臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第609號
上 訴 人
即被上訴人 丙○○
訴訟代理人 辛○○
上 訴 人
即被上訴人 庚○○
被上 訴人 乙○○
戊○○
甲○
丁○○
上 一 人
訴訟代理人 何豐行律師
複代 理人 丁俊和律師
被上 訴人 己○○
壬○○
上 一 人 劉孟錦律師
訴訟代理人
複代 理人 周珮琦律師
上列當事人間損害賠償事件，上訴人丙○○、庚○○對於中華民
國98年8月14日臺灣桃園地方法院97年度重訴字第128號第一審判
決提起上訴，丙○○並為訴之追加，本院於99年9月7日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原判決關於命庚○○給付部分，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。
前開廢棄部分，丙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。丙○○之上訴及追加之訴均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審及追加訴訟費用，均由丙○○負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被上訴人己○○、甲○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人丙○○之聲請，由 其一造辯論而為判決。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但 請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446 條第1項、第255條第1項第2款規定自明。所謂請求之基礎事 實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性 ，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就 原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍
內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用， 俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而 為統一解決紛爭者，即屬之。本件上訴人丙○○於原審主張 ，伊配偶尋民試（已於民國95年12月17日死亡）前經原審共 同被告石啟明介紹，與訴外人林鳳盟簽訂合建契約書（以下 稱系爭合建契約書），約定合建伊所有坐落桃園縣觀音鄉○ ○段對面厝小段961地號土地（以下稱系爭土地），詎石啟 明、被上訴人及對造上訴人庚○○竟未經伊同意，將系爭土 地陸續設定抵押權及辦理所有權移轉登記，致伊喪失系爭土 地之所有權，乃共同侵害伊之權利，爰依民法第184條第1項 前段及第185條第1項之規定，請求渠等連帶給付伊新臺幣（ 下同）646萬400元。嗣於本院審理中，主張依上開合建契約 ，伊可分得土地總面寬2/7基地內之2棟3樓透天式建築，被 上訴人戊○○因與林鳳盟簽訂轉讓協議書，承受林鳳盟就系 爭合建契約之一切權利義務，即有給付上開房屋之義務，詎 其竟任由庚○○將系爭土地出賣，致給付不能，自應負債務 不履行之損害賠償責任；另被上訴人壬○○受伊委任將系爭 土地過戶與林鳳盟，竟將印鑑證明書交與庚○○，顯有違反 受任人之義務，乃對該2人分別追加債務不履行及委任法律 關係之請求權基礎為訴訟標的，雖未得該2人同意，惟丙○ ○追加之訴之審理，與其原請求所主張之事實及證據資料得 以利用，避免丙○○於原訴敗訴後再行提起，重複審理，而 得於本訴中統一解決紛爭，徵諸前開說明，應許其為訴之追 加。
乙、得心證之理由：
一、丙○○主張：伊配偶尋民試生前經石啟明介紹，與訴外人林 鳳盟簽訂系爭合建契約書，並約定伊應將系爭土地過戶與林 鳳盟，以利申請建築執照，石啟明乃藉代辦過戶為由，自尋 民試取得系爭土地所有權狀及伊印鑑證明書，並於尋民試交 付伊印鑑章用印時，私自用印於多份設定抵押權及所有權移 轉文件。嗣石啟明與其債權人即被上訴人乙○○及甲○共謀 以系爭土地抵債，由乙○○找來金主即被上訴人己○○，以 伊及甲○為連帶債務人，再由石啟明偽造伊之授權書，交由 代書壬○○分別於95年9月13日、同年10月17日將系爭土地 設定最高限額420萬元、360萬元之抵押權與己○○，借貸款 項則均由乙○○取交橋握國際開發有限公司（以下稱橋握公 司）代表人庚○○，作為公司業務使用。嗣林鳳盟有意退出 合建案，石啟明、乙○○、戊○○及庚○○為不法取得系爭 土地所有權，乃於95年11月14日由戊○○出面與林鳳盟簽訂 轉讓協議書，約定林鳳盟將系爭合建契約之權利義務轉讓予
戊○○。庚○○隨即於同年月22日申請過戶登記，惟因伊於 同年10月間曾因遺失而辦理更換印鑑章，故該申請即因印鑑 不合而遭退件。嗣尋民試過世後，石啟明乃將合建一事告知 伊，並提出系爭合建契約書影本為證，邀伊於95年12月21日 至壬○○代書事務所更換印鑑證明書，伊因系爭合建契約書 上有尋民試之親筆簽名，乃不疑有詐，將印鑑證明書及印鑑 章交予壬○○用印，詎壬○○再將該印鑑證明書及所有權移 轉契約書交予庚○○，於同日將系爭土地過戶至庚○○名下 。96年1月4日庚○○復依乙○○指示將系爭土地過戶與己○ ○，同年4月26日再過戶回庚○○名下，並於同日設定抵押 權與己○○，至同年5月3日方塗銷。庚○○又於同年6月15 日再將系爭土地設定最高限額抵押權500萬元及權利價值10 萬元之地上權與丁○○，並為預告登記，限制庚○○於系爭 土地所有權移轉於丁○○前，不得移轉他人。嗣伊於97年2 月29日以存證信函將系爭土地為庚○○非法取得一事告知丁 ○○，詎丁○○仍於同年5月28日註銷上開預告登記，協助 庚○○脫產，將系爭土地所有權移轉登與訴外人陳景安。庚 ○○及被上訴人未經伊同意，將系爭土地非法設定抵押權並 移轉所有權，致伊喪失系爭土地所有權，自應負共同侵權行 為責任，而伊所受損害即相當於97年度系爭土地之公告現值 646萬400元（每平方公尺6,200元）等情。爰依民法第184條 第1項前段及第185條第1項規定，求為命石啟明、被上訴人 及庚○○連帶給付伊646萬400元，及法定遲延利息之判決。 原審判命石啟明、庚○○應連帶給付丙○○614萬7,800元及 其利息，並駁回丙○○其餘之訴。丙○○就其敗訴部分聲明 不服，提起上訴，並對戊○○、壬○○追加債務不履行及委 任之法律關係為請求權基礎。上訴聲明：㈠原判決關於駁回 丙○○後開第2、3項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應連帶給付 丙○○646萬400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息。㈢庚○○應就前開31萬2,600元之 本息部分與被上訴人負連帶給付之責任（原審判命石啟明給 付，及駁回丙○○對石啟明其餘請求部分，均未據彼等聲明 不服，已告確定）。
二、庚○○則以：伊為橋握公司之名義負責人，實際負責人為乙 ○○，當時乙○○說其朋友欠錢而要以系爭土地抵債，因以 公司名義向銀行融資比較方便，故將系爭土地登記予伊名下 ，伊就該土地取得有無對價及土地要如何處理，伊均不清楚 。又系爭土地之過戶並不是伊去辦理的，土地變更申請書上 代理人及其他相關文件之簽名筆跡，均非伊親筆填寫。另公 司係因發生財務狀況，而向丁○○借貸，嗣於97年5月12日
公司停止營運而付不出利息，乙○○才決定將系爭土地交由 陳顯志尋找買家等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。 被上訴人壬○○則以：伊就系爭土地僅代理丙○○辦理95年 9月13日及同年10月17日之抵押權設定，而95年12月21日之 所有權移轉登記，係庚○○自行送件辦理，伊僅為其事前審 查文件有無缺漏，並出借辦公室供丙○○補正印鑑證明及印 鑑章，就該次權利變動而言，伊並非丙○○之代理人，與渠 間並無委任關係存在。至系爭土地其餘之權利異動部分，伊 並不知悉，概與伊無涉。又伊就設定抵押權之文件，僅負形 式審查義務，而關於上開抵押權設定部分，係石啟明提出丙 ○○之授權書，並將全套辦理抵押權登記所需之證件書表交 付予伊，伊並不知道授權書係偽造，且伊形式審查土地權狀 及印鑑證明均係正本，土地登記申請書及抵押權設定契約書 上義務人業已書妥為丙○○，並蓋用與印鑑明相符之印鑑章 ，即送件辦理設定登記，並無任何過失可言等語，資為抗辯 。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
被上訴人丁○○則以：伊並不認識兩造其餘當事人，係伊胞 弟周庭銘之朋友陳顯治介紹，始知庚○○欲以系爭土地抵押 借款，伊因善意信賴土地登記謄本上記載庚○○為系爭土地 所有權人，乃同意借款，並於96年6月15日匯款300萬元予庚 ○○指定之橋握公司，及交付50萬元現金予庚○○，庚○○ 則將系爭土地設定最高限額500萬元之抵押權及權利價值10 萬元之地上權予伊，並開立350萬元之本票以供擔保，伊不 知庚○○如何取得系爭土地，上開借貸及抵押權設定均屬合 法，自無侵害丙○○任何權利。嗣庚○○因無力還款，央求 伊同意將系爭土地出賣予陳昌焜，擬以買賣價金償還上開35 0萬元欠款，並依陳昌焜指定移轉登記予陳景安，惟丙○○ 向臺灣桃園地方法院以97年重訴字第222號訴請塗銷上開移 轉登記，致陳昌焜停止給付買賣價金，是庚○○至今仍未清 償上開欠款，伊亦為被害人。丙○○稱伊知悉庚○○非法取 得系爭土地，並協助庚○○脫產云云，與實情不符等語，資 為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
被上訴人乙○○則以：石啟明前因購屋糾紛而積欠伊500萬 元左右，經伊催討，石啟明即主張以系爭土地抵債，並提出 授權書，及邀同尋民試至伊公司說明業將系爭土地全權委託 石啟明處理。之後石啟明更稱尋民試欲與伊公司合作，希望 伊公司給付林鳳盟86萬元左右後，受讓其對系爭合建契約之 權利義務，伊因而與林鳳盟簽訂轉讓協議書，並給付林鳳盟 86萬1千元。尋民試過世後，丙○○子女辛○○及尋仲齡曾 來找伊協商返還系爭土地，伊乃要求返還上開86萬1千元後
，將土地歸還丙○○，惟渠等不同意，伊自得處分系爭土地 等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
被上訴人戊○○則以：尋民試前為土地代書，當初係其與石 啟明一起處理此事，尋民試過世後，丙○○即將全部問題都 丟給伊等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁 回。
被上訴人己○○、甲○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書 狀作何聲明陳述，惟據其於準備程序到場所為陳述則以：己 ○○與橋握公司僅係單純借貸關係，係透過朋友林志遠介紹 認識乙○○，因其有系爭土地作為公司週轉，且石啟明拿出 的所有權狀、印鑑章、授權書、印鑑證明等文件都是正本， 己○○才借錢給乙○○，而甲○是加頂公司之人頭負責人， 當初是尋民試跟石啟明與乙○○談妥，公司即開票擔任連帶 保證人等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁 回。
三、查丙○○配偶尋民試於95年8月23日代理丙○○與訴外人林 鳳盟簽訂系爭合建契約書，約定丙○○應將系爭土地移轉登 記予林鳳盟，以利申請建築執照，林鳳盟並給付簽約金80萬 元，嗣尋民試於同年12月17日死亡，系爭土地於同年9月13 日以被上訴人甲○為債務人、丙○○為義務人，設定抵押權 予被上訴人己○○，復於同年月26日塗銷該抵押權，同年10 月17日再以甲○為債務人、丙○○為義務人，設定抵押權予 己○○，95年12月21日丙○○將系爭土地所有權移轉登記予 庚○○，96年1月4日庚○○將系爭土地移轉登記予己○○， 己○○前開抵押權因混同而消滅，嗣於同年4月26日己○○ 將系爭土地所有權移轉登記予庚○○，庚○○並同時設定抵 押權予己○○，同年5月26日因清償塗銷該抵押權設定，同 年6月15日庚○○將系爭土地設定抵押權予被上訴人丁○○ 及為買賣之預告登記等事實，為兩造所不爭，復有合建契約 書、土地登記簿謄本、系爭土地異動索引、土地登記申請書 、抵押權設定契約書等件附卷可稽，堪信為真實。四、丙○○主張，伊配偶尋民試係經原審共同被告石啟明介紹， 簽訂系爭合建契約書，詎石啟明藉代辦過戶為由，自尋民試 取得系爭土地所有權狀及伊印鑑證明書，並於尋民試交付伊 印鑑章用印時，私自用印於多份設定抵押權及所有權移轉文 件，並與被上訴人乙○○及甲○共謀以系爭土地抵債，庚○ ○及被上訴人未經伊同意，將系爭土地非法設定抵押權並移 轉所有權，致伊喪失系爭土地所有權，應負共同侵權行為責 任等情，為庚○○及被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。 經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條定有明文。本件丙○○主張，庚○○及 被上訴人與原審共同被告石啟明共謀侵害伊對系爭土地之所 有權一節，既為庚○○及被上訴人所否認，丙○○即應就此 項有利於己之事實，負舉證之責。惟查，丙○○自承與庚○ ○及被上訴人並不認識，係經原審共同被告石啟明介紹，與 林鳳盟簽訂系爭合建契約書，而依契約約定丙○○應將系爭 土地過戶予林鳳盟，以利申請建築執照，石啟明藉由代辦手 續取得土地權狀及印鑑證明書，並偽造授權書等語。則依所 述，為侵權行為之人乃石啟明，與庚○○及被上訴人無涉。 丙○○雖主張，被上訴人乙○○、戊○○二人趁石啟明持有 系爭土地所有權狀及印鑑證明書之際，即由乙○○找來借貸 金主即被上訴人己○○，於95年09月13日將系爭土地以最高 限額420萬元設定抵押與己○○，乙○○直接向己○○拿取 款項，交予橋握公司代表人即庚○○，將該筆款項用於公司 業務，又乙○○、戊○○、庚○○等人與石啟明共謀直接將 土地過戶於庚○○名下，庚○○將系爭土地非法移轉給自己 ，再非法移轉給己○○，乙○○主導其事，庚○○於95年12 月21日將土地過戶至自己名下，又於兩週後即於96年01月04 日將土地過戶予己○○以謀取不法利益，庚○○又於96年04 月26日再將土地過回自己名下，但於當日又再度設定抵押予 己○○，後於96年5月03日塗銷，又於6月15日設定抵押予丁 ○○最高限額510萬元，被上訴人及庚○○、陳玉琳、己○ ○、丁○○等人未經伊同意，將伊擁有之土地非法設定抵押 及非法所有權移轉，嚴重侵害伊權益云云。然原審共同被告 石啟明在外觀上已持有足以使人信為真實之文件，丙○○又 提供系爭土地所有權狀、印鑑證明、身分證影本，自不能認 庚○○及其餘被上訴人知悉石啟明是否偽造授權書等情，丙 ○○迄未舉證證明庚○○及其餘被上訴人有與石啟明共謀之 情事，其僅以系爭土地遭設定抵押權及移轉所有權之事實， 主張庚○○及其餘被上訴人有與石啟明為共同侵權行為，自 難採信。
㈡再證人陳顯治於原審證稱，伊於96年6月12日介紹庚○○向 丁○○借錢，交錢地點約在中壢市○○路的金典咖啡廳，當 時先交付現金50萬元，另外的300萬元是用銀行轉帳，總共 借350萬元，這350萬元都是庚○○向丁○○借的，有用庚○ ○所有的土地設定抵押權、地上權及買賣預告登記給丁○○ 設定擔保；另庚○○和訴外人陳景安的土地（觀音鄉○○○ 段對面厝小段961地號）買賣，庚○○請伊幫他處理系爭土 地，伊透過仲介公司找來買方陳景安，買賣價金是441萬元
，一坪1萬4,000元，價金已經付清，是由買方直接請庚○○ 簽收，分兩期簽收，全部的價金是給庚○○，庚○○原來欠 丁○○的借款債務350萬元在買賣契約中有約定，債務移轉 由買方承受庚○○之350萬元債務，丁○○知道這件事並且 也有同意，買方付給庚○○的錢是441萬元減掉350萬元即91 萬元等語（見原審卷①第151-152頁）。再證人姜進森於原 審證述，96年6月14日庚○○和丁○○在伊中壢住居所填寫 抵押權設定契約書，之後再去地政事務所辦理抵押權設定契 約，於15日下午約2時撥款，庚○○沒有說為何要借350萬元 ，也沒有說系爭土地是如何取得，伊是針對地政事務所的地 籍謄本，土地所有權人是庚○○等語（見原審卷①第215-21 6頁）。足認庚○○確曾向丁○○借貸，並以庚○○所有系 爭土地設定抵押權、地上權及買賣預告登記予丁○○以為擔 保，丙○○主張，丁○○協助庚○○脫產而有侵權行為云云 ，亦不可採。
㈢再前開授權書記載系爭土地之地號，與系爭合建契約書相同 ，均將「茄苳坑段」誤載為「茄苳段」，丙○○並未否認系 爭合建契約書之效力，自難認壬○○得以知悉該授權書非真 正。又被上訴人壬○○為地政士，就委託辦理之文件僅負有 形式審查義務，依丙○○所述，石啟明既藉由代辦手續取得 土地權狀及印鑑證明書，並持有蓋有丙○○印文之授權書， 被上訴人形式審查權利內容與謄本記載相符即可，是壬○○ 抗辯，石啟明交付土地登記申請書、抵押權設定契約書、權 狀正本、印鑑證明正本、身分證影本，文件上義務人已經寫 好並蓋好印鑑章，所以壬○○依照一般代書的作業程序去辦 理設定程序，並沒有任何的過失可言，應可採信。又丙○○ 於95年10月13日變更印鑑章，嗣於95年12月21日至壬○○之 事務所，就土地移轉過戶文件辦理補正印鑑章及印鑑證明之 手續，乃丙○○所不爭，足認其同意舊印鑑章蓋於文件之行 為，否則豈有補正之行為，是其主張，壬○○就前開辦理程 序有過失云云，顯不可採。
㈣丙○○雖主張，95年12月21日伊與其女尋仲齡及石啟明至壬 ○○處，交付印鑑證明書與壬○○，壬○○親自收受上訴人 之印鑑證明書，並言明當日下午將親自前往中壢地政事務所 辦理過戶，當日壬○○至中壢地政事務所卻將印鑑證明書交 付庚○○，任由其辦理非法移轉，壬○○違反委任人之指示 ，又違反應自己處理之規定應依委任關係對伊負損害賠償之 責云云。然壬○○已否認與丙○○間有委任關係存在，並辯 稱係訴外人林威揚向伊表示，系爭土地欲移轉所有權予庚○ ○，庚○○會自行向地政機關送件，惟不諳手續，商請伊替
庚○○檢查所需證件書表是否有缺漏，再由庚○○親自向地 政機關送件，嗣地政機關通知該案印鑑證明不符，需補正最 新印鑑證明及補蓋最新印鑑章，伊告知訴外人林威揚，並應 林威揚及石啟明之請求出借辦公室供丙○○等人前來補交新 的印鑑證明及補蓋新的印鑑章，丙○○母女乃與石啟明一同 前來辦理，並交付最新印鑑證明正本，並補蓋最新印鑑章於 土地登記申請書等語，是不足證明壬○○與丙○○間有委任 關係存在，丙○○未舉證證明與壬○○間有委任契約之合意 ，其主張壬○○違反委任人之指示，且未自己處理委任事務 ，違反受任人義務，及違反地政士法第17條云云，亦不可採 。另被上訴人戊○○雖與福慧國際實業社林鳳盟簽訂轉讓協 議書，承受系爭合建契約書之權利義務，約定於95年11月15 日以前換約，是其於換約前，與丙○○間尚無契約關係存在 ，丙○○主張，戊○○任由庚○○聽從乙○○指使將系爭土 地設定抵押與丁○○，後又將系爭土地賣給陳景安，造成戊 ○○給付不能，其應負債務不履行損害賠償之責一節，亦不 可採。
五、綜上所述，丙○○本於共同侵權行為之法律關係請求庚○○ 及被上訴人應連帶給付646萬400元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬無據，不應准 許。原審判命庚○○應與原審共同被告石啟明連帶給付614 萬7,800元及其利息，自有未洽。庚○○上訴意旨指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院將原 判決此部分予以廢棄，改判如主文第2項所示。至原審駁回 丙○○對庚○○其餘請求及對被上訴人之請求部分，並無不 合。丙○○上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無 理由，應予駁回。又丙○○追加本於債務不履行、委任之法 律關係請求戊○○、壬○○，賠償上開聲明之金額，亦屬無 據，應併駁回之。
六、證人尋仲齡已於原審為證述，丙○○聲請再行訊問，核無必 要，另兩造其餘攻擊防禦及未經援用之證據，與本判決之論 斷，不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件庚○○之上訴為有理由，丙○○之上訴及追 加之訴均為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第450條 、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 99 年 9 月 21 日
民事第十庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 徐福晉
法 官 詹文馨
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 9 月 24 日
書記官 洪秋帆
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。