招贅）， 並於21年4月2日生下藍春來，惟藍樣已於27年4月 20日自藍乞戶內出養並除戶，由謝金王收養。是關 於藍樣與藍乞間收養關係之發生、終止，均發生於
民法親屬編於台灣地區施行前之日據時期，依前揭 法律規定及判例意旨，關於藍樣與藍乞間收養關係 之發生、終止之效力，均應適用台灣地區當時之習 慣認定之，尚無適用現行民法、判例或解釋之餘地 。
②台灣地區關於收養終止之效力，於前清時代，養親 與養子女間之親屬關係及服制關係均消滅，養子復 歸本生家（歸宗），其妻妾、子孫亦隨去（台灣民 事習慣調查報告，第170頁，68年7月再版，見本院 卷第135頁至第137頁）。至於日據時期，另依法務 部77年11月24日(77)法律字第20431號函所揭示： 「…於台灣當時（即日據時期）有無如司法院院解 字第3010號解釋：『收養關係終止時，養子女之子 女，如經收養者及養子女之同意，不隨同養子女離 去收養者之家，則其與收養者之祖孫關係，不因終 止收養關係而消滅』之習慣，經本部遍查前司法行 政部編印之台灣民事習慣調查報告，日據時期台灣 人間似無類似上開解釋之習慣存在」（見原審卷2 第213頁、本院卷第138頁）。因此，藍樣於27年4 月20日自藍乞戶內出養並除戶時，依台灣地區當時 之習慣，藍樣之子藍春來與原收養者藍乞間之親屬 （祖孫）關係，亦自然隨之消滅；且己○○等2人 亦未再舉證證明當時尚有其他有利於其等抗辯之習 慣存在。
③又己○○、乙○○與訴外人藍明珠、藍月霞、藍秀 華向台北地院起訴請求訴外人謝寶玉、謝天生、謝 朝源、藍寶等人返還遺產之前開事件，台北地院96 年度家訴字第116號民事判決亦認定「…「…⒈按 養子女在收養關係存續中所生之直系血親卑親屬， 其與養方親屬間之身分關係，是否亦隨終止收養而 歸消滅？學者間之見解不一。然依吾國習慣，且鑒 於收養關係個人主義化之趨勢，認採取消滅說為宜 ，此有戴炎輝、戴東雄合著中國親屬法第379、380 頁及最高法院33年上字第5318號判例可參。…藍乞 與藍樣既於27年4月20日已終止收養關係，則藍春 來與藍乞間因收養所生之身分關係即因而隨之消滅 ，且藍乞與藍樣之子藍春來並未另成立收養關係， 而藍春來不因稱姓或祭祀祖先或設籍即得與已終止 收養關係之藍乞又發生親屬關係」，因而判決藍國 興等人敗訴，嗣經本院97年度家上字第220號判決
上訴駁回、最高法院98年台上字第281號裁定上訴 駁回確定，有該事件歷審判決書電子檔案1份附卷 可稽（見本院卷第209頁至第219頁）。
④綜上，己○○等2人雖援引司法院院解字第3010號 解釋見解，抗辯藍春來與藍乞間祖孫關係不消滅， 惟揆諸前開之說明，以及司法院院解字第3010號解 釋見解係於34年作成，而藍樣與藍乞係於27年4月 20日即已終止收養關係，且當時上開解釋尚不適用 於日據時代之台灣地區等情，堪認己○○等2人抗 辯藍春來與藍乞之祖孫關係，不因藍乞與藍樣終止 收養關係而受影響云云，即非可採。至己○○2人 雖抗辯其等之被繼承人藍春來係繼承其祖父藍乞之 派下權，與其母藍樣是否與藍乞終止收養關係無關 云云。惟己○○2人就此部分並未舉證以實其說， 且因藍春來係祭祀公業藍元成派下員藍乞養女藍樣 與贅夫所生，故派下權應於藍樣死亡時因繼承而取 得，惟藍樣於27年4月20日即與藍乞終止關係，故 藍春來自無法因繼承關係而取得祭祀公業藍元成之 派下員資格，併此敘明。
⑷至己○○等2人抗辯於第二養親即謝金王與藍樣終止 收養時，第一養親即藍乞之親權應予回復（見本院卷 第21頁）云云。惟查：
①按「上訴人係甲之子，而其法定代理人則係甲之妻 ，上訴人及其法定代理人，與乙所有祖母與孫及姑 與媳之關係，係因甲為乙之養子而發生，甲與乙之 養母養子關係既經判決終止，則上訴人及其法定代 理人與乙之親屬關係，亦自然隨之消滅」（最高法 院33年上字第5318號判例意旨參照）。
②又關於養子女得否由養家直接轉養予他人乙節，我 國多數學者認：因我國以前常有所謂買斷養子，得 由養家轉養予第三人，然此易為販賣人口所利用， 與現代法律思想不合，故非先終止現存之收養，不 得再有第二次之收養，以防止轉賣人口，因而採否 定說（見陳棋炎、黃宗樂、郭振恭3人合著、民法 親屬新論、79年3月3版、第322頁，本院卷第85頁 ）。本件藍樣前係經藍乞收養，揆諸前開說明，不 得由藍乞直接轉養，且藍樣與藍乞於27年（即昭和 13年）4月20日係終止收養關係後，再出養予謝金 王，故縱認日後藍樣與謝金王間確有終止收養關係 情事，惟藍樣與藍乞先前之收養關係已無從回復，
藍春來與藍乞先前之養孫關係亦無從回復。是以藍 國興等2人抗辯藍春來與藍乞間之養孫關係已回復 云云，即非可採。
㈡戊○○、丁○○、丙○○是否因祭祀公業藍元成主張之事 實而無派下權？
⒈按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者 ，視同自認。但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。 當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通 知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執 者，準用第1項之規定。但不到場之當事人係依公示送 達通知者，不在此限，民事訴訟法第280條第1項、第3 項分別定有明文。
⒉查，本件戊○○、丁○○、丙○○等3人，於原審審理 及本院言詞辯論期日時，均經合法通知而不場場，亦未 提出準備書狀爭執，且本件之開庭通知，均非依公示送 達方式為之，揆諸前開規定，應視同戊○○等3人對於 祭祀公業藍元成主張之事實自認。
⒊次查：
①祭祀公業藍元成主張藍新法於13年5月9日金山丸號沉 沒後即行蹤不明之事實，經本院函請交通部基隆港務 局提供有關金山丸號沉沒資料，該局雖於99年5月21 日基港航監字第0990003231號函復：依交通部船舶管 理系統及該局檔案資料庫均無旨揭船舶登載相關資料 可稽等語（見本院卷第160頁之1）。惟依祭祀公業藍 元成提出之基隆市仁愛區戶政事務所核發日據時代以 藍劉金枝為戶主之藍新法戶籍謄本，同一戶籍內之藍 新法事由欄內記載「大正13年5月9日金山丸沈沒，為 行衛不明」（見原審卷2第209頁、本院卷第52頁）； 且經本院函請基隆市仁愛區戶政事務所檢送訴外人黃 子鹿之日據時代全戶戶籍資料，該所於99年5月19日 基仁戶字第0990001589號函復並檢送黃子鹿之戶籍資 料到院，依上開戶籍資料顯示，於「同居寄留人」欄 內藍新法之事由欄上亦記載「大正13年5月9日…，行 衛不明」（見本院卷第158頁），故祭祀公業藍元成 主張藍新法於13年（即大正13年）5月9日即已行蹤不 明之事實，堪予採信。
②按從子女出生日回溯第181日起至第302日止，為受胎 期間；又妻之受胎，係在婚姻關係存續中者，推定其 所生子女為婚生子女，民法第1062條第1項、第1063 條第1項分別定有明文。依上開基隆市仁愛區戶政事
務所檢送黃子鹿日據時代之戶籍資料，記載藍文貴係 大正14年9月8日出生、藍文卿係昭和5年10月10日出 生，惟於「續柄細別」欄均記載「同居寄留人藍劉氏 金枝私生子」、於父親欄則均空白未填載（見本院卷 第158頁）；從而，藍劉金枝之配偶藍新法既於13年 （即大正13年）5月9日即已行蹤不明，足見藍新法自 該時間起，即已無與藍劉金枝同居之事實，故由子女 出生日回溯第181日起至第302日止為受胎期間觀之， 藍文貴、藍文卿均應非藍劉金枝自藍新法受胎所生之 子。
③另依基隆市仁愛區戶政事務所99年5月18日基仁戶字 第0990001580號函併檢送之黃子鹿歷年全戶戶籍資料 觀之，其內記載藍劉金枝原為黃劉金枝、稱謂為妻、 配偶為黃子鹿，於41年6月4日申請更正姓名為藍劉金 枝、稱謂為同居、配偶為藍新法；藍文貴原為黃文貴 、稱謂為長子、父親為黃子鹿，於41年6月4日申請更 正姓名為藍文貴、稱謂為同居、父親為藍新法；藍文 卿原為藍鄉、父親為黃子鹿，於41年6月4日申請更正 姓名為藍文卿、父親為藍新法，有上開戶政事務所函 文與檢送之戶籍資料及祭祀公業藍元成提出申請人為 黃子鹿於41年6月4日申請更正登記之申請書影本2張 附卷可按（見本院卷第109頁至第110頁、第144頁至 第146頁）。
⒋綜此，經核以戊○○之被繼承人藍文貴，丁○○、丙○ ○之被繼承人藍文卿等2人之父親藍新法於13年（即大 正13年）5月9日即已行方不明，而藍文貴至大正14年9 月8日方出生，藍文卿則更晚至昭和5年10月10日方出生 ，且當時藍新法之配偶係與黃子鹿同居，甚至於藍文貴 、藍文卿出生後之戶籍資料內登記其等之父親為黃子鹿 ，且藍文貴之姓名登記為黃文貴；以及戊○○、丁○○ 、丙○○等3人，於原審審理及本院言詞辯論期日時， 均經合法通知而不到場，亦未提出準備書狀爭執，視同 戊○○等3人對於祭祀公業藍元成主張之事實自認等情 ，堪認祭祀公業藍元成主張戊○○、丁○○、丙○○之 被繼承人藍文貴、藍文卿應非藍劉金枝自藍新法受胎所 生之子，且不應受婚生之推定，故戊○○、丁○○、丙 ○○非祭祀公業藍元成之派下員乙節，尚屬可採。五、綜上所述，祭祀公業藍元成請求確認戊○○、丁○○、丙○ ○、己○○、藍永成對祭祀公業藍元成之派下權不存在，自 屬正當，應予准許。從而原審就上開祭祀公業藍元成請求確
認戊○○、丁○○、丙○○對祭祀公業藍元成之派下權不存 在部分，所為祭祀公業藍元成敗訴之判決，尚有未洽。祭祀 公業藍元成上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判 ，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。 原審就祭祀公業藍元成請求確認己○○、藍永成對祭祀公業 藍元成之派下權不存在部分，所為己○○、乙○○敗訴之判 決，並無不合。己○○、乙○○上訴論旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為 均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。至己○○、乙○ ○聲請本院向司法院函查院解字第3010號解釋之法理依據與 適用情形乙節，因事證已明，核非必要，併此敘明。七、據上論結，本件祭祀公業藍元成之上訴為有理由；己○○、 乙○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第 1項、第78條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項 前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 21 日
民事第十五庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 謝碧莉
法 官 邱瑞祥
正本係照原本作成。
己○○、乙○○、戊○○、丁○○、丙○○如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 9 月 21 日
書記官 明祖星
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。