臺灣高等法院民事判決 99年度上字第226號
上 訴 人 乙○○
甲○○
丙○○
共 同
訴訟代理人 李長彥律師
上 訴 人 戊○○
訴訟代理人 李金澤律師
複 代理人 郭令立律師
被 上訴人 丁○○
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
99年1月7日臺灣板橋地方法院98年度重訴字第321號第一審判決
提起上訴，本院於民國99年9月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命戊○○應給付甲○○、丙○○利息部分於超過民國九十八年十月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨命戊○○負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，甲○○、丙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
戊○○其餘上訴駁回。
乙○○、甲○○、丙○○之上訴駁回。
第二審訴訟費用關於乙○○、甲○○、丙○○上訴部分，由乙○○、甲○○、丙○○負擔；關於戊○○上訴部分，由戊○○負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
本件被上訴人丁○○（下簡稱丁○○），經合法通知，未於 言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列之情 形，爰依上訴人即被上訴人乙○○、甲○○、丙○○（下簡 稱乙○○、甲○○、丙○○）之聲請，由其一造辯論判決， 合先敘明。
貳、實體部分：
一、乙○○、甲○○、丙○○起訴主張：
㈠丁○○於民國(下同)97年6月14日17時許，在桃園某餐廳飲 用啤酒後，明知其飲酒後已達不能安全駕駛交通工具程度， 仍於同日19時許，駕駛車號2402-ET自用小貨車（下簡稱系 爭貨車）自桃園縣桃園市○○路916號桃園殯儀館出發，欲 返回台北市，嗣於同日20時51分許，行經台北縣三峽鎮○○ 路○段550號前，本應注意車前狀況及兩車併行之間隔，並隨
時採取必要之安全措施，以避免危險之發生，而依當時情形 ，並無不能注意之情形，竟疏未注意騎乘於其右側同方向欲 左轉環河路由乙○○、甲○○及丙○○等三人(下簡稱乙○ ○等三人)之母林瑞香騎乘之車牌號碼J6G-298重型機車（下 簡稱系爭機車），過失擦撞系爭機車左側車身踏板處，致乙 ○○等三人之母人車倒地，受有顱內出血之傷害，經送醫救 護，仍於97年9月9日死亡。爰本於侵權行為法律關係提起本 訴，請求丁○○負賠償之責。又丁○○係受僱於花龍鮮花店 ，平日以佈置殯葬會場為業，事故發生當日丁○○即係駕駛 花龍鮮花店所有小貨車自殯葬館返回，其駕駛行為客觀上自 屬執行業務行為，是其僱主被上訴人即上訴人戊○○(下簡 稱戊○○)應就丁○○行為，依民法第188條規定，負連帶賠 償之責。
㈡嗣於原審聲明：⑴丁○○、顏月玲與戊○○等應連帶給付乙 ○○新台幣(下同)280萬1,016元，及自起訴狀繕本送達翌日 （即丁○○為98年3月31日、原審被告顏月玲為98年4月11日 、戊○○為98年10月27日）起至清償日止，按年息5%計算之 利息。⑵丁○○、顏月玲與戊○○應連帶給付甲○○、丙○ ○各200萬元，及各自98年10月2日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。⑶願供擔保，請准宣告假執行。惟原審判命丁 ○○、戊○○應連帶給付乙○○129萬6,076元，及丁○○自 98年3月31日起、戊○○自98年10月27日起均至清償日止， 按年息百分之五計算之利息。丁○○、戊○○應連帶給付甲 ○○、丙○○各50萬元，及各自98年10月2日起至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息。並將乙○○等三人其餘之訴 駁回。是乙○○等三人不服，遂提起上訴，並於本院上訴聲 明：⑴原判決不利於乙○○等三人部分廢棄。⑵廢棄部分， 丁○○及戊○○應連帶再給付乙○○33萬3,334元，及丁○ ○自98年3月31日起、戊○○自98年1月27日起至清償日止， 按週年利率百分之五計算之利息。⑶廢棄部分，丁○○及戊 ○○應連帶再給付甲○○、丙○○各33萬3,333元，及各自9 8年10月2日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 。對戊○○之上訴之答辯聲明：上訴駁回。
二、戊○○則以下列辯詞資為抗辯：
㈠對於刑事判決所認定侵權行為事實，戊○○無意見。但戊○ ○雖為花龍鮮花店負責人，但未僱用丁○○，亦無任何委託 或承攬關係。丁○○肇事當時，僅係為前往三峽訪友向戊○ ○借用車輛，即完全無執行職務或與執行職務有關之關係或 行為。尤以丁○○肇事當時已是夜間將近9時，亦為一般常 人下班後之時間，又非戊○○僱用或委託而處理一定之事務
，自無徒以車輛漆有花龍字樣，即可逕論戊○○應付僱用人 之責任。此當非原審判決所引用之判例之精神，故本件單純 係丁○○使用登記為花龍鮮花店之營業車輛外出，戊○○無 庸負擔本件侵權行為損害賠償之責任。
㈡另就精神撫慰金部份：原審認各以100萬元為適當，然而乙 ○○等三人皆已獨立成年，並各有擁有家庭，且均有正職收 入。雖遭逢喪母，究其與年幼失母之情形有別。當以每人50 萬元較合情理。
㈢爰於本院上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉乙 ○○等三人在第一審及其假執行之聲請均駁回；如受不利判 決願供擔保請免為假執行。答辯聲明：上訴駁回。三、丁○○則以下列辯詞置辯：
㈠車禍的當天送的花，是朋友小陳所叫的花，電話也是小陳的 打來的電話，送花的酬勞是1,000元。
㈡送花的係事前兩天小陳所要求，不是事發當天，而小陳姓名 已不記得，只知他是葬儀社的人員，他亦有禮儀師執照。而 我入獄之前因手機有問題，現也找不到小陳之前的手機號碼 。又小陳叫我送花，沒車借給我的，自己想賺外快，要自己 想辦法解決。而事發當時，係為載女性朋友回去，並非送花 的時候。
㈢答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠丁○○於97年6月14日17時許，在桃園某餐廳飲用啤酒後， 於同日19時許，駕駛系爭貨車自桃園縣桃園市○○路916號 桃園殯儀館出發，欲返回台北市，嗣於同日20時51分許，行 經台北縣三峽鎮○○路○段550號前，過失擦撞於其右側同方 向欲左轉環河路由乙○○等三人之母林瑞香騎乘之系爭機車 左側車身踏板處，致乙○○等三人之母人車倒地，受有顱內 出血之傷害，經送醫救護，仍於97年9月9日死亡。五、兩造爭執事項：
㈠戊○○主張其非丁○○之雇主，僅係借用車輛予丁○○，且 肇事當時，非為執行職務或與執行職務有關之行為，故無對 其行為負責，有無理由？
㈡原審法院就精神撫慰金之核定有無過高？其金額應為多少為 適當？
六、得心證之理由：
㈠戊○○主張其非丁○○之雇主，僅係借用車輛予丁○○，且 肇事當時，非為執行職務或與執行職務有關之行為，故無對 其行為負責，有無理由？
⒈按民法第188條第1項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所
稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服務勞務而受其監 督者均係受僱人。又所謂受僱人因執行職務不法侵害他人 之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務 自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權 利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職 務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所 為亦應包括在內（最高法院57年台上字第1663號、42年台 上字第1224號判例意旨參照）。
⒉查系爭貨車之車主為「花龍鮮花店」；又花龍鮮花店為戊 ○○獨資經營等情，有汽車車籍查詢表及營利事業登記證 各1份在卷可查（見原審卷第13、14頁），又查丁○○於 系爭車禍發生時，係駕駛戊○○所經營花龍鮮花店之系爭 貨車，自桃園殯儀館返回台北之事實，為兩造所不爭執， 是花龍鮮花店登記為戊○○獨資經營，經營項目包含花卉 零售業、祭祀用品批發業等，亦如上開營利事業登記證足 憑，而丁○○亦自承系爭車禍當日係去殯儀館送花，97年 9月5日花龍鮮花店為伊投保之前之後，伊都有打臨時工等 語（見本院卷第56頁、第119頁），故戊○○辯稱當時係 前往三峽訪友而向戊○○借用車輛云云，應不可採，是客 觀上丁○○即有受戊○○所使用，從事一定之事務，而受 其監督者，揆諸首開判例意旨說明，應屬民法第188條之 受僱人。雖戊○○復辯稱丁○○肇事當時已是夜間將近9 時，亦為一般常人下班後之時間云云，然按受僱人執行職 務不法侵害他人權利之行為，不以受僱人執行職務範圍內 之行為為限，並包括與執行職務相牽連或職務上予以機會 之行為在內，是丁○○雖自承在到殯儀館送花後，回程載 女的朋友回家等語（見本院卷第57頁），然依上開說明， 應認仍屬與執行職務有關聯之範圍。另雖丁○○亦辯稱車 禍當日叫伊去送花不是戊○○，係叫小陳的葬儀社云云， 然查丁○○已自承無法提供小陳之真實姓名、電話（見本 院卷第98頁），且查依丁○○之手機門號欲查車禍前後之 通聯紀錄，亦因已逾保存期限而無法調查，有遠傳電信股 份有限公司回傳函可稽（見本院卷第100頁），是丁○○ 所辯並無法以實其說，況丁○○既自承小陳係經營葬儀社 ，有車等語（見本院卷第56頁背面、第93頁背面），則丁 ○○如果係受僱於小陳，當直接向小陳借車即可，又何須 另向戊○○借車，顯與常理不符，是應認丁○○此部分辯 詞不足採。至戊○○聲請調取之丁○○勞保投保資料（見 本院卷103頁）雖顯示丁○○係於97年9月5日始由花龍鮮 花店為之投保勞保，然丁○○亦自承投保前後都有打臨時
工等情（見本院卷第114頁），可見丁○○為戊○○工作 時，戊○○並非一定有為丁○○投保勞保，則上開勞保投 保資料，並無法證明系爭車禍當時，丁○○未受僱於戊○ ○，故戊○○辯稱依上開勞保資料顯示丁○○在系爭車禍 當時，並不在花龍鮮花店上班云云，尚不足採。 ⒊因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；又受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用 人與行為人連帶負損害賠償責任。民法第184條第1項前段 、第188條第1項前段分別定有明文。故乙○○等3人依民 法184條第1項前段、第188條第1項前段規定，請求丁○○ 與戊○○連帶負賠償之責，於法自屬有據。
㈡原審法院就精神撫慰金之核定有無過高？其金額應為多少為 適當？
⒈按不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶 ，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額民法第19 4條定有明文。
⒉經查乙○○等3人為被害人之子女，雖已成年，頓失其至 親，精神上亦必受極大痛苦，而乙○○為高職畢業、已婚 、從事業務工作，月收入約4萬餘元（見原審卷46至48頁 畢業證明書、員工在職證明書、扣繳憑單）；甲○○為二 專畢業、未婚、擔任工程師職務，月收入約7萬餘元，汽 車一輛（見原審卷第43、49、50、51頁書狀、畢業證明書 、員工在職證明書、扣繳憑單）；丙○○為高職肄業、已 婚、擔任會計職務，月收入約2萬餘元，有投資股票（見 原審卷第52、53、54頁修業證明書、工作經驗證明、扣繳 憑單），乙○○等三人共有數筆面積極小之土地（見本院 卷第71至77頁稅務電子閘門財產所得調件明細表），均已 能獨立生活；丁○○為高中肄業、未婚,從事殯葬業、一 個月收入約1萬多元，無其他財產(刑案97年6月15日警訊 筆錄及本院99年4月7日準備程序筆錄、本院卷第85頁稅務 電子閘門財產所得調件明細表）；戊○○為高中畢業、已 婚，所經營花龍鮮花店為資本額220萬元獨資商號、有股 利所得、有數筆土地、房屋、汽車（見原審卷第60、51頁 戶籍查詢資料、營利事業登記證、本院卷第79至83頁稅務 電子閘門財產所得調件明細表），故乙○○等3人雖失至 親，但已能獨立自處，戊○○雖頗具財力，然丁○○資力 不高，應認乙○○等3人各請求賠償100萬元已為妥適，逾 此部分之請求，應予駁回，兩造各主張原審判認上開金額 過高、過低云云，均不足採。
㈢綜上所述，乙○○本於侵權行為法律關係所得請求之賠償為
179萬6,076元（戊○○、丁○○不爭執醫療費用97,741元+ 看護費、醫療用品費、喪葬費用698,335元+1,000,000=1,79 6,076）；甲○○、丙○○則為100萬元。再按本法所稱死亡 給付之受益人，為受害人之子女，有數人則平均分配保險給 付；保險人依本法規定給付之保險金，視為被保險人損害賠 償之一部分，被保險人受賠償請求時，得扣除之，強制汽車 責任保險法第11條第2款、第32條分別定有明文，查乙○○ 等3人為被害人林瑞香之子女，依法平均分受保險給付各1/3 ，是以按前開規定扣除乙○○等3人已領得強制保險金150萬 元（即各為50萬元），為兩造所不爭執，則乙○○部分賠償 請求額應為129萬6,076元；甲○○、丙○○部分則為50萬元 。故乙○○請求丁○○、戊○○連帶賠償129萬6,076元，及 自起訴狀繕本送達翌日（即丁○○為98年3月31日、戊○○ 為98年10月27日，見97年度交簡附民字第263號卷第53頁、 原審卷第37頁之送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之 利息；甲○○、丙○○請求丁○○、戊○○連帶給付各50萬 元，及各自98年10月27日(戊○○部分，因於原審98年10月1 日言詞辯論時追加戊○○時，戊○○未在場，準備書狀於98 年10月26日送達，見原審卷第37頁)、98年10月2日（丁○○ 部分，未上訴）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有 理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應不予准許 。是上開准許部分，原審判命丁○○、戊○○如數連帶給付 ，經核並無違誤。戊○○上訴求予廢棄改判，為無理由，應 予駁回；至上開不應准許部分，其中有關戊○○應給付甲○ ○、丙○○利息部分於超過98年10月27日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息部分，則尚有未洽，戊○○此部分 之上訴，為有理由，爰由本院廢棄此部分，駁回甲○○、丙 ○○第一審之訴及假執行之聲請；上開不應准許部分，其中 原審為乙○○等3人敗訴判決，洵屬正當，乙○○等3人上訴 意旨指摘該部分原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應 予駁回。
㈣又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援 用之證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果， 自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，乙○○、甲○○、丙○○之上訴無理由；戊○○ 之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條 第1項前段、第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判 決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 21 日
民事第四庭
審判長法 官 李錦美
法 官 陳博享
法 官 黃雯惠
正本係照原本作成。
乙○○、甲○○、丙○○不得上訴
戊○○如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 9 月 23 日
書記官 秦慧榮
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。