臺灣高等法院民事判決 98年度上字第1173號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 林宇文律師
被上訴人 騏驎建設有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 黃勝文律師
複代理人 彭珮瑄律師
訴訟代理人 張逸婷律師
上列當事人間給付價款事件，上訴人對於中華民國98年9月23日
臺灣板橋地方法院98年度訴字第1255號第一審判決提起上訴，本
院於99年9月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除反訴減縮部分外廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人應給付上訴人新台幣肆拾萬陸仟肆佰玖拾壹元及自民國九十八年七月二十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用除減縮部分外，由被上訴人負擔。 事實及理由
一、本訴部分：
㈠被上訴人主張：兩造於民國（下同）95年10月22日簽定學士雅 築不動產買賣契約書（下稱系爭合約書），由上訴人向伊承購 位於臺北縣土城市○○路「學士雅築」透天棟C1乙戶及三個車 位，暨其基地應有持分（以下簡稱系爭房地），總價款為新臺 幣（下同）2080萬元。上訴人已給付價款1974萬元，詎伊於98 年3月間通知上訴人配合辦理點交房屋並給付尾款106萬元時， 上訴人竟藉故拒絕支付尾款，伊於98年3月23日函催上訴人於 文到五日內依約辦理點交並給付尾款，未獲置理。爰依買賣契 約法律關係，請求上訴人給付尾款106萬元及自98年3月30日起 至清償日止，按年息5%計算之利息。
原審為被上訴人全部勝訴之判決，其於本院答辯聲明：上訴駁 回。
㈡上訴人則以：伊固尚有尾款106萬元未付，然依兩造所訂不動 產買賣契約書附件五第6條約定：「A棟、C棟之側面空地及各 透天戶之後院空地，約定為各該戶管理使用。」，而伊買受C1 棟其側面空地卻遭被上訴人設置機車位、機車出入之走道、地 下室排氣孔、採光井及地下室避難樓梯，剩下之空地，亦因前 開地上物之設置而支離破碎，不堪利用，被上訴人已有不完全 給付及物之瑕疵情事，伊自得執此為同時履行抗辯，拒絕尾款 之給付。且伊因前開不完全給付事由受有損害146萬6491元（
詳見反訴主張），伊亦得以此金額與系爭尾款相互抵銷。又證 人李樹𤋮係被上訴人銷售系爭房屋之代銷公司人員，故本件與 證人李樹𤋮個人自身權益具有直接利害關係，實難期其所為證 言真實客觀，自難僅憑李樹𤋮之證詞為被上訴人有利之認定。 況李樹𤋮於銷售系爭房地時，曾提出平面圖向伊解說，並在平 面圖上系爭房屋之左側書寫「綠地」二字，更加證明李樹𤋮證 言不實。又系爭房地買賣契約書，乃被上訴人公司提供之定型 化契約，今兩造為「側面空地」衍生糾紛，依消費者保護法第 11條第2項規定，應為有利於消費者之解釋。再者，在一般人 客觀認知上，契約上特別記載「側面空地」及「後院空地」， 應係指屋旁及後院空地，且該空地上應無任何障礙物而言。伊 是如此認知，始願意花費更高之價格購買C1棟透天厝。另消費 者保護法第22條規定「企業經營者應確保廣告內容之真實，其 對消費者所負之義務不得低於廣告之內容」，可知廣告內容係 屬契約之一部分，企業經營者所為之給付，不得低於廣告內容 之限度，而依卷附銷售廣告，可知並無機車棚架之設計，係一 片完整之「空地」，今被上訴人未能依約交付「空地」予伊， 自有不完全給付及瑕疵給付之情事等語，資為抗辯。其上訴聲 明：⑴原判決關於本訴部分廢棄。⑵前開廢棄部分，被上訴人 在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、反訴部分：
㈠按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但 擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人於原審 提起反訴原主張伊因被上訴人未依約交付空地使用，計受有 207萬8000元之損害，經與被上訴人訴請之尾款106萬元相互抵 銷後，被上訴人尚應給付伊101萬8000元，為此訴請被上訴人 應給付伊101萬8000元本息。嗣於本院主張損害金額為146萬 6491元，經與被上訴人所請求之尾款106萬元抵銷後，被上訴 人尚應給付上訴人40萬6491元，故減縮反訴部分請求為40萬 6491元本息，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定， 於法尚無不合，先此敘明。
㈡上訴人主張：伊向被上訴人購買系爭房地，依系爭合約書附件 五第6條之約定係包含「側面空地」，今因可歸責於被上訴人 而無法依約履行交付原判決附圖A1至C1之側面空地予伊，而有 債務不履行之情事，且屬不能補正，應依民法第227條適用同 法第226條第1項規定負損害賠償之責任；且伊並得民法第359 條規定請求減少其價金。被上訴人雖主張其仍能交付B1、B2、 B3剩餘部分空地予伊，但實際上該部分已遭其他地上物切割為 畸零地，根本無從利用，該部分之給付，於伊並無利益，伊自
得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。又因側面空 地僅有使用之權利，而無法辦理所有權登記，僅具備所有權權 能之三分之一，亦即所有權人對於所有權具有使用、收益及處 分，因側面空地僅能使用，故其價值為完整所有權之三分之一 。而伊係以1248萬元之土地款買受系爭房屋坐落基地及側面空 地，依此由系爭房屋坐落基地面積即1705.88平方公尺之485/ 10000（即82.738平方公尺，等於25.029坪），計算每坪單價 為41萬5600元。伊受有15坪不能利用之損害，以每坪單價1/3 計算，伊計受有207萬8000元之損害。伊自得以此與被上訴人 訴請之尾款106萬元相互抵銷，經抵銷後被上訴人尚應給付伊 101萬8000元。為此依民法第227條、第226條、第359條規定提 起反訴訴請被上訴人應給付伊101萬8000元，及反訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原審為上訴人 全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，主張應以原判決附圖A1、 A2、A3、B1、B2、B3、C1部分作為損害賠償或減少價金之範圍 ，並減縮按臺灣省建築師公會鑑定減少價值146萬6491元作為 本件損害賠償或減少價金之金額。經與被上訴人所請求之尾款 106萬元抵銷後，被上訴人尚應給付上訴人40萬6491元。 其上訴聲明為：⑴原判決關於駁回上訴人後開之訴及假執行之 聲請均廢棄。⑵前開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人40萬 6491元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計 算之利息。
㈢被上訴人則以：上訴人於95年9月間第一次至學士雅築代銷中 心詢問時，現場銷售人員李樹𤋮誤以為Ａ棟及Ｃ棟側面空地都 預定作為「綠地」使用，因而向上訴人表示Ｃ棟側面空地係綠 地，並於房屋分佈平面圖上書寫「綠地」二字，然事後業以電 話向上訴人更正上情。上訴人於95年10月下旬再次至現場時， 現場已完成一樓樓地板之鋪設，Ｃ棟側面空地亦已鋪有水泥， 樓梯入口及排氣通風口均已蓋好，李樹𤋮並明白告知上訴人該 側面空地有部分將作為公共停車位使用。且上訴人於購買系爭 房地後，時常至施工現場與銷售人員或管理員聊天，故上訴人 對於Ｃ棟側面空地有通往地下室之樓梯口及排氣通風口，另有 部分將搭蓋停車棚之事實，知之甚詳，且從未表示異議。上訴 人於看屋後仍願簽約購買系爭房地，顯明知Ｃ棟側面空地不可 能全由其專用。而上訴人所提伊之銷售文宣，乃於96年3月始 託印並發散於眾，惟兩造早於95年10月間即簽訂系爭買賣契約 ，上訴人自無可能因誤信該文宣而購買系爭房地。另臺灣省建 築師公會就系爭房屋側面空地專用權利價值之鑑定，有欠專業 ，且其用以計算土地每平方公尺價款之公式，亦有邏輯上之謬 誤等語，資為抗辯。其答辯聲明：上訴駁回。
三、查被上訴人偕地主黃興龍與上訴人於95年10月22日簽訂學士 雅築不動產買賣契約書，由上訴人向渠二人承購位於臺北縣 土城市○○路「學士雅築」透天棟C1乙戶及三個車位，暨其 基地應有持分，總價款為2080萬元。上訴人已給付價款1974 萬元，尚餘房地尾款計106萬元未付。而黃興龍於簽約後即 將其價金債權全數讓與被上訴人。被上訴人於98年3月23日 以第119號存證信函催告上訴人於函到5日內辦理點交房屋及 付清尾款，上訴人於98年3月24日收受該函。被上訴人業於 系爭房屋左側空地興建如原判決附圖所示之機車位、機車位 通道、地下室排氣孔、採光井、地下室避難梯。上開各情為 兩造所不爭執（見本院卷第44頁），並經原審及本院履勘現 場查明無訛，暨經原審囑託臺北縣板橋地政事務所派員繪測 土地複丈成果圖，有不動產買賣契約書、統一發票、土地及 建物所有權狀、存證信函、回執、債權讓與證明書、勘驗筆 錄、土地複丈成果圖、現場照片可稽（見原審卷第7至31、 61、62、86頁、本院卷第55、62、67、68、76至80頁）。四、被上訴人主張上訴人向伊購買系爭房地，尚餘尾款106萬元 未付，爰依買賣契約法律關係訴請上訴人依約給付並加計法 定遲延利息。上訴人就尚未給付尾款106萬乙節固不爭執， 惟辯稱被上訴人未能將Ｃ棟側面空地交由伊專用，有不完全 給付及物之瑕疵情事，伊得執此為同時履行抗辯，且伊因前 開不完全給付，致受有損害146萬6491元，經與系爭買賣尾 款106萬元抵銷後，尚有40萬6491元之損害，為此依民法第 227條、第226條第1項、第359條規定提起反訴請求被上訴人 給付40萬6491元並加計法定遲延利息。經查：㈠上訴人係購買「學士雅築」透天棟C1，此為兩造所不爭執，並 有學士雅築不動產買賣契約書可稽（見原審卷第8頁）。而系 爭買賣契約書附件㈤社區活動空間、入口大廳、中庭、外觀美 化約定書第6條約定：「Ａ棟、Ｃ棟之側面空地及各透天戶之 後院空地，約定為各該戶管理使用。」（見原審卷第19頁）。 上訴人主張Ｃ棟側面空地應交由其專用，即屬有據。㈡另「學士雅築」建案銷售專員李樹𤋮於訂約前曾交付上訴人系 爭房屋平面圖，並於上訴人所購C1透天戶左側空地上註記「綠 地」二字，有該平面圖在卷足佐（見本院卷一第40頁）。且上 訴人於96年3月間對外發送之廣告文宣，其社區中庭電腦示意 圖仍顯示Ｃ棟左側為植栽樹木之綠地（見原審卷第45、84頁） 。益徵被上訴人對外始終宣稱Ｃ棟左側空地為綠地。則上訴人 主張被上訴人於銷售當時言明Ｃ棟左側為綠地，並交由承購戶 專用乙節非虛。被上訴人雖辯稱交付平面圖後，旋以電話向上 訴人更正李樹𤋮所為綠地之陳述云云，然此據上訴人堅決否認
，況被上訴人如有更正，當無可能於96年3月之廣告文宣中就 系爭空地仍標示為綠地圖樣，且於兩造訂約時猶為前述附件㈤ 第6條之約定，而未為任何限制說明，是其所辯，尚無可採。㈢次查，「學士雅築」建案Ｃ棟、Ａ棟均為透天房屋，Ａ棟左側 空地即為綠地，有照片可憑（見本院卷一第81頁）。而系爭買 賣契約書附件㈤社區活動空間、入口大廳、中庭、外觀美化約 定書第6條係約定：「Ａ棟、Ｃ棟之側面空地及各透天戶之後 院空地，約定為各該戶管理使用。」（見原審卷第19頁），並 無相異之註記，顯見Ａ、Ｃ二棟側面空地用途並無不同。由此 更徵系爭買賣契約係約定Ｃ棟側面空地應作為綠地交由承購戶 即上訴人單獨管理使用。
㈣查系爭房屋左側土地業經被上訴人於其上搭蓋機車停車棚，並 挖築排氣孔、採光井、地下室避難室，此為兩造所不爭執，並 經原審及本院履勘現場查明無訛（見原審卷第61、62頁、本院 卷一第62頁），且囑託臺北縣板橋地政事務所測繪複丈成果圖 附卷可憑（見原審卷第86頁）。其中原判決附圖A1至A3為停車 空間，C1至C4為地下室排氣孔、採光井、地下室避難梯、住戶 地下停車場之行人出入口，無法交付上訴人使用，亦據被上訴 人自承在卷（見本院卷一第44、55頁）。被上訴人雖辯稱其得 交付原判決附圖B1、B2、B3之剩餘空地予上訴人使用，仍符契 約本旨云云。但查，附圖B1、B2、B3面積總和僅8.8平方公尺 ，較諸上訴人主張應專用之A1至C1面積35.2平方公尺，短少甚 多，且附圖B1部分其上鋪設地磚，為機車位通道，面積1.4平 方公尺；B2部分為地下室排氣孔右方空地，有鋪設地磚，面積 1.86平方公尺，亦為通道使用；B3則為位於採光井、地下室排 氣孔之後方草地，與上訴人所購系爭房屋中間隔有機車棚、通 道、排氣孔、採光井、地下室避難室樓梯、進出不便，且面積 僅有5.54平方公尺；此觀卷附複丈成果圖及現場照片甚明（見 原審卷第86頁、本院卷一第67、68、76至79頁）。是上訴人主 張附圖B1、B2、B3土地已遭地上物切割為畸零地，無從利用， 該部分給付對伊已無實益，伊得拒絕給付，堪予信實。㈤按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依 關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因可歸責於債務 人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形 ，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時， 債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。民法 第227條第1項、第226條定有明文。查系爭房地經送請臺灣省 建築師公會臺北縣辦事處鑑定，如無原判決附圖A1、A2、A3、 B1、B2、B3、C1作為專用空地，其價值總計減少146萬6491元 ，有該公會99年5月27日台建師北鑑字第161號鑑定報告書可稽
（見外放證物）。上訴人據此主張其因被上訴人不完全給付致 受有146萬6491元之損害，堪予採信。經與被上訴人所請求之 尾款106萬元抵銷後，上訴人計尚受有40萬6491元之損害。則 上訴人依上揭規定請求被上訴人賠償前開金額之損害，自屬有 據。
㈥被上訴人固指稱該鑑定報告認專用空地僅具備所有權權能之 1/3，有欠專業，且計算方式有誤云云。查該鑑定報告載明： 「本案標的物是三層透天厝房屋，與沿著明德路及學士路之七 層店鋪公寓同屬一宗土地，是坐落於基地最內側房屋，本該享 有寧靜與使用空地之必要權利，但左側空地部分卻劃為法定機 車停車位，而停車位應屬公設部分是如標的物所有人作為非停 車位使用時將是違章使用，會被取締，目前一般成規透天厝必 有相當之空地歸其使用，在雙方買賣合約中第6條已明確敘明 。故價差算法是應以法定空地面積核算較為合理。」（見鑑定 報告第3頁）其鑑定結論認：「依土地登記簿所載土地面積 1705.88平方公尺，權利範圍485/10000，故土地持分面積為 1705.88平方公尺×485/10000＝82.74平方公尺，此持分面積 佔本標的物之總面積之比例為82.74平方公尺／168.77平方公 尺＝0.49，而法定空地面積為一樓建物面積54.24平方公尺除 以建蔽率52.35%等於基地面積再乘以實際留設之法定空地即 54.24平方公尺／52.35%＝103.61平方公尺----基地面積，再 乘以（1-52.35%）＝49.37平方公尺----法定空地面積，再以 法定空地面積除以建物比例即49.37／0.49＝100.76平方公尺 再以土地總價款00000000元／100.76平方公尺＝123859元---- 即為每平方公尺之單價。」，故「完全無附圖所示空地作為專 用部分時價差為123859×35.52×1/3＝0000000元。前項35.52 平方公尺為A1、A2、A3、B1、B2、B3、C1合計面積，8.8平方 公尺為B1、B2、B3合計面積。1/3係側面空地僅有使用之權而 無法登記產權，僅具備所有權權能之1/3。」（見鑑定報告第4 頁）。鑑定人梁茂貴並到庭證稱前開計算係以系爭買賣契約所 載土地價款為計算基礎，伊係先用系爭房屋面積除以建蔽率， 得出基地面積後，再扣除實際建築，得出法定空地，再以法定 空地面積除以建物跟土地持分比例，因以比例計算會更公平， 不以土地價款1248萬元直接除以基地面積103.61平方公尺計算 的原因，是因這樣會有誤差，因系爭房屋為獨棟三層透天厝， 而建蔽率是整個基地的問題，本件建案有七層大樓，也有獨棟 透天厝，故須按比例調整等語（見本院卷一第177至179頁）。 又所有權主要權能係包含使用、收益、處分，本件乃系爭空地 能否專用之爭執，並未涉及收益及處分。則鑑定報告依前開計 算方式計算，並認專用空地因僅具使用權能，而按1/3比例估
算其短少價值，自無不合。被上訴人此節指摘，亦無可取。㈦被上訴人固辯稱其從未承諾將Ｃ棟側面空地「全部」交予上訴 人專用云云。然系爭買賣契約書附件㈤社區活動空間、入口大 廳、中庭、外觀美化約定書第6條係約定：「Ａ棟、Ｃ棟之側 面空地及各透天戶之後院空地，約定為各該戶管理使用。」（ 見原審卷第19頁），並無任何排除約定，是被上訴人此節所辯 ，與該條文義顯不相符，自無可取。
㈧被上訴人復抗辯代銷人員李樹𤋮於簽約前即告知上訴人Ｃ棟左 側空地除採光井、地下室避難梯外，尚要施作停車位、排氣孔 云云，證人李樹𤋮亦附和上詞（見原審卷第109至110頁），然 上訴人堅決否認事先知悉側面空地包含停車棚及排氣孔。查證 人李樹𤋮所言與系爭買賣契約書附件㈤社區活動空間、入口大 廳、中庭、外觀美化約定書第6條約定顯相齟齲。而李樹𤋮於 原審經上訴人訴訟代理人質以有無說明機車位面積大小時，答 稱僅告知上訴人空地要做車棚，並未跟上訴人說明停車棚面積 大小等語（見原審卷第110頁）。然承前述，系爭房地售價高 達2080萬元，兩造並於買賣契約附件明文約定Ｃ棟側面空地由 上訴人專用，證人李樹𤋮於銷售前復特別於系爭房屋平面圖註 記Ｃ棟側面空地為綠地，苟被上訴人於訂立買賣契約前即已告 知系爭房屋側面空地將做為公共設施如排氣通風口、停車棚等 使用，則買方得使用之空地面積顯將大幅減少，衡諸常情，兩 造當無可能仍約定Ｃ棟側面空地由上訴人專用，而未於契約中 註明停車棚、排氣孔等公共設施之排除。足見證人李樹𤋮之證 述乃迴護被上訴人之詞，不足採信。且被上訴人自承若以契約 所載坪數計算，上訴人所購買之系爭房地單價確為Ｃ棟六戶中 最高者（見本院卷一第66、132頁），益見上訴人主張系爭房 地因地處邊間，可專用側面空地，故價格為同排透天厝中最高 等語為真。
㈨被上訴人雖謂系爭房屋側面空地之停車棚係停放自行車，無噪 音干擾，不影響上訴人權益云云。惟證人李樹𤋮於原審已明確 證述該停車位係機車停車位（見原審卷第109頁），被上訴人 前開辯解，已無可採。被上訴人另辯稱如以興建完成且實際過 戶之坪數計算，上訴人所購系爭建物每坪價格為Ｃ棟六戶中最 低乙節，為上訴人所否認，而被上訴人拒絕提出Ｃ棟其他五戶 之買賣契約資料（見本院卷一第132、142頁），復未提出其他 證據以實其說，被上訴人此節所辯，顯無以憑信。五、綜上，被上訴人確無法依約交付原判決附圖所示A1至C1空地 予上訴人專用，而有不完全給付情事。上訴人因此受有損害 146萬6491元，經與被上訴人所請求之尾款106萬元抵銷後， 上訴人計尚受有40萬6491元之損害。從而，被上訴人依買賣
契約法律關係請求上訴人給付尾款106萬元及自98年3月30日 起至清償日止按年息5%計算之利息，洵屬無據，不應准許。 至上訴人依民法第227條、第226條規定請求被上訴人給付40 萬6491元及自反訴狀繕本送達翌日即98年7月24日起至清償 日止按年息5%計算之利息，則屬有據，應予准許。原審判決 上訴人應給付被上訴人106萬元本息，並定擔保金額為准、 免假執行之宣告，暨駁回上訴人前開反訴請求及假執行之聲 請，均有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第2、3項所示 。
六、本件事證已臻明確，被上訴人聲請訊問證人李樹𤋮、張國瑞 ，及向臺灣省建築師公會臺北縣辦事處詢問系爭房地（不含 側面空地之專用權）於95年10月間每坪成交價格之合理區間 ，均核無必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 29 日
民事第二十庭
審判長法 官 林金吾
法 官 丁蓓蓓
法 官 盧彥如
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 9 月 29 日
書記官 鄭兆璋
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