臺灣高等法院民事判決 99年度上易字第507號
上 訴 人 臺灣中小企業銀行股份有限公司
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 甲○○
被 上訴 人 丙○○
訴訟代理人 乙○○
丁○○
追 加被 告 丁○○
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十九
年三月三十一日台灣台北地方法院九十九年度訴字第七五號第一
審判決提起上訴，並為訴之變更及追加，經本院於九十九年九月
十四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
追加被告與被上訴人間就坐落台北縣深坑鄉○○○段新埤內小段七五地號土地，及其地上三六三二建號建物即門牌號台北縣深坑鄉○○路五一號四樓房屋，於民國九十二年七月一日所為設定第二順位抵押權之無償行為應予撤銷。
台灣台北地方法院九十七年度執字第一一四八００號清償債務強制執行事件於民國九十八年十月八日實施分配之分配表次序七之被上訴人應受分配之債權額新台幣一百三十八萬三千八百九十九元，應減為新台幣十九萬五千七百七十五元、次序八之上訴人之分配金額應增為新台幣一百十八萬八千一百二十四元。本審訴訟費用由被上訴人及追加被告負擔。
事 實 及 理 由
一、本件上訴人在本院為訴之變更及追加後，聲明求為判決：㈠ 追加被告與被上訴人間就坐落台北縣深坑鄉○○○段新埤內 小段七五地號土地，及其地上三六三二建號建物即門牌號台 北縣深坑鄉○○路五一號四樓房屋（下稱系爭房地），於民 國（下同）九十二年七月一日所為設定抵押權之無償行為應 予撤銷。㈡台灣台北地方法院九十七年度執字第一一四八０ ０號清償債務強制執行事件於九十八年十月八日實施分配之 分配表（下稱系爭分配表）次序七女被上訴人應受分配之債 權額新台幣（下同）一百三十八萬三千八百九十九元，應減 為十九萬五千七百七十五元、次序八之上訴人之分配金額應 增為一百十八萬八千一百二十四元。
被上訴人聲明求為判決：上訴人變更之訴駁回。 追加被告聲明求為判決：上訴人追加之訴駁回。二、按訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎 事實同一者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項 但書、第二百五十五條第一項第二款定有明文。本件上訴人
在原審係依據民法第八十七條之規定，主張追加被告將其所 有系爭房地設定第二順位抵押權予被上訴人（下稱系爭抵押 權）係屬通謀而為虛偽意思表示為無效，請求將系爭分配表 次序三、七、之被上訴人應受分配之債權額一百四十萬七千 八百九十九元，應予剔除，不列入分配，次序八之上訴人之 分配金額應增為一百四十萬七千八百九十九元；嗣在本院變 更主張依據民法第二百四十四條第一項之規定，撤銷追加被 告與被上訴人間上開抵押權設定之無償行為，請求將系爭分 配表次序七之被上訴人應受分配之債權額一百三十八萬三千 八百九十九元，應減為十九萬五千七百七十五元，次序八之 上訴人之分配金額應增為一百十八萬八千一百二十四元，並 追加丁○○為被告。經核均係基於追加被告將其所有之系爭 房地設定系爭抵押權予被上訴人之同一基礎事實而為請求， 依上開規定，應予准許，本院應專就新訴裁判，不得再就原 訴加以裁判（最高法院六十五年台上字第二一八三號、六十 六年台上字第三三二Ｏ號、七十一年台上字第四Ｏ一四號判 例參照），先予敘明。
三、上訴人主張：伊對追加被告有連帶保證債權一百零七萬三千 八百八十五元，並就該債權持有原執行法院八十七年度執字 第八二七二號債權憑證（計至九十八年七月二十四日止，本 息計為一千八百二十萬六千四百四十五元）。嗣追加被告所 有系爭房地經第一順位抵押權人陽信商業銀行股份有限公司 （下稱陽信銀行）聲請原執行法院以九十七年度執字第一一 四八００號清償債務強制執行事件於九十八年七月十六日以 四百三十一萬六千八百元拍定，並作成系爭分配表，被上訴 人為第二順位抵押權人，可受分配一百四十萬七千八百九十 九元，伊之上開保證債權則未獲分配分文。惟追加被告係於 九十二年五月二十日先出具借據（下稱系爭借據）承擔其胞 弟乙○○於八十七年間積欠被上訴人三百萬元之債務，嗣於 九十二年七月一日始將系爭房地設定系爭抵押權予被上訴人 ，並於同年七月三日辦畢系爭抵押權設定登記，屬無償行為 ，且有害及伊之債權，伊自得依民法第二百四十四條第一項 規定，請求撤銷設定系爭抵押權之無償行為（系爭抵押權設 定登記，業經原執行法院於拍定後之九十八年七月三十日依 職權予以塗銷），由兩造均以普通債權依債權額比例重新作 成分配表施分配等情，爰依據強制執行法第四十一條第三項 之規定，提起分配表異議之訴，求為命如前開變更及追加聲 明所示之判決。
被上訴人及追加被告則以：被上訴人於八十七年間購買系爭 房地，因子女中僅次子即訴外人乙○○尚無固定住居所，故
由被上訴人借予乙○○二百五十萬元作為頭期款，將系爭房 地登記為乙○○所有，同時向陽信銀行設定第一順位抵押權 辦理貸款以支付購屋款，系爭房地由被上訴人夫妻居住，貸 款則由被上訴人、追加被告及乙○○三人輪流支付。嗣於九 十二年間，因乙○○欲另行購屋，被上訴人、追加被告及乙 ○○三人遂約定系爭房地由追加被告承受，三人所支出之貸 款約一百五十萬元，均分為五十萬元，加上頭期款二百五十 萬元，被上訴人共出資三百萬元，為求公平起見，被上訴人 乃要求追加被告將系爭房地以買賣為原因辦理所有權移轉登 記，由追加被告簽訂三百萬元之借據（下稱系爭借據）及設 定系爭抵押權予被上訴人，是被上訴人與追加被告間之上開 借貸及系爭抵押權設定行為並非無償，亦未詐害上訴人之債 權。又上訴人曾於九十六年間，請求法院查封系爭房地時， 即已知悉系爭抵押權設定之情形，則其提起本件變更及追加 之訴已逾一年之除斥期間。又上訴人既主張撤銷被上訴人之 抵押權設定行為，又主張按兩造債權比例分配受償，除有矛 盾外，亦違反抵押權優先於普通債權受償之原則云云，資為 抗辯。
四、兩造不爭執之事實（見本院卷四二頁背面、七十頁背面之準 備程序筆錄）：
㈠系爭房地業經原執行法院九十七年度執字第一一四八００號 清償債務強制執行事件，於九十八年七月十六日以四百三十 一萬六千八百元拍定在案，並於九十八年八月十四日作成分 配表，原定於九十八年十月八日分配。系爭分配表就被上訴 人系爭抵押權核列應受分配之金額共為一百四十萬七千八百 九十九元（含逕扣入庫之執行費用二萬四千元在內），上訴 人應受分配之金額為零。
㈡上訴人提出之系爭分配表、系爭房地之土地與建物登記謄本 、債權計算書、系爭借據均為真正（見本院卷二八頁至三四 頁之上開書證、三七頁之被上訴人答辯狀、五三頁背面之言 詞辯論筆錄）。
五、上訴人主張追加被告係於九十二年五月二十日先承擔其胞弟 乙○○於八十七年間積欠被上訴人三百萬元之債務，嗣於九 十二年七月一日始將系爭房地設定系爭抵押權予被上訴人， 屬無償行為，伊自得依民法第二百四十四條第一項之規定， 請求撤銷系爭抵押權之設定行為（原執行法院已於拍定後之 九十八年七月三十日依職權塗銷該抵押權之設定登記），而 由兩造均以普通債權依債權額比例重新作成分配等情。雖被 上訴人及追加被告以前開情詞置辯。但查：
㈠按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款
項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為。若先有債權存在 ，而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行 為。倘有害及債權，則債權人自得依據民法第二百四十四條 第一項之規定撤銷之；又抵押權設定行為為詐害行為時，抵 押物縱經拍賣並經塗銷抵押權登記，其抵押權設定行為仍非 不得撤銷，須經法院判決撤銷後，始能認抵押權人之優先受 償權不存在（最高法院五十一年台上字第三五二八號及七十 三年台上字第二六九六號判例、九十二年度台上字第八二一 號判決參照）。
㈡追加被告係於九十二年五月二十日先出具系爭借據承擔其胞 弟乙○○於八十七年間積欠被上訴人三百萬元之債務，有系 爭借據可稽（見原審審訴卷二六頁、本院卷三四頁），嗣於 九十二年七月一日始將系爭房地設定系爭抵押權予被上訴人 ，並於同年七月三日辦畢系爭抵押權設定登記，有系爭房地 登記謄本可稽（見原審審訴卷九頁至十頁、本院卷三十頁至 三一頁），且為被上訴人及追加被告所不爭執，已如上述。 惟查追加被告將系爭房地設定系爭抵押權予被上訴人，並無 新的對價關係，揆諸上開說明，應屬無償行為，且該無償行 為既使上訴人無法就系爭房地之拍賣所得價金受償，自屬有 害及上訴人之債權，則上訴人依據民法第二百四十四條第一 項之規定，請求撤銷設定系爭抵押權之行為（原執行法院已 於拍定後之九十八年七月三十日依職權塗銷系爭抵押權之設 定登記，已無須再請求塗銷該抵押權設定登記─見本院卷五 五頁至五六頁之系爭房地登記謄本），應屬有據。系爭抵押 權之上開設定行為既經撤銷，則被上訴人之優先受償權即不 存在，自應由上訴人及被上訴人均以普通債權人之身分，依 債權額比例重新作成分配表實施分配。
㈢雖被上訴人及追加被告抗辯上訴人於九十六年間，請求查封 系爭房地時即已知悉系爭抵押權設定之情形，其提起本件變 更及追加之訴已逾民法第二百四十五條所規定之一年除斥期 間云云。惟查上訴人固自認伊係於九十六年五月二十二日聲 請原執行法院以九十六年度執字第三三二八九號清償債務強 制執行事件，對系爭房地實施強制執行，然當時僅調取追加 被告在國稅局之所得資料及戶籍資料，伊並不知追加被告有 上開債務承擔及事後再設定系爭抵押權予被上訴人之情事， 伊係於原審審理中之九十九年三月十七日收受被上訴人所具 答辯狀繕本時（見原審訴字卷四五頁），始知悉上情等情， 而被上訴人及追加被告復不能舉證以實其說，則上訴人於九 十九年六月十八日在本院所為本件變更及追加之訴，並未逾 一年之除斥期間。足見被上訴人及追加被告所為此部分抗辯
，殊不足取。
㈣被上訴人與追加被告間之系爭抵押權設定行為既經撤銷，則 系爭分配表就分配次序七之被上訴人原以第二順位抵押權人 地位所分配之金額一百三十八萬三千八百九十九元，自應由 上訴人及被上訴人均以普通債權人之身分依債權額比例重新 作成分配表分配。而上訴人對追加被告之債權額本息計至九 十八年七月二十四日止，共計一千八百二十萬六千四百四十 五元，被上訴人之債權額為三百萬元，已如上述。故上訴人 應受分配之金額即為一百十八萬八千一百二十四元（其計算 式為：1,383,899元×18,206,445÷21,206,445＝1,188,124 元）；被上訴人應受分配之金額則為十九萬五千七百七十五 元（1,383,899元×3,000,000÷21,206,445＝195,775元） 。
六、綜上所述，上訴人依據強制執行法第四十一條第一項、民法 第二百四十四條第一項之規定，變更及追加請求撤銷設定系 爭抵押權之無償行為，及由兩造均以普通債權人之身分依債 權額比例重新作成分配表分配，系爭分配表分配次序八之上 訴人應受分配之金額應更正為一百十八萬八千一百二十四元 ，系爭分配表分配次序七之被上訴人應受分配之金額應更正 為十九萬五千七百七十五元，自屬應予准許。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法、及未經援用之證據，經斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之 必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴人變更及追加之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。中 華 民 國 99 年 9 月 28 日
民事第六庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 梁玉芬
法 官 楊豐卿
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 9 月 28 日
書記官 殷丹妮
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