給付工程款
臺灣高等法院(民事),建上易字,99年度,4號
TPHV,99,建上易,4,20100928,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 99年度建上易字第4號
上　訴　人　雍鑫營造工程股份有限公司
即附帶被上訴人
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　李宏文律師
複　代理人　張運弘律師
訴訟代理人　乙○○
被上訴人　　健立有限公司
即附帶上訴人
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　洪三財律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國98年11
月30日臺灣士林地方法院97年度建字第48號第一審判決提起上訴
，被上訴人提起附帶上訴，本院於99年9月14日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
原判決（已確定部分除外）關於命上訴人雍鑫營造工程股份有限公司給付被上訴人健立有限公司逾新台幣陸拾貳萬柒仟貳佰壹拾元及自民國97年6月3日起至清償日止，按年息5％計算之利息，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人健立有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人雍鑫營造工程股份有限公司之其餘上訴及被上訴人健立有限公司之附帶上訴均駁回。
第一審（已確定部分除外）及第二審訴訟費用，關於上訴部分，由被上訴人健立有限公司負擔百分之十，餘由上訴人雍鑫營造工程股份有限公司負擔；關於附帶上訴之訴訟費用，由被上訴人健立有限公司負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人健立有限公司（下稱被上訴人）主張 ：上訴人即附帶被上訴人雍鑫營造工程股份有限公司（下稱 上訴人）於民國96年8月30日與伊簽訂工程合約，由伊承攬 原審被告莊朝凱所有位於老爺山莊內門牌號碼台北縣汐止市 ○○路210巷94號4、5、6樓增建裝修之結構泥作工程（下稱 系爭工程），承攬報酬係將工程分為三次進度，第一期須拆 除清運及鷹架，施作結構工程：板模、鋼筋、混凝土砌磚； 第二期施作外牆打底粉光，室內打底粉光、舖設外牆磁磚施 作防水、壁磚、30×60砌磚；第三期舖設磁磚（地磚）、四 樓浴室重新拆除及粉光、重貼、室內外清潔費。伊按工程進



度完成後即可送請款單請款，上訴人確認後給付工程款80％ ，保留款20％，全部工程結束由上訴人會同業主莊朝凱驗收 合格後，退還保留款。伊已依約完成系爭工程，包括：㈠拆 除及清運工程計新台幣（下同）100,000元；㈡鷹架組立工 程計95,000元；㈢鋼筋加工組立及綁紮，使用鋼筋數量共7. 43噸，每公噸28,000元計算，計208,040元；㈣版模組立389 .6平方公尺，按每平方公尺520元計算，計202,592元；㈤混 凝土澆置共59立方米，按每立方米3,000元計算，計177,000 元；㈥砌四吋磚牆84.73平方公尺，按每平方公尺620元計算 ，計52,533元；㈦外牆打底粉刷219.05平方公尺，按每平方 公尺400元計算，計87,620元；㈧外牆磁磚及防水工程219.0 5平方公尺，按每平方公尺787元計算，計172,392元；㈨室 內粉光及打底粉刷工程385.92平方公尺，按每平方公尺350 元計算，計135,072元；㈩室內壁磚（30×60）工程117平方 公尺，按每平方公尺1,315元計算，計153,855元；地磚（ 30×30）工程31,91平方公尺，按每平方公尺1,150元計算， 計36,697元；四樓浴室、拆除清運及重新修改工程計49,6 65元。合計1,470,466元，扣除上訴人已給付之工程款56萬 元後，尚積欠910,466元未付，爰依承攬報酬給付請求權， 聲明請求：㈠上訴人應給付伊910,466元，及自起訴狀繕本 送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供 擔保請求宣告假執行【另被上訴人請求原審被告莊朝凱及元 富營造工程有限公司給付之部分，被上訴人受敗訴判決，此 部分並未上訴，已告確定；原審判決駁回被上訴人請求211, 817元本息部分（910,466－698,649＝211,817），因被上訴 人就此部分未上訴，已確定，下不贅述】。
二、上訴人則以：被上訴人承攬系爭工程後，未依約履行，且工 程有下列瑕疵：㈠5、6樓樓板漏水。㈡鄰房外牆污染，工地 未清潔。㈢4樓牆面、樓板漏水。㈣鄰房94號3樓AC窗台損壞 ，92號3樓冷氣窗玻璃破裂。㈤6樓新灌RC高低差3-5公分。 ㈥浴室（5、6樓）壁、地磚未對縫，收邊未成90度等，且不 願進場施作，伊已於96年11月23日通知被上訴人終止系爭契 約，並依系爭契約第6條第5款及第11條第2款之約定，沒收 未付工程款及保留款，且被上訴人應給付違約罰款，已無工 程款得請求。另伊代叫磁磚183,053元亦應扣除等語，資為 抗辯。聲明請求：㈠駁回被上訴人之訴。㈡如受不利判決願 供擔保請准宣告免假執行。
三、原審為上訴人一部勝訴一部敗訴之判決，即判決上訴人應給 付被上訴人698,649元及自97年6月3日起至清償日止，按年 息5％計算之利息，並諭知被上訴人、上訴人分別以230,000



元、698,649元供擔保後，得、免假執行，另駁回被上訴人 之訴及假執行之聲請。
上訴人就其敗訴部分，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不 利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一 審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人之答辯聲明：上訴駁回，並提起附帶上訴，其附帶 上訴聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人下開第二項請求之部 分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人174,66 2元及自97年6月3日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 上訴人之附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、兩造對於上訴人與被上訴人於96年8月30日訂立系爭工程契 約，委由被上訴人承攬門牌號碼台北縣汐止市○○路210巷 94號4、5、6樓增建裝修之結構泥作工程。另上訴人已給付 部分工程款56萬元之事實，並不爭執，自堪信為真實。五、按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成 時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應 於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第505條定有明 文，承攬契約固係採報酬後付之原則，惟該規定並無強行性 質，當事人如有特約則從其特約。依兩造所簽訂之系爭契約 第6條第3項約定：「本工程依工程進度請款（三次），乙方 （即被上訴人）應送請款單（逢假日請提前，若逾期送單則 遲延至下期請款），請款須附請款資料及當月份全額發票向 公司（即上訴人）提出估驗計價，經公司計價無誤每月15~2 2日給付工程款80％，保留款20％」、第5項約定：「全部工 程結束經甲方（即上訴人）會同業主驗收合格後，退還保留 款20％，．．」（見原審卷㈠8頁反面），另依系爭契約所 附之工程估價單「備註」欄第2點所載「以上工程依現場實 際施作數量計算（單價不隨物價波動及數量增減而異動」（ 見原審卷㈠10頁），故系爭工程採實作實算，應可認定。六、系爭工程依被上訴人之主張分為結構工程、裝修工程及追加 工程。結構工程可分為拆除及清運工程、鷹架組立工程、鋼 筋加工組立及綁紮、版模組立、混凝土澆置；裝修工程可分 為砌四吋磚牆、外牆打底粉刷、外牆磁磚及防水工程、室內 粉光及打底粉刷工程、室內壁磚（30×60）、地磚（30×30 ）舖設等工程，追加工程則為四樓浴室、拆除清運及重新修 改工程。查兩造對於被上訴人實際所完成之工程數量有所爭 執，於原審各自爭執之數據詳如原審判決書附表所示（即本 院判決書附表八、附表一至七所示，下稱附表），茲分析如 下：
㈠拆除及清運、鷹架組立工程：




被上訴人主張業已完成，工程款分別為100,000元、95,000 元，業據其提出工程驗收單為證（見原審卷㈠61頁），上訴 人並未爭執（見本院卷122頁），是被上訴人此部分之主張 ，應可採信。
㈡鋼筋加工組立及綁紮：
1.被上訴人主張因施作系爭工程，施用鋼筋7.43噸，每噸單 價為28,000元，總價為208,040元，並提出收據3紙（見原 審卷㈠68、69頁）為證，上訴人則辯稱實際數量依現場面 積計算僅為4.64噸置辯。經查：被上訴人用以施作的鋼筋 購買數量，在上開收據中由訴外人友德鋼鐵有限公司（下 稱友德公司）出具之收據有2紙，內容分別為96年9月10日 賣出380公斤，以單價每公斤23元計算，為8,740元；另於 96年9月20日賣出594公斤，以單價每公斤23元計算，為13 ,662元，並經證人即友德公司之人員李建勳於原審結證稱 上開收據確屬出貨予被上訴人等語（見原審卷㈡60頁）。 另1紙收據則載由訴外人日盛鋼鐵有限公司（下稱日盛公 司）退貨單1,086公斤，以每公斤21.5元計算，金額為23, 349元（見原審卷㈠67頁、68頁），此部分則經證人即日 盛公司實際負責人陳宗平於原審證述：「（這是否你們公 司的收據？）是，有一些沒有用完的鋼筋退回來，最後結 算的金額就如今日所提出的送貨單，金額為新台幣138,78 2元」等語，並提出數量為6,455公斤之送貨單1紙（見原 審卷㈡60頁反面、64頁）可佐，前揭二名證人僅是單純出 賣鋼筋予被上訴人，渠二人與上訴人並無仇隙，應無虛偽 證述之必要，故本院認該二名證人之證言，洵屬可採。準 此，被上訴人為系爭工程所購買之鋼筋數量應為7,429公 斤（380＋594＋6,455＝7,429），即為7.429噸（1噸＝10 00公斤），以每噸單價28,000元計算，金額為208,012元 （7.429×28,000=208,012）。 2.上訴人辯稱：鋼筋於現場綁紮未依上訴人要求懸臂板下層 為#5上層為#4雙向@15綁紮、牆面為#4雙層雙向，其又將1 B磚牆全數擅自改為RC牆，並立言明以砌磚牆面計價，是 不應以被上訴人購買之鋼筋數量作為計算基準，應依據現 場實際面積計算應為4.64噸云云（見本院卷37頁），並提 出照片為證（見本院卷140頁、182頁至185頁），然據證 人翁永祺（即現場施作工人）到院證述：「（這個工程就 鋼筋部分，如何綑綁？）鋼筋部分先綁一層，然後配水電 水管配管後，再加綁一層，所有工程都是這樣做」、「（ 提示本院卷第182頁影印照片）這是綁幾層鋼筋？）這是 先綁一層的鋼筋，之後還會再配水電，再綁第二層鋼筋，



每個樓層都是這樣施作」等語（見本院卷189頁），依該 名證人之證述，現場鋼筋係綁紮二層，並非如上訴人所言 ，僅綁紮一層，是上訴人辯稱現場鋼筋僅綁一層云云，殊 非足取。
㈢版模組立：
被上訴人主張該部分工程完成389.6平方公尺（其主張之細 目詳附表一「原告主張數據」欄所示），以每平方公尺520 元計算，得請領之金額為202,592元，並提出工程驗收請款 單為證，上訴人對單價並不爭執，辯稱數據有誤云云（詳附 表一「被告雍鑫公司主張數據」欄所列不同意見）。經查： 該部分工程之實際施作數量，業經原審會同兩造於98年1月1 9日、同年2月10日、同年3月20日至現場履勘測量，認該部 分工程施作總面積應為3,848,674 平方公分，約合384.9平 方公尺（原審履勘實測數據詳如附表一「履勘實測數據」欄 ），並製有勘驗筆錄（見原審卷㈠219至223頁、230至239頁 、248至256頁）可稽，足堪認定。是以單價每平方公尺520 元計算，此部分工程款為200,148元（520×384.9=200,148 ）。
㈣混凝土澆置
被上訴人主張因施作系爭工程，澆置混凝土數量為59立方公 尺，以單價每立方公尺3,000元計算，總價為177,000元，並 提出送貨單8紙（見原審卷㈡71至77頁）為證，上訴人則辯 稱實際數量僅46立方公尺（嗣再主張僅39.4立方公尺，見本 院卷122頁第5項），灌漿時第三車未灌漿原車退回云云，惟 被上訴人前揭主張業據其提出送貨單8紙為證，其上均有送 貨之時間、車次等詳細明細，復有簽收者簽字為據，反觀上 訴人抗辯96年9月26日灌漿時第三車（8立方公尺）未灌漿， 原車退回云云，其就此有利於己之事實，並未能舉證以實其 說，殊非足取。再則，上訴人於本院審理時竟另主張僅39.4 立方公尺云云，據其陳述係依現場測量之數據，以長×寬× 高而計算出（見本院卷137頁反面），然一般土木工程業界 ，計算混凝土澆置數量時，多以預伴混凝土送貨單為憑，叫 貨幾車，即以車數計價，實無待成品完成後，再錙銖測量長 ×寬×高而得混凝土澆置數量之理，上訴人前之辯解，實委 無可採。
㈤砌4吋磚牆
被上訴人主張該部分工程完成84.73平方公尺（被上訴人主 張之細目詳附表二「原告主張數據」欄所示），以每平方公 尺620元計算，得請領之金額為52,533元，並提出工程驗收 請款單為證，上訴人對單價並不爭執，但就數量則如附表二



「被告雍鑫公司主張數據」欄所列不同意見。經查：該部分 工程之實際施作數量，經原審會同兩造於上開時間至現場履 勘測量，認該部分工程施作總面積應為69.16平方公尺（原 審履勘實測數據詳如附表二「履勘實測數據」欄），並製有 勘驗筆錄在卷可稽，堪足認定。是以單價每平方公尺620元 計算，被上訴人該部分工程款為42,879元（620×69.16=42, 879，小數點以下四捨五入）。又上訴人已不爭執原審所測 量之數據（見本院卷138頁），是上開金額，應可採信。 ㈥外牆打底粉刷暨外牆磁磚及防水工程
被上訴人主張該部分工程均完成219.05平方公尺（被上訴人 主張之細目詳附表三「原告主張數據」欄所示），以每平方 公尺400、787元計算，得請領之金額為87,620、172,392元 ，並提出工程驗收請款單為證，上訴人對單價並不爭執，但 就數量辯稱如附表三「被告雍鑫公司主張數據」欄所列不同 意見。經查：該部分工程之實際施作數量，經原審會同兩造 於上開時間至現場履勘測量，認該部分工程施作總面積均應 為224.71平方公尺（原審履勘實測數據詳如附表三「履勘實 測數據」欄所示），並製有勘驗筆錄可稽，堪足認定。故被 上訴人所主張之前揭金額，應屬有據。
㈦室內粉光及打底粉刷工程
被上訴人主張該部分工程完成385.92平方公尺（被上訴人主 張之細目詳附件表四「原告主張數據」欄所示），以每平方 公尺350元計算，得請領之金額為135,072元，並提出工程驗 收請款單為證。上訴人對單價並不爭執，但就數量辯稱如附 表四「被告雍鑫公司主張數據」欄所列不同意見。經查：該 部分工程之實際施作數量，經原審會同兩造於上揭時間至現 場履勘測量，認該部分工程施作總面積應為338.29平方公尺 （原審履勘實測數據詳如附表四「履勘實測數據」欄），並 製有勘驗筆錄可參，是以單價每平方公尺350元計算，被上 訴人該部分之工程款為118,402元（350×338.29=118,402， 小數點以下四捨五入）。又上訴人已不爭執原審所測量之數 據（見本院卷138頁反面），是上開金額，應可採信。 ㈧室內壁磚（30×60）工程
被上訴人主張該部分工程完成117平方公尺（被上訴人主張 之細目詳參附件明細表五「原告主張數據」欄），以每平方 公尺1,315元計算，得請領之金額為153,885元，並提出工程 驗收請款單為證。上訴人對於單價並不爭執，但就數量則如 附表三「被告雍鑫公司主張數據」欄所列不同意見。經查： 該部分工程之實際施作數量，經原審會同兩造至現場測量， 認該部分工程施作總面積與被上訴人主張之數量相同（原審



履勘實測數據詳如附表五「履勘實測數據」欄所示），並製 有勘驗筆錄可稽，足堪認定。又上訴人已不爭執原審所測量 之數據（見本院卷138頁反面），是上開金額，應可採信。 ㈨地磚（30×30）工程
被上訴人主張該部分工程完成31.91平方公尺（被上訴人主 張之細目詳參附表六「原告主張數據」欄所示），以每平方 公尺1,150元計算，得請領之金額為36,697元，並提出工程 驗收請款單為證。上訴人對於單價並不爭執，但就數量則為 如附表六「被告雍鑫公司主張數據」欄所列不同意見。經查 ：該部分工程之實際施作數量，經原審會同兩造至現場測量 ，認該部分工程施作總面積應為24.6平方公尺（原審履勘實 測數據詳如附表六「履勘實測數據」欄所示），並製有勘驗 筆錄可按，是以單價每平方公尺1,150元計算，被上訴人此 部分之工程款為28,290元（1,150×24.6=28,290,小數點以 下四捨五入）。另上訴人亦不爭執原審所測量之數量（見本 院卷122頁，其記載數量為24.64），故本院認以原審測量之 數據，以計算此部分工程款，堪認有據。
㈩追加工程
被上訴人主張該部分工程包括4樓浴室做壁磚拆除及清運、 浴室重新打底、重新貼磁磚，面積為220.225平方公尺，單 價分別為每平方公尺500元、442元、1,315元，故完成後價 款應為49,665元（被上訴人主張細目詳參附表七「原告主張 數據」欄所示），上訴人則否認為追加工程，抗辯係被上訴 人施作錯誤，重新施作，不應再計價云云，查原審被告莊朝 凱於原審審理時自認：「（4樓的浴室有無重新施工？）我 曾經發現四樓做完後，與圖面完全不符，後來重新施工後才 有符合」等語明確（見原審卷㈡66頁反面），故上開工程應 係後來始追加之工程，足可認定。此外，上訴人就屬於「拆 除重作無庸再計價」一節，並無法舉證以實其說，此部分之 抗辯，即非可取。
小結，被上訴人就系爭工程之實作實算工程款為1,433,263 元（100,000＋95,000＋208,012＋200,148＋177,000＋42,8 79＋87,620＋172,392＋118,402＋153,855＋28,290＋49,66 5＝1,433,263，原審判決將208,012元，計算為208,040元， 另將153,855元誤載為153,885元，致計算結果與本院不同， 併予敘明）。
七、按「承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條 第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除 契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建 築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約」，民



法第494條定有明文。本件上訴人辯稱被上訴人施作之工程 有瑕疵，致其遭業主扣款；另其訂購磁磚材料施用於系爭工 程，此部分金額均應扣除等情，為被上訴人所否認，經查： ㈠上訴人辯稱系爭工程有下列瑕疵：①5、6樓樓板漏水。② 鄰房外牆污染，工地未清潔。③4樓牆面、樓板漏水。④鄰 房94號3樓AC窗台損壞，92號3樓冷氣窗玻璃破裂。⑤6樓新 灌RC高低差3-5公分。⑥浴室（5、6樓）壁、地磚未對縫， 收邊未成90度等情，業據其提出瑕疵照片為證（見本院卷87 頁至89頁、92頁至94頁、96頁、100頁101頁、103頁），故 被上訴人所施作之工程有瑕疵一節，亦可採認。另據上訴人 之訴訟代理人乙○○陳述，對於第④項修繕費花3,000元、 第①項業主扣款20,000元、第②項業主扣款25,000元、第③ 項合併予第①項中扣款、第⑤項沒有扣款、第⑥項業主扣款 15,000元等語（見本院卷105頁、106頁），故前揭扣款為 63,000元，上訴人請求減少此部分之承攬報酬，洵屬有據。 ㈡上訴人辯稱其訂購磁磚材料施用於系爭工程，金額183,053 元應扣除等語（見本院卷144頁），查證人張國芳（即益合 股份有限公司人員）到院證述：「（雍鑫營造工程股份有限 公司在本件工地有無向你們叫貨？相關資料證據有無帶來？ ）他們有叫貨，但我今日沒有帶資料來，我們公司的名稱以 前是益合股份有限公司，現在有改組更名為地寶股份有限公 司，我在這家公司擔任業務，雍鑫公司向我們訂貨，送貨單 上面都會有地點」、「（提示本院卷第146頁至160頁，那一 頁是你們公司送過去的貨？）送貨部分是152、153、154 、 155、156、157、158、159、160頁，146頁至151頁這是廠商 請款的部分，我們都是月結，雍鑫公司都是同一時間只有一 個工地、不太可能同時有幾個工地，我可以馬上回去查詢資 料後再寄來影本到法院」等語甚詳（見本院卷189頁反面、 190頁），另該名證人事後整理上訴人訂購磁磚之資料並將 之寄至本院，有桃園區總經銷客戶應收帳款對帳明細表可參 （見本院卷200頁至207頁），其上送貨地點確實為本件施工 地點，故本院認為該名證人之證言，應屬可信。經核對結果 ，上訴人訂購磁磚之金額計為257,734元（242,574＋15,160 ＝257,734），故其於183,053元範圍內主張扣抵，亦屬有據 。
㈢經扣除63,000元、183,053元及上訴人已支付之560,000元後 ，被上訴人得請求之工程款為627,210元。 （1,433,263－63,000－183,053－560,000＝627,210）八、依系爭契約第6條第5項之約定：「全部工程結束經甲方（即 上訴人）會同業主驗收合格後，退還保留款20％，．．」（



見原審卷㈠8頁反面），惟本件工程業經上訴人與業主莊朝 凱結算，且業主莊朝凱已付清工程款予上訴人，未積欠上訴 人任何款項，此點業據莊朝凱及上訴人於原審敘述甚詳（見 原審卷㈡66頁反面、67頁，原審卷㈠46頁協議書記載莊朝凱 已支付上訴人228萬元、領據見原審卷㈠204頁、205頁參照 ），故本院審酌上開情況，而認事實上系爭契約第6條第5項 之給付20％保留款之條件已成就，換言之，上訴人並無依據 得再保留20％保留款不支付予被上訴人，是被上訴人請求結 算全部工程款一節，於法有據。
九、上訴人再辯稱因被上訴人不願進場施作，其於96年11月23日 通知被上訴人終止系爭契約，並依系爭契約第6條第5款及第 11條第2款之約定，沒收未付之工程款及保留款，且被上訴 人應給付違約罰款，已無工程款得請求云云，無非以上訴人 之函文、工程連絡單、存證信函為證（見原審卷㈠89頁至11 1頁），為被上訴人所否認。經查，系爭工程原定於96年10 月20日完工，惟被上訴人於96年9月初請款後，因上訴人遲 未付款，被上訴人始行使同時履行抗辯權，待上訴人付清前 二期工程款後再進場施作，業據被上訴人陳述在卷（見原審 卷㈠124頁），兩造就工程施作數量及請款手續確實產生爭 議，此一爭議之過程，由上訴人96年10月5日雍字第9610050 1號函載稱：「另貴公司9/1請款，本公司即已針對此部分計 價放款，係因貴公司後變更請款內容而未領。．．」、96年 10月2日雍字第96100201號函陳述：「本公司已與貴公司多 次溝通，於簽訂合約時本公司即告知貴公司請款計價需備資 料及程序。無奈貴公司於9/1請款時僅附請款單未有驗收單 、計算式、料單等文件，致使本公司無法作業，復請貴公司 補齊後放款。貴公司延至9/22日PM12：33方傳真計算式及相 關料單，期間為中秋連續假期，本公司於上班日9/26即以急 件處理。然貴公司同樣施工項目一再重複計價且請款數量與 現場估算差異過大，故本公司亦多次與李先生協商是否先依 公司估算數量放款、再另約時間實際丈量後多退少補，貴公 司李先生要求本公司行政人員二日內完成數量計算核對。現 又來文要求10/2至現場丈量數量，本公司實不知貴公司究竟 要如何請款？」等語綦詳（見原審卷㈠91頁、94頁），復有 被上訴人係因未領取工程款，為維護自身權益，始行使同時 履行抗辯之意思表示之備忘錄2紙可稽（見原審卷㈡93頁、 94頁），故尚難認被上訴人具備系爭契約第12條第5項所定 之「工程進行中，顯可預見工程有瑕疵、或不能於所定期限 內完工、或其它違反合約規定情節重大者，經甲方（指上訴 人）或其工地負責人限期催告改善，而不於期限改善或拒絕



改善者」（見原審卷㈠9頁）之情形，故上訴人執此而以存 證信函終止契約（見原審卷㈠107頁至110頁），並沒收未付 工程款、保留款及請求違約罰款云云，均與法不合，殊難採 信。
十、綜上所述，被上訴人依系爭工程契約，請求上訴人給付承攬 報酬627,210元及自97年6月3日起（即起訴狀繕本送達翌日 ，起訴狀繕本於97年6月2日送達，送達回執見原審卷㈠19頁 ）至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准 許，其逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審判決（ 確定部分除外）就上開應准許之部分即627,210元本息，為 上訴人敗訴之判決，並分別諭知供擔保後得免假執行，並無 不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為 無理由，應駁回此部分上訴；另原審判決就上開不應准許之 部分即71,439元本息（698,649－627,210＝71,439），為上 訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不 當，求予廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示 。另被上訴人所提之附帶上訴（因可請求之保留款已計入得 請求之承攬報酬內，金額未逾原審判決准許之範圍），並無 理由，應駁回其附帶上訴。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據 資料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐 一論述，併此敘明。
十二、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由 ，被上訴人之附帶上訴，為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 99 年 9 月 28 日
民事第十五庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 邱瑞祥
法 官 呂淑玲
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 9 月 29 日
書記官 明祖全