臺灣高等法院民事判決 98年度上字第1061號
上 訴 人
即被上訴人 川山企業股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 朱容辰律師
複 代理 人 乙○○
被 上訴 人
即 上訴 人 匯格實業股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 林光彥律師
上列當事人間損害賠償事件，兩造對於中華民國98年8月5日台灣
台北地方法院95年度訴字第11339 號第一審判決各自提起上訴，
上訴人即被上訴人川山企業股份有限公司並為訴之減縮及追加，
本院於99年8 月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人匯格實業股份有限公司給付超過新台幣肆拾陸萬零捌佰伍拾元及自民國九十四年六月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，暨命上訴人匯格實業股份有限公司負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人川山企業股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人匯格實業股份有限公司其餘上訴駁回。
上訴人川山企業股份有限公司之上訴及追加之訴均駁回。第一審關於命上訴人匯格實業股份有限公司負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於上訴人匯格實業股份有限公司上訴部分，由被上訴人川山企業股份有限公司負擔五分之四，餘由上訴人匯格實業股份有限公司負擔。
第二審訴訟費用關於上訴人川山企業股份有限公司上訴部分及追加之訴訴訟費用，由上訴人川山企業股份有限公司負擔。 事實及理由
甲、程序方面：
按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟 法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。 本件 上訴人即被上訴人川山企業股份有限公司（下稱川山公司） 於原審主張被上訴人即上訴人匯格實業股份有限公司（下稱 匯格公司）與川山公司約定，如川山公司配合其指示將原已 於百貨公司展示之VITA-MAX 牌商品下架1個月，則匯格公司 將免費提供100 台系爭蔬果調理機予川山公司，然匯格公司 迄未依約交付，而聲明請求「匯格公司應交付川山公司美國
原裝VITA-MIX 牌，型號10028之蔬果調理機（下稱系爭蔬果 調理機）100台；如不能給付時，匯格公司應給付上訴人140 萬元。」，嗣川山公司於本院二審程序中，以匯格公司自陳 系爭蔬果調理機已停止生產而無法交付為由，就此部分起訴 聲明減縮為「匯格公司應給付川山公司140萬元」， 並追加 請求「自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之 利息。」，為匯格公司所同意（見本院卷頁85反面），依上 開規定，應予准許。
乙、實體方面：
一、川山公司起訴主張：
兩造於民國92年3 月12日簽立經銷契約（下稱系爭經銷契約 ），約定由川山公司代理匯格公司銷售系爭蔬果調理機，每 台機器進價為新台幣（下同）14,000元，出貨以10台為單位 ，每出貨10台搭贈1 台。惟因匯格公司無法依川山下單數量 準時出貨，於計算「買10送1」 時往往發生問題，故雙方協 商將原訂10台總價格除以11，其後即每台以優惠價格12,727 元計算，故含稅後之每台售價為13,363元。嗣川山公司於93 年11月9 日、同年12月24日先後向匯格公司訂購系爭蔬果調 理機300台、400台（以下合稱系爭700台蔬果調理機）， 約 定匯格公司應於94年4 月底前交貨。詎匯格公司未能依約出 貨，致川山公司需另向第三人以每台18,000元之價格購買， 其間價差為3,245,900元， 且因此無法依約獲得年度退佣利 益630,300元，共受有3,876,200元之損害。川山公司就此損 害賠償債權，前於另件訴訟以其中2,568,323 元與匯格公司 之貨款債權予以抵銷確定（台灣士林地方法院94年度訴字第 421號，下稱前案），爰就抵銷後之餘額，依民法第231條第 1 項之規定，請求匯格公司給付1,307,877元及加自94年5月 1 日起算之法定遲延利息。又兩造於系爭經銷契約期間另約 定，如川山公司配合其指示將原已於百貨公司展示之VITA-M AX牌商品下架1個月，則匯格公司將免費提供100台系爭蔬果 調理機予川山公司。詎川山公司已依約下架VITA-MAX牌商品 1 個月，惟匯格公司迄未交付，並表示系爭蔬果調理機已停 止生產而無法交付，自應以等值之價金賠償上訴人之損失。 為此，依兩造間之約定，請求匯格公司給付川山公司140 萬 元。
（原審判決匯格公司應給付川山公司564,787元及自94年6月28 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；而駁回川山公司其 餘之訴。兩造各就敗訴部分，分別提起上訴，川山公司並於 本院為訴之減縮及追加。）
並於本院聲明：
㈠上訴及追加之訴聲明：
⒈原判決不利於川山公司部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，匯格公司應再給付上訴人743,099元及 自94年6月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⒊匯格公司應給付川山公司140萬元及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒋願供擔保，請准宣告假執行。
(二)答辯聲明：駁回匯格公司之上訴。
二、匯格公司則抗辯如下：
（一）川山公司提出之2 份訂購單皆係其單方製作之文件，僅為 要約之性質，並無匯格公司簽名或用印以為承諾，即未成 立買賣契約；至系爭經銷契約亦無法證明兩造間已成立系 爭700 台蔬果調理機之買賣契約。兩造間既未成立買賣契 約，匯格公司即無任何交貨義務，而無遲延給付之損害賠 償責任。又川山公司既係就前案抵銷範圍以外之金額另為 請求，其請求項目自非前案既判力之範圍。況前案之認定 顯有疑問，自不應再擴充適用爭點效理論。
（二）訴外人彌孜必喜有限公司（下稱彌孜必喜公司）及八連大 有限公司（下稱八連大公司）為川山公司之關係企業，且 在同時期八連大公司購買系爭蔬果調理機之價格為14,500 元，彌孜必喜公司之買價只有13,363元，況商業上偶有購 買發票或偽開發票之情形，川山公司所提出之資金往來資 料，與其提出之發票金額亦有不一致之情形，顯見川山公 司主張其另向上開公司購買系爭蔬果調理機每台18,000元 ，有虛偽造假之情。退步言，縱認匯格公司有遲延交付之 情事，但川山公司迄未證明其有何緊急情事，須以不合理 之高價18,000元採購系爭蔬果調理機之必要，川山公司此 不符社會常情及商業判斷之錯誤採購行為所造成之損害， 與匯格公司之遲延交貨實無因果關係，或至少川山公司亦 顯與有過失。
（三）系爭經銷契約已於93年3 月31日因期限屆滿而終止，故93 年4月1日之後之銷售，匯格公司無須給付佣金。況依商業 慣例，退佣係對買受人給付貨款達一定金額之鼓勵，亦即 自川山公司給付之買賣價金中退還部分金額作為佣金，並 非以訂單所定數量及金額作為計算基礎。本件川山公司既 未給付系爭700 台蔬果調理機之買賣價金，顯不得請求計 算退佣利益。況川山公司請求之564,787 元，扣除前案已 因抵銷而消滅之部分後，僅餘254,683 元。又前案就退佣 部分僅就系爭經銷契約第4 條進行攻防，並未就系爭經銷 契約第2條第2項、第3 項之退佣條款之構成要件進行攻擊
防禦及審理，尚不得援引爭點效理論而不予審查。（四）匯格公司從未承諾免費提供100 台系爭蔬果調理機予川山 公司。縱認兩造就系爭蔬果調理機100 台成立贈與契約， 惟匯格公司於尚未交付前，已向川山公司為撤銷贈與之意 思表示，自無庸為給付。倘認兩造就100 台系爭蔬果調理 機係互易契約，惟匯格公司副總經理李明宗僅表示須美國 總公司正式來文，才願意更換100 台以配合新行銷方式之 用，乃附停止條件之互易，則該互易契約亦因停止條件未 成就而尚未生效，川山公司自不得請求。退步言，即認互 易契約已生效，匯格公司亦已明確表達川山公司應將原有 之舊型蔬果調理機（即VITA-MAX品牌，型號011500，型式 TNC白色，下稱舊型蔬果調理機）100台交付匯格公司，匯 格公司自得為同時履行之抗辯。
並於本院聲明：
㈠上訴聲明：
⒈原判決不利於匯格公司部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，川山公司於第一審之訴及假執行之聲請 均駁回。
㈡答辯聲明：
⒈川山公司之上訴及追加之訴均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）兩造於92年3 月12日簽立系爭經銷契約，約定由川山公司 代理匯格公司銷售系爭蔬果調理機，以在台之百貨公司、 生機飲食店、冰沙店為主要通路，系爭經銷契約記載每台 售價為14,700元（含稅價）。
（二）川山公司曾於前案（台灣士林地方法院94年度訴字第421 號給付貨款）訴訟中，以其對匯格公司之退還佣金債權及 給付遲延損害賠償債權，與匯格公司之貨款債權主張抵銷 ，經法院認定川山公司對於匯格公司有93年度退還佣金77 0,954元及損害賠償2,258,219元， 共計3,029,173元之債 權，與匯格公司對川山公司之貨款債權2,568,323 元互為 抵銷後，判決匯格公司敗訴，並經本院95年度上字第276 號判決、最高法院97年度台上字第817 號裁定駁回匯格公 司之上訴而告確定（下稱前案確定判決）。
（三）系爭蔬果調理機（美國原裝VITA-MIX牌，型號10028）已 停止銷售，美國原廠亦已停止供應此機型。
四、兩造之爭點及論斷：
川山公司主張匯格公司未依約交付其所訂購之系爭700 台蔬 果調理機，致其受有另行購買之價差損害及退佣利益損失共
3,876,200元，扣除於前案主張抵銷之2,568,323元數額後， 匯格公司尚應賠償1,307,877 元；又川山公司已依約將展示 於百貨公司之VITA-MAX 牌商品下架1個月，惟匯格公司迄未 履行免費提供100 台系爭蔬果調理機予川山公司之約定，且 因系爭蔬果調理機已停止生產而無法交付，自應以等值之價 金140 萬元賠償川山公司等語。為匯格公司所否認，並以前 揭情詞置辯。是本件兩造爭點為：(一)兩造就系爭700 台蔬 果調理機是否成立買賣契約？匯格公司是否未依約交貨致川 山公司受有損害？其損害額若干？(二)川山公司請求匯格公 司賠償未交付100台系爭蔬果調理機之損害140萬元，有無理 由？茲分別論述如下：
(一)關於兩造就系爭700 台蔬果調理機是否成立買賣契約及匯 格公司是否未依約交貨致川山公司受損害之爭點： １、按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的 ，有既判力。主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者， 始以主張抵銷之額為限，有既判力。民事訴訟法第400 條第2 項定有明文。是主張抵銷之請求，其成立與否須 經裁判確定，且須就主張抵銷之額經實質之裁判，始以 主張抵銷之額為限，有既判力，亦即其既判力之範圍應 不超過本訴請求之金額；如其成立與否未經裁判之抵銷 數額，則無既判力可言（最高法院94年台上字第2176號 、93年台上字第2241號判決意旨參照）。查川山公司於 前案訴訟中，以其對匯格公司之退還佣金債權及給付遲 延損害賠償債權，與匯格公司之貨款債權主張抵銷，經 法院認定川山公司對匯格公司有93年度之退還佣金債權 770,954元及損害賠償債權2,258,219元，共3,029,173 元，與匯格公司對川山公司之貨款債權2,568,323 元互 為抵銷後，判決匯格公司敗訴，並經本院95年度上字第 276號判決、最高法院97年度台上字第817號裁定駁回匯 格公司之上訴而告確定之事實，為兩造所不爭執，並據 本院調閱前案歷審卷宗查核無訛。則依上開說明，川山 公司對匯格公司依民法第231 條請求之損害賠償債權， 僅於上開經前案確定判決裁判之供抵銷數額範圍內有既 判力，而川山公司於本件係主張就前案已供抵銷之範圍 外之餘額而為請求，尚非前案確定判決效力所及，先予 敘明。
２、次按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理 由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點 ，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背 法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形
外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟， 不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言， 其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而 來。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一 當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新 訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點 ，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點， 經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防 禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實 質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始 應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關 之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最 高法院96年度台上字第307號判決意旨參照）。 經查： ⑴川山公司於前案訴訟中，以其對匯格公司之退還佣金債 權及給付遲延損害賠償債權，與匯格公司之貨款債權主 張抵銷，已如上述。而兩造於前案訴訟經協商整理爭點 ，並於一、二審程序均將「川山公司對匯格公司是否有 債權得主張抵銷」經協商整理而列為足以影響前案判決 結果之主要爭點，其中關於川山公司主張之給付遲延損 害賠償債權部分，並經兩造就「川山公司是否於93年11 月9日、93年12月24日分別向匯格公司訂購系爭700台蔬 果調理機，約定於94年1月、 2月分別交付150台，於94 年3月、4月分別交付200 台？匯格公司是否有於約定交 貨期間給付貨物予川山公司之義務？如匯格公司有依約 交貨之義務，而未依約交貨，是否致川山公司受有損害 ？損害額若干？」列為重要爭執事項（見前案一審卷㈡ 頁174、前案本院卷頁102反面），且各為充分之舉證， 極盡其攻擊、防禦之能事而為適當、完全之辯論，而前 案一、二審法院經實質審理兩造主張、舉證後，將所為 之判斷詳述於判決理由，此觀之前案本院判決理由已逐 點論斷「⑴川山公司於93年11月9日、 93年12月24日分 別向匯格公司訂購系爭蔬果調理機300台、400台，約定 於94年1、2月及3、4月出貨各300台、400台，兩造間就 系爭700 台蔬果調理機已成立買賣契約。⑵匯格公司有 依約交貨之義務，惟迄未依約交付川山公司系爭700 台 蔬果調理機，自須負給付遲延之損害賠償責任。⑶川山 公司因匯格公司遲未依約交貨，致其須以較高價格向他 人進貨487台， 以川山公司另行向第三人購買之每台進 價18,000元減去其向匯格公司購買之每台進價13,363元 計算，共計受有價差之損害為2,258,219元。」 （見前
案本院判決頁12-14）。 又川山公司於本件係主張就其 對匯格公司之上開給付遲延損害賠償債權於前案抵銷後 之餘額為請求，亦如上述，前後兩訴之標的利益大致相 同，而兩造於本件訴訟均同意援引前案訴訟資料，且前 案判決歷經三審裁判確定並無顯然違背法令之情形，則 依上開說明，除當事人提出新訴訟資料足以推翻前案確 定判決之判斷外，兩造就前案確定判決對於上開重要爭 點所為理由判斷，於本件訴訟自不得再為相反之主張， 法院亦不得作相異之判斷，始符合訴訟上之誠信原則及 當事人公平之訴訟法理。
⑵茲就兩造於本件訴訟有無提出新訴訟資料足以推翻前案 確定判決之上開判斷，審究如下：
①匯格公司抗辯：川山公司提出之2 份訂購單皆係其單 方製作之文件，未據匯格公司簽名或用印以為承諾， 且系爭經銷契約亦無法證明兩造間已成立系爭700 台 蔬果調理機之買賣契約，兩造間未成立買賣契約，匯 格公司並無任何交貨義務等語。業據其於前案訴訟中 主張（見前案本院卷頁129-130）， 並經前案本院判 決審酌後敘明不足採之理由（見前案本院判決理由㈤ ⑴、⑵），則匯格公司於本件訴訟再予爭執，未據提 出新訴訟資料，依上開說明，自不足採。
②關於差價之損害額部分：
A.匯格公司復以：彌孜必喜公司及八連大公司為川山公 司之關係企業，且在同時期八連大公司購買系爭蔬果 調理機之價格為14,500元，彌孜必喜公司之買價只有 13,363元，川山公司所提出之資金往來資料與其提出 之發票金額亦有不一致之情形，顯見川山公司主張其 另向上開公司購買系爭蔬果調理機每台18,000元，有 虛偽造假之情云云，並提出名片2紙、統一發票1紙、 匯格公司客戶應收帳款明細表1 件為證（以上均影本 、見原審卷頁172-174）。 經核匯格公司業已於前案 訴訟中提出此部分抗辯及相同證據（見前案本院卷頁 91-92、130-135、140）， 並經前案本院判決斟酌後 論敘不足採之理由（見前案本院判決理由㈤⑶③、④ ），則匯格公司於本件訴訟重行提出相同之抗辯及證 據，依上開說明，尚無從推翻前案確定判決認定川山 公司另行購買系爭蔬果調理機之價格為18,000元之理 由判斷。
B.川山公司雖於本件訴訟中另行提出於94年7 月至10月 間向第三人購買之匯款及發票明細，主張其因匯格公
司未依約出貨致受有另向第三人購買之價差損害為3, 245,900元云云。惟查：
a.川山公司於前案係主張其因匯格公司遲延交貨而於 94年1月至6月間另行以每台單價18,000元購買系爭 蔬果調理機（見前案原審卷㈠頁81），迄至前案第 二審96年4 月10日言詞辯論終結時，均未為相反之 主張，此觀之前案本院判決理由（見該判決第14頁 ）自明。而川山公司於95年10月3 日提起本件訴訟 時，亦僅提出94年1月至6月之統一發票以為上開主 張之證據方法，則其迄至本件起訴3年後之98年5月 25日始提出94年7 月至10月之匯款與發票明細及統 一發票（見原審卷頁184-188）， 主張其因匯格公 司遲延交貨復於94年7 月至10月間向第三人購買系 爭蔬果調理機，衡情已屬有疑，且違反應適時提出 攻擊防禦方法之促進訴訟義務。況川山公司自陳其 於94年1月至94年10月止向第三人購買719台系爭蔬 果調理機等語在卷 （見本院卷頁183），核此數量 已逾匯格公司依約應交付之700 台，則其據為均屬 匯格公司給付遲延所致之主張，即難遽採。
b.參以川山公司訂購之系爭700 台蔬果調理機之交貨 時間為94年1、2月及3、4月出貨各300台、400台之 事實，業於前述；且檢視川山公司所提出之出貨單 所示共計於94年1月至6月間進貨523台 （見前案一 審卷㈠頁125-129）， 經比對結果，川山公司所提 出賣人所開立94年1月至6月之統一發票（見原審卷 頁14-30）總計係487台，是上開出貨單所示其中36 台未有統一發票佐證，至川山公司於本件訴訟中所 提94年7 月至10月間向第三人購買之匯款與發票明 細及統一發票，亦無從據為該36台價金支出之證明 ，故應認川山公司因匯格公司給付遲延致另向他人 購買之數量為487台。 至於永豐商業銀行士東分行 99年4 月29日函所檢附之匯款明細資料，川山公司 固先後於94年7月21日匯款3,929,000元、同年8 月 22日匯款2,168,000元、 9月20日匯款1,044,000元 、10月25日匯款1,242,000元、95年1月20日匯款1, 188,000元予八連大公司（見本院卷頁94-99），惟 尚難認川山公司於94年6 月後另向八連大公司購買 上開部分確因匯格公司本件遲延給付所致。又本件 川山公司另行向其他廠商購買之蔬果調理機之價格 既係稅後價格，準此，自應以其向匯格公司之稅後
進貨價格計算價差，而川山公司向匯格公司購買之 每台進價為稅後價格13,363元，則川山公司價差損 失即應以川山公司另行向第三人購買之每台進價18 ,000元減去其向匯格公司購買之每台進價13,363元 ，乘以購買數量，共計為2,258,219元 【計算式： （18,000-13,363）×487=2,258,219】。 ③匯格公司另抗辯：縱認匯格公司有遲延交貨之情事， 但川山公司迄未證明其有何緊急情事，須以不合理之 高價18,000元採購系爭蔬果調理機之必要，川山公司 因此所受損害與匯格公司之遲延交貨亦無因果關係， 或至少川山公司亦顯與有過失云云。亦據其於前案訴 訟中主張（見前案本院卷頁135-136）， 並經前案本 院判決審究後詳敘不足採之理由（見前案本院判決理 由㈤、⑶、⑤），是匯格公司未據提出新事證，僅重 複於本件訴訟為同一爭執，自不足推翻前案確定判決 之上開判斷。
⑶綜此，應認兩造確於93年11月9 日、93年12月24日成立 系爭700 台蔬果調理機買賣契約，約定於94年1月、2月 分別交付150台，於94年3月、4月分別交付200台，匯格 公司有於約定期間給付貨物予川山公司之義務，然匯格 公司遲未依約交貨，致川山公司受有另向他人購貨之價 差損害2,258,219元。
３、川山公司另主張其因匯格公司遲延給付系爭蔬果調理機 700台，因此另受有無法請求年度630,300元之退佣利益 等語，惟為匯格公司所否認。茲查：
⑴川山公司於前案係以其依系爭經銷契約第1 條退佣之約 定，對於匯格公司有93年度退還佣金債權770,954 元， 據以與匯格公司之貨款債權主張抵銷，經前案判決認定 於上開退佣債權金額之範圍內准予抵銷確定，已如上述 。準此可知，前案確定判決抵銷之訴訟標的乃川山公司 對匯格公司依系爭經銷契約第1 條之請求權，且主張計 算退佣之銷售金額並不包括系爭700 台蔬果調理機；核 與川山公司於本件係依民法第231 條規定，請求匯格公 司賠償因遲延給付系爭700 台蔬果調理機所受之退佣利 益損失630,300 元，兩者之訴訟標的法律關係及基礎事 實並不相同，則前案確定判決就川山公司對匯格公司有 93年度退還佣金債權770,954 元之判斷，對本件自無既 判力或爭點效之拘束，先予敘明。
⑵系爭經銷契約第4條係約定：「即日起至西元2004年3月 31日為年度計算」，另無記載契約終期之明文，依其文
義應認僅係約定計算每年度之起迄時點。參酌系爭經銷 契約簽約日期為92年3月12日，且川山公司於93年4月起 仍繼續向匯格公司訂購系爭蔬果調理機，亦為兩造所不 爭執（見前案原審卷㈡頁29），益徵兩造約定之真意係 為求年度計算方便，將3 月底訂為年度計算之基準日。 是匯格公司抗辯系爭經銷契約已於93年3 月31日期滿而 終止云云，尚不足採。
⑶又兩造於系爭經銷契約第1 條第2、3款約定：「乙方（ 即川山公司）代理銷售甲方（即匯格公司） 美國原裝 VITA-MIX（M:10028)蔬果調理機，以台灣的百貨公司、 生機飲食店、冰沙店通路為主，交易條件如下：……⑵ 年度金額達100萬元（含稅），超過100萬元（含稅）退 5%。⑶年度金額達200萬元（含稅），超過200萬元（含 稅）退7%。…」，此有系爭經銷契約書在卷可稽（見原 審卷頁10），依此文義內容，堪認兩造係約定以川山公 司年度銷售營業額為計算之基準。參以匯格公司就川山 公司於前案所提出之93年度銷售營業額及依此計算之退 佣金額，並不爭執（見前案原審卷㈠頁80、124、 卷㈡ 頁29），而其計算退佣之方式亦係以實際銷售系爭蔬果 調理機之數量為據。準此，兩造於93年11月9日、 93年 12月24日成立系爭700 台蔬果調理機買賣契約，約定於 94年1月、2月分別交付150台， 於94年3月、4月分別交 付200 台，匯格公司迄未依約交貨予川山公司而有給付 遲延情事，已如前述。而川山公司既主張匯格公司就系 爭700 台蔬果調理機為遲延給付，則其本得依約訴請匯 格公司交貨，並於銷售後依上開約款請求退還佣金，易 言之，匯格公司遲延給付之情事，尚不影響川山公司依 約得請求之退佣利益。然川山公司於匯格公司遲延中， 逕向第三人另行購買同型號之系爭蔬果調理機，而不再 請求匯格公司交付貨物代理銷售，則其間所生之上述價 差固堪認係因匯格公司給付遲延所致損害，仍難認川山 公司所主張之退佣利益損失與匯格公司之遲延給付間有 因果關係。是川山公司依民法第231 條規定，請求匯格 公司賠償因遲延給付系爭700 台蔬果調理機致其所失之 利益630,300元，難認有據。
４、綜上，川山公司因匯格公司未依約給付系爭蔬果調理機 ，致受有向第三人購買相同貨物之差價損害2,258,219 元。惟前案法院認定川山公司對匯格公司有93年度之退 還佣金債權770,954元及損害賠償債權2,258,219元，並 據之與匯格公司對川山公司之貨款債權2,568,323 元互
為抵銷後，判決匯格公司敗訴確定，已如上述。準此， 以川山公司於前案所主張退還佣金債權、給付遲延損害 賠償債權之供抵銷順序而論，應認先以川山公司之退還 佣金債權770,954元與匯格公司之貨款債權2,568,323元 抵銷（770,954－2,568,323＝－1,797,369）， 再以川 山公司之損害賠償債權據以抵銷，是本件川山公司對匯 格公司請求賠償給付遲延所生之損害，於460,850元（ 2,258,219－1,797,369＝460,850元）之範圍內為有理 由，逾此數額部分業經前案確定判決准予抵銷而有既判 力，不得再於本件請求。又按給付無確定期限者，債務 人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受 催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀， 與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文，又 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者， 週年利率為5%，民法第203 條亦定有明文。查匯格公司 因未依約給付貨物，致川山公司受有損害，川山公司曾 於前案94年6 月24日民事答辯暨爭點整理狀，以此損害 賠償債權與匯格公司之貨款請求權為抵銷，匯格公司於 94年6 月28日言詞辯論期日否認川山公司有其所載之抵 銷債權存在，此有該次集中審理之言詞辯論筆錄（見前 案一審卷㈠頁63-65） 在卷可憑，是川山公司依民法第 231條規定，請求主張匯格公司給付460,850元並加計自 94年6 月28日起算之法定遲延利息，核屬有據，應予准 許，逾此部分，為無理由，應予駁回。
(二)關於川山公司請求匯格公司賠償未交付100 台系爭蔬果調 理機之損害140萬元之爭點：
１、按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生 原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證 之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始 應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院 43年台上字第377號判例意旨參照）。 本件川山公司主 張其已依與匯格公司之約定，將展示於百貨公司之VITA -MAX牌商品下架1 個月，惟匯格公司迄未履行免費提供 100 台系爭蔬果調理機予川山公司之約定等情，既為匯 格公司所否認，則依上開說明，川山公司就此主張之事 實，自應負舉證之責任。
２、觀之川山公司所提出匯格公司副總經理李明宗與川山公 司法定代理人甲○○於93年11月23日及同年12月22日之 錄音對話譯文如下：
「李：基本上，我已答應願意，數量是100不是1000，是
100，我已講好這件事情了。
白：下批貨到就做。……
李：我們一定。我跟你講100台一定會做，judi 她贊不 贊助是另外一件事，我一定會做，會作關係到我往 後的量，非常重要，我一定會做這件事情啊！
白：我覺得，我的期限是1個月內啦，若超過1個月，抱 歉，那就算了。
李：那沒問題啦1個月內。那張1個月內。
白：不管有沒有文1個月內去換。
李：沒有文會比較難換。
白：你支持我，我就去換，其他我去解決，你機器支持 我，我就去換。
李：OK。……
白：聖德科斯（即生機飲食店）馬上換，他已要跟我買 了，他找我好幾次了，沒這文他也要……。
李：好，我們預定100台要換掉。
白：有本事賣的先換。
李：聖德科斯七家。…那天馬修、聖德科、標準、無毒 之家沒賣，像樣的店沒有一家在擺，這是商用通路 。……未來1個月你都不上，除非我們換機動作， 你會再上。
白：OK，好，一定要這樣。
李：好我現在要換機，換機你的看法怎麼樣。
白：有在賣的才換，我們去換，機器及文給我，我去換 ，有人找你，叫他們找我，就告訴他們，有機通路 已交給川山在做。
李：OK。…
白：…要花錢的部分，都是我在花。
李：這樣好不好，我就花那一條啊，換機那一條啊，那 一條我就花，準備100台要換啊！就這麼簡單，那 一條我就花，準備100台要換啊！這個事情你放心 ，不要疑慮我們的決心。
白：好啦，好啦，換下。
李：我是非常希望有個文啦，這是最好的。
白：1個月內啦，有沒有文都要換啦。
李：喔，好，沒問題。
白：有文最好，沒有文還是要換啦。
李：有個文最好，我告訴你，一定會有文，一定會有文 ，好不好，我們也要求他要簽名。」（見原審卷頁 33-35）。
由上開對話內容，僅堪認匯格公司同意川山公司提議， 在1個月內提供100台新型蔬果調理機，由川山公司出面 更換「生機飲食店」之舊型蔬果調理機，尚無從認定兩 造確有由川山公司將「百貨公司」之VITA-MAX牌商品下 架1個月之約定。
３、而證人李明宗於原審證稱：「這是兩年前的紀錄，我們 於家用及商用通路發生問題時，美國不授權給我們家用 的通路，我們要美國同意授權給我們書面，於家用通路 上。我們家用通路是白色，商用是黑色，原告（即川山 公司）提議要我們提供100 台黑色商用機器，去把現在 在店面使用的白色機器換回來，這我們需要美國的授權 ，我們才可以去做，…當時我們有談，但是沒有談妥細 節，……當時講要換100台不是百貨公司的店，是要換 外面生機飲食店使用中的機器。這與百貨公司一個月內 是否下架的事情無關。」（見原審卷頁83反面）。參以 李明宗與甲○○尚於93年12月22日對話提及下述內容： 「白：講好，是我去換，不是你去換。
李：細節可以談，細節可以談，我不排斥，讓你來做這 件事。
白：…你去換，跟我去換，差別在哪，生意做啊。
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