臺灣高等法院民事判決 99年度再易字第86號
再審 原告 甲○○
訴訟代理人 盧仲昱律師
再審 被告 玉山商業銀行股份有限公司
法定代理人 乙○○
上列當事人間損害賠償事件，再審原告對於中華民國99年5月12
日本院98年度上易字第1214號確定判決提起再審，本院判決如下
：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張略以：
㈠本院98年度上易字第1214號確定判決(下簡稱原確定判決)有 就足以影響於判決之重要證據，漏未斟酌違誤，爰分述如下 ：
⒈原判決徒以再審原告已於產品資料、申購書及「顧客權利 重要告知事項」等文件簽名，顯見再審原告於締約時應知 悉系爭商品於最壞情況下可能僅取得配息，無法獲取本金 之返還；且丁嘉政證稱有向再審原告按系爭1年期運動時 尚結構型商品(下簡稱系爭商品)產品資料一一加以解說， 即率認再審被告於再審原告申購時已明確告知系爭商品非 一定保本之金融商品，而未斟酌系爭商品之「風險告知檢 核表」之記載。而該表：貳「委託人中途贖回」第2項之 記載：「本產品不開放中途贖回」；惟同表中柒「基本風 險說明」第2項則記載：「委託人兼受益人提前贖回的風 險(Early Redemption Risk)；如提前贖回時必須以贖回 當時之實際成交價贖回，則可能會導致信託本金之損失。 因此當市場價格下跌，而委託人又選擇提前贖回時，委託 人會產生損失。」；是二者間就「再審原告可否提前贖回 」乙節之規定，顯然牴觸，前後矛盾，倘再審被告確曾就 上開規定告知再審原告，並向再審原告解說(惟再審原告 仍否認之)，則再審原告自有機會發現上開二項規定前後 不符，並藉此瞭解系爭結構型商品究竟是否得提前贖回藉 以停損，或係無法停損後，再據以決定是否購買系爭商品 。且如原確定判決斟酌上開證物「風險告知檢核表」之二 項規定，自可得知，再審被告及其受僱人張卓群、丁嘉政 事實上並未盡告知義務，再審被告主張其已盡告知義務， 並非事實，因此，即得以變更原確定判決有關再審被告是 否已盡告知義務之判決基礎，改判再審原告勝訴。
⒉再者，依再審被告所提之「財富管理顧客資料表」及「風 險屬性暨理財規劃建議書」可知，再審原告係於民國 (下 同)96年2月1日進行投資風險屬性之調查或測試，惟此距 再審原告於96年10月1日購買系爭商品已逾8個月之久，迺 再審被告於向再審原告推銷、遊說購買系爭商品時，並未 再次或重新確認再審原告之投資風險屬性，再審原告此舉 顯違反行政院金管會所頒訂之「銀行辦理財富管理業務應 注意事項」（下簡稱財富管理注意事項）第8條第㈢款之 規定。如原判決斟酌上開證物，自可得知再審被告已違反 上述之規定，即得以變更原確定判決有關再審被告是否違 反法令之判決基礎，改判再審原告勝訴，然原判決未見及 此，徒以再審被告已詳予解說系爭商品，已盡風險揭露之 義務，並無違法云云，顯然未斟酌上開證物，且有影響判 決之結果，應予廢棄改判。
㈡原確定判決有適用法規顯有錯誤之違誤：
⒈依行政院消保會之見解，投資型金融商品是否可適用消費 者保護法，仍應依該商品或服務之主要用途而定，不應僅 就「投資型」之金融商品即逕認為投資行為，而無消費者 保護法之適用。可知，行政院消保會早已揚棄其原來一律 將投資人向金融機構購買投資型金融商品之行為，認係屬 投資行為而非消保法規範之「消費」之舊見解，至為明顯 。
⒉本件再審被告於再審原告申購系爭商品當時，不僅收取「 申購手續費」為信託基金之1%，以及日後每年「信託管理 費」為信託基金之0.2%外，另向發行機構收取「通路服務 費」，為每年費率0%至5%。由此可證，再審被告引進且對 不特定大眾推銷系爭商品，並非僅係依一般信託方式運用 管理信託財產，而係再審被告可由此獲得申購手續費、信 託管理費及通路服務費等三重商業利益。此種交易型態， 實無異於消費者向一般超商或量販店購買其商品或產品時 ，該超商或量販店至少可賺取商品生產公司給付之「上架 費」，以及商品本身進貨與出貨間之「差價利益」之型態 。準此，系爭商品之用途，對於再審原告而言，雖屬投資 理財，惟對於再審被告而言，實係其主要業務之一環，觀 諸兩造間關於系爭結構型金融商品之整體交易過程(再審 被告藉由行銷等由再審原告購買後，以取得申購手續費、 信託管理費及通路服務費等多項商業利益)，顯有消費者 保護法之適用，殆無疑義。
⒊原確定判決不察，仍持行政院消費者保護委員會(下簡稱 消保會)於84年(84)台消保法字第00351號函釋之舊見解，
率認本件並無消費者保護法之適用云云，其適用法規顯有 錯誤。
㈢綜上所述，原確定判決確有前揭再審事由，爰於本院提起再 審，並聲明：⒈臺灣高等法院98年度上易字第1214號確定判 決廢棄。⒉再審被告應給付再審原告新台幣(下同)132萬元 ，及自前審起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率 5%計算之利息。
二、本件未經言詞辯論，亦未通知再審被告作何聲明及陳述。三、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回 之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。又按民事訴訟法第 497條所謂就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌，係指足 以影響判決基礎之重要證物，雖在前訴訟程序業已提出，然 未經確定判決加以斟酌，或忽視當事人聲明之證據而不予調 查，或就依聲請或依職權調查之證據未為判斷而言。是所謂 漏未斟酌之證物，應係指法院於認定事實時，為確定事實真 偽，使法院能依五官作用調查而獲得心證之有形物，包括證 書或與之效用相同之物件及勘驗物，不包含人證或攻擊防禦 方法（事實）在內。
四、經查依原確定判決(即本院98年度上易字第1214號)第4頁事 實及理由欄三已載明再審原告投資系爭商品有親自簽署「商 品DM」、「顧客權利義務重要告知事項」、「風險告知檢核 表」、「特定金錢信託申購書」，再審被告員工於銷售系爭 金融商品時，曾告知再審原告系爭金融商品於任一連動標的 每日收盤價跌破期初價位之59%時，將喪失自動保本機制。 另再審原告曾於96年4月26日委託再審被告申購「JP1.5年期 公用事業結構型商品（Z184）」美金1萬元，該商品亦屬有 下檔保護之不保本架構等語（見本院卷第9頁背面）；第5、 6頁事實及理由欄四之㈠、㈡並說明證人丁嘉政證稱有向再 審原告按系爭商品產品資料一一加以解說，並告知系爭商品 如跌破下檔保護，就一定不保本，再審原告簽名部分均有逐 條說明等語，並審酌風險告知檢核表第柒條基本風險說明第 1 項記載，認再審原告於締約時應知悉系爭商品於最壞情況 有可能僅能取得發行機構所保證之配息，而無法獲得本金之 返還等語（見本院卷第10頁）。可見原確定判決已審酌風險 告檢核表等資料認定再審被告於再審原告申購時已為明確告 知內容，是再審原告再以原已審酌並已為再審原告所詳知之 風險告知檢核表內容，指摘原確定判決漏未審酌，顯屬無據 ；況審之原確定判決內容可知，再審原告在前訴訟程序，就 其主張系爭商品之「風險告知檢核表」之貳「委託人中途贖 回」第2項及柒「基本風險說明」第2項之記載有所矛盾之攻
擊或防禦方法並未提出，依辯論主義原則，法院自無從加以 審酌，原確定判決就此得提出而未提出之功擊或防禦方法未 予斟酌，揆諸前開說明，亦非屬重要「證據」「漏」未審酌 之範圍，是再審原告以上開主張，認得以推知再審被告事實 上並未盡告知義務，而認原確定判決漏未審酌云云，自不足 採。
五、又查再審原告主張再審被告違反金管會訂頒「銀行辦理財富 管理業務應注意事項」第8條第㈢款之規定，原確定判決漏 未斟酌該財富管理注意事項云云，惟查，觀之再審原告提出 之財富管理注意事項（見本院卷第18、19頁）內容並未規定 購買商品時應再重新評估，可徵前開注意事項縱經原確定判 決加以斟酌，仍不足以影響原確定判決之基礎，則再審原告 執此主張原確定判決漏未斟酌重要證物，致為其不利之認定 ，有民事訴訟法第497條之再審事由云云，自無可採。六、再按解釋意思表示原屬事實審法院之職權，原確定判決不過 就事實審法院所確定之事實為法律上之判斷，事實審法院解 釋意思表示，縱有不當，亦不生適用法規顯有錯誤問題（最 高法院64年台再字第140號判例意旨參照）；又民事訴訟法 第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定裁 判所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效 及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者 ，或消極的不適用法規，顯然影響判決者而言，不包括認定 事實錯誤、漏未斟酌證據、取捨證據失當及裁判不備理由之 情形在內，前訴訟程序原確定判決認定事實、舉證責任之分 配及證據取捨之當否，乃事實審法院職權行使之範圍，非屬 適用法規顯有錯誤（最高法院60年台再字第170號判例、63 年台上字第880號判例、90年度台再字第27號判決、95年台 上字第2268號判決可資參照）。經查，再審原告雖主張原確 定判決仍持消保會84年(84)台消保法字第00351號函釋之舊 見解認定本案無消費者保護法之適用，明顯違反消保會於96 年3月5日函釋即投資型金融商品是否可適用消費者保護法， 仍應該商品或服務之主要用途而定，再審被告主動引進系爭 商品、行銷及遊說再審原告購買該商品，再審原告透過兩造 間信託契約委由再審被告下單，實無異於消費者向一般超商 或量販店購買某一架上商品或產品時，該超商或量販店至少 賺取商品生產公司給付之上架費及商品本身進貨與出售間價 差利益之消費型態，顯有消保法之適用，不應僅就投資型之 金額商品即認為投資行為，而無消費者保護法之適用之新見 解云云，然查該函釋並非法律之規定、司法院及大法官解釋 、判例，縱原法院解釋意思表示有所不當，核屬事實審法院
之職權，揆諸前開規定及判例、判決意旨，自不生適用法規 顯有錯誤之問題。
七、綜上，再審原告之主張，既非屬漏未斟酌之重要證物，且屬 事實審法院職權行使之範圍，非屬適用法規顯有錯誤，其依 民事訴訟法第496條第1項第1款及第497條規定，提起本件再 審之訴，為顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。八、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，爰依民事訴訟法第50 2條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 30 日
民事第四庭
審判長法 官 李錦美
法 官 陳博享
法 官 黃雯惠
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 10 月 1 日
書記官 秦慧榮
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