給付價金
臺灣高等法院(民事),重上更(二)字,97年度,177號
TPHV,97,重上更(二),177,20100928,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 97年度重上更㈡字第177號
上　訴　人　戊○○
訴訟代理人　謝心味律師
　　　　　　李永然律師
　　　　　　陳淑芬律師
複代理人　　陳曉祺律師
被　上訴人　向邦企業股份有限公司
法定代理人　甲○○
被　上訴人　丙○○
共　　　同
訴訟代理人　宋耀明律師
　　　　　　吳至格律師
　　　　　　蔡佳君律師
上列當事人間請求給付價金事件，上訴人對於中華民國94年10月
17日臺灣臺北地方法院94年度重訴字第798號第一審判決提起上
訴，經最高法院第二次發回更審，本院於99年9月7日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人向邦企業股份有限公司（下稱向邦公司）之法定代 理人原為被上訴人丙○○，已於民國99年7月12日變更登記 為甲○○，並據甲○○於99年7月21日具狀聲明承受訴訟， 有向邦公司變更登記表可稽（見本院卷第2宗第144至147頁 ），核無不合，應予准許。
二、上訴人主張：伊以訴外人即伊配偶嚴美雲與兒女鍾沛芳、鍾 明諺、鍾沛芬、鍾明道之名義，投資訴外人協毅環保科技股 份有限公司（下稱協毅公司），該公司於93年5月25日因與 訴外人威立環保科技股份有限公司（下稱威立公司）簽立「 固定資產鑑價入股協議書」（下稱入股協議書），由協毅公 司以固定資產作價1億元入股威立公司，伊並以協毅公司代 表人名義登載於威立公司股東名簿。而協毅公司與威立公司 係為延續訴外人凱創企業股份有限公司（下稱凱創公司、昇 毅國際股份有限公司（下稱昇毅公司）、簡源松、楚瑞苓與 向邦公司間93年4月20日所簽訂之「合作經營管理協議書」 （下稱合作協議書），始簽立入股協議書，至於協毅公司作 價入股威立公司之資產，並非祇有入股協議書所附中聯不動 產鑑定股份有限公司（現已更名為中聯資產管理顧問股份有 限公司，下稱中聯公司）93年5月1日（93）聯鑑字K-000000



0000-0號鑑價報告（下稱系爭鑑價報告）確認價值1億111萬 9,000元之機具、運輸等設備（下稱系爭動產），尚包括承 受經中聯公司鑑價總值288,489,120元之凱創公司等全部資 產，經扣除其上1億8,645萬元之抵押債權後，以1億元入股 ，入股協議書之內容並非協毅公司、威立公司之完整真意， 僅為辦理股東名簿變更登記，始以系爭鑑價報告之系爭動產 為便宜記載，此皆為威立公司之負責人楚瑞苓所明知，斷無 受協毅公司詐欺之可言，威立公司自不得以受詐欺為由撤銷 入股協議書之意思表示。嗣伊於93年11月14日與向邦公司、 丙○○（兼向邦公司當時負責人）、協毅公司、仰丞環保科 技有限公司（下稱仰丞公司）之代表人簡源松簽立「威立公 司投資案暨相關公司權利義務協議」（下稱系爭協議），其 中第5條約定協毅公司將其所有威立公司股份86分之50分配 予伊，伊再將之作價新台幣（下同）5,000萬元讓與向邦公 司或其指定之人，向邦公司則分12期給付價金，並由丙○○ 擔任保證人。又伊已備妥協毅公司持有威立公司股權轉讓同 意書，並無給付不能之情形，詎向邦公司竟拒付價金，經伊 先後於93年12月17日、94年3月2日發函催告，均未獲置理， 向邦公司應自該函催告期限屆滿之94年3月11日起負遲延責 任，丙○○亦應依民法第739條規定代為履行。爰依系爭協 議書第5條約定，求為判命向邦公司給付伊5,000萬元及加付 自94年3月11日起算之法定利息；如對向邦公司財產強制執 行無效果時，由丙○○給付等語。
三、被上訴人則以：系爭協議僅係上訴人、楚瑞苓、簡源松、向 邦公司等人為釐清彼此間債權債務關係，所為之協商會議紀 錄，因其等均非直接持有協毅公司、仰丞公司及威立公司股 權之股東，該協議尚未達契約之程度，上訴人無法據以請求 伊履行。縱認系爭協議書為契約，惟協毅公司持有威立公司 之股份未明，則該協議書第5條所定之標的即上訴人受協毅 公司分配之威立公司股份並不明確，致上訴人與向邦公司間 之契約未成立，上訴人亦不得據以請求。即令系爭協議書為 契約，且其第5條已成立者，因協毅公司於93年5月25日與威 立公司簽立入股協議書，以系爭動產作價1億元入股威立公 司，並保證系爭動產均為其所有且未設定抵押權或有其他債 務糾紛，顯與合作協議書之目的、契約當事人及標的物均不 同，自非合作協議書之延續。嗣威立公司於93年底始發見系 爭動產中如附表所示大部分早經訴外人凱創公司於90年7月 30日設定動產抵押予訴外人中國國際商業銀行（下稱中國商 銀），擔保債權額達9,800萬元，部分機械設備動產則屬訴 外人中租迪和股份有限公司（下稱中租公司）所有，中國商



銀及中租公司嗣並聲請台灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院） 強制執行；另亦有車號949-HA、947-HA之營業用大貨車、型 號HTS-34NAUSR之全自動新型伺服背心袋製袋機等因未支付 價金，而遭出賣人收回。協毅公司顯係以不實資產作價入股 威立公司，致威立公司陷於錯誤，核發1,000萬新股與協毅 公司，威立公司已於94年6月29日以受詐欺為由撤銷入股協 議書之意思表示，該協議視為自始無效，協毅公司即未能繼 續持有威立公司股份，則上訴人就系爭協議之標的已給付不 能，伊已主張同時履行抗辯，並依民法第256條規定解除該 協議之意思表示，上訴人不得再據以請求價款等語為辯。四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人之上訴聲明為： ㈠原判決廢棄。
㈡向邦公司應給付上訴人5,000萬元及自94年3月11日起至清 償日止，按年息5%計算之利息；如對其財產為強制執行無 效果時，由丙○○給付之。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明為：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
五、上訴人主張入股協議書為合作協議書之延續，威立公司係依 合作協議書所設立之新公司，而協毅公司作價入股威立公司 之資產，非限於入股協議書所附系爭鑑價報告之系爭動產， 尚包括凱創公司等全部資產，經扣除其上1億8,645萬元之抵 押債權後，以1億元入股，為便於辦理股東名簿變更登記， 入股協議書乃記載以中聯公司鑑價確認價值1億111萬9,000 元之系爭動產入股，此乃出於協毅公司與威立公司通謀虛偽 之意思表示，並非真正等語，為被上訴人所否認。經查： ㈠由合作協議書與入股協議書之契約文字觀之，二者之目的 、契約當事人及標的物，並非全然相同：
⒈合作協議書係凱創公司、昇毅公司、簡源松、楚瑞苓（ 下稱凱創公司等4人）與向邦公司於93年4月20日所訂立， 約定：「雙方就甲方（即凱創公司等4人）目前所有之宜 蘭一、二廠、民雄廠及台北、台中、新營、高雄、宜蘭、 花蓮資源回收站（如附件一），合作經營管理協議如下： 雙方同意另新設公司，甲方就前各廠站現有土地、建築 、設備、生財器具、運輸工具、以及相當於新台幣壹仟萬 元之存貨、租約及其押金等項作價新台幣壹億元作為股本 投資新設公司，取得股權67%（甲方聲明就上述作價資產 除抵押於附件二所列借款外，擁有完整清潔之所有權與使 用權）；乙方（即向邦公司）同意以現金伍仟萬元投資新



設公司，取得股權33%。乙方資金到位時程分別為民國九 十三年五月一日計新台幣貳仟萬元、九十三年五月十五日 計新台幣壹仟伍佰萬元、九十三年五月三十日計新台幣壹 仟伍佰萬元整。……甲方提出之銀行借貸共計新台幣壹 億捌仟陸佰肆拾伍萬元整（如附件二），由新公司承接。 ……」，而附件二「借貸明細表」記載ICBC銀行（即中國 商銀，見本院更㈡字卷第219、220頁）借款1億6,000萬元 、交通銀行借款2,495萬元、機器貸款150萬元，合計借款 金額1億8,645萬元（見原審卷第171至173、179頁，本院 上字卷第1宗第203至205、211頁）。 ⒉入股協議書則係由威立公司與協毅公司於93年5月25日所 訂立，約定：「茲為固定資產作價入股實施事項，雙方同 意訂立條約如后：本契約所稱之固定資產作價入股之固 定資產明細係指中聯不動產鑑定股份有限公司民國93年5 月1日財產時值勘估鑑價報告書上所載之鑑價標的（參附 件－財產時值勘估鑑價報告，以下簡稱本固定資產）。 本固定資產，依前條所載鑑價報告書中確認之經濟價值為 新台幣101,119,000元，茲依甲方（即威立公司）於民國 93年5月24日董事會之決議，同意乙方得將本固定資產以 新台幣100,000,000元（未稅）為計算，其資產作價之金 額明細詳如附件二。於民國93年5月26日，以財產抵繳增 資股款之方式入股甲方公司，本固定資產作價抵繳增資股 款入股甲方公司案，經主管機關核可後，乙方應無條件將 本固定資產之所有權及使用權移轉於甲方，且有關固定資 產開立發票外加5%營業稅部分，俟甲方向國稅局申請退稅 後，退還予乙方。本固定資產乙方確保其所有權確屬乙 方所有，且未設定抵押權或其他設定或有其他債務之糾紛 ，如有第三人對本固定資產所有權等有所主張或其他糾葛 時，概由乙方負完全責任解決清楚，絕不得造成甲方有任 何損失。……」（見原審卷第30頁，本院上卷第1宗第59 頁，更㈡字卷第1宗第221頁），所謂固定資產係指中聯公 司93年5月1日（93）聯鑑字K-0000000000-0號鑑價報告之 標的物（時值總價101,119,000元之機械設備，即系爭鑑 價報告所載系爭動產。見原審卷第64至94頁），又系爭動 產原屬凱創公司所有，於93年5月1日讓售予協毅公司，協 毅公司再將之作價1億元入股威立公司，威立公司93年5月 26日股東名簿登記協毅公司為股東，持股1,000萬股（登 記之代表人為上訴人、張萬福、丁○○、簡源松）等情， 有凱創公司開立之統一發票、機械設備明細、威立公司變 更登記表、股東名簿等件可稽（見原審卷第59至63、101



至104、288至325頁，本院上字卷第1宗第45頁），而該機 械設備明細所載資產科目，核與系爭鑑價報告所載系爭動 產、中聯公司93年4月26日（93）聯鑑字K-0000000000-0 號財產時值勘估鑑價報告所載機械設備相同（見本院上字 卷第1宗第166至202頁），並經上訴人自認：「上證8四份 鑑價報告中其中一份K-0000000000-0就是入股協議書的標 的，只是他把日期改了（即將93年4月26日改成93年5月1 日）」等語（見本院上字卷第1宗第36頁），堪認入股協 議書約定協毅公司作價入股威立公司之資產，僅為系爭動 產。
⒊兩相比對下，合作協議書係由凱創公司等4人與向邦公司 所簽訂，入股協議書則係由協毅公司與威立公司所簽訂， 二協議書之契約當事人顯然不同。另合作協議書之目的在 凱創公司等4人與向邦公司共同出資另設新公司，入股協 議書乃協毅公司以系爭動產作價1億元入股威立公司，因 此取得威立公司1,000萬新股，換言之，前者之目的為合 資成立新公司，後者則為一方作價入股他公司，可見二協 議書之目的不同。又合作協議書關於凱創公司等4人之投 資標的物定為作價1億元之「宜蘭一、二廠、民雄廠及台 北、台中、新營、高雄、宜蘭、花蓮資源回收站現有土地 、建築、設備、生財器具、運輸工具及相當於1,000萬元 之存貨、租約及其押金等項」，上訴人並自陳該標的物即 為「上證8的四份鑑價報告之標的，包括動產及不動產」 （見本院上字卷第1宗第35、60至202頁），關於向邦公司 之投資標的物定為現金5,000萬元，雙方以上開標的物投 資新公司，再由新公司承接中國商銀、交通銀行及機器之 貸款共1億8,645萬元；入股協議書則就協毅公司入股威立 公司之標的物定為系爭鑑價報告所載之動產（見原審卷第 64至94頁，本院上字卷第1宗第166至202頁），足徵前者 提供投資「作價」之標的物包含動產及不動產，後者作價 入股之標的僅有系爭動產，其範圍自屬有別。是被上訴人 抗辯合作協議書與入股協議書為分別獨立之不同契約等語 ，為可採信。
㈡上訴人雖主張依合作協議書所設立之新公司為威立公司， 而威立公司與協毅公司簽立之入股協議書乃合作協議書之 延續，係為繼續執行合作協議書而訂定云云，非惟為被上 訴人所否認，且查：
⒈凱創公司等4人依合作協議書約定應供作價投資新公司之 標的物包括動產及不動產，但凱創公司就不動產部分所提 供投資新公司之宜蘭一、二廠（坐落宜蘭縣五結鄉○○段



496地號土地及門牌宜蘭縣五結鄉○○路○段221號、同鄉 ○○○路55號建物），合計占地面積最大，價值最高，卻 已遭訴外人華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行） 向宜蘭地院聲請假扣押強制執行（案列92年度執全字第 318號），而於92年8月12日限制登記，此觀合作協議書之 附件一、中聯公司93年4月26日（93）聯鑑字K-000000000 0號、K-0000000000號鑑價報告、土地及建物登記謄本限 制登記欄之記載自明（見原審卷第178、184至186、215至 224、237至239、255頁，本院上字卷第1宗第60、63、93 至102、114、133、210、261至272頁），顯然凱創公司無 從處分該土地，即無法依約以該土地作價投資新公司。另 新公司依合作協議書第6條約定，所承接之貸款僅中國商 銀1億6,000萬元、交通銀行2,495萬元及機器貸款150萬元 ，合計1億8,645萬元（見原審卷第173、179頁，本院上字 卷第1宗第205、211頁），並不及於凱創公司對華南銀行 所負之債務。則新公司因前揭不動產遭限制登記，不但無 法取得所有權，尚須承接上開貸款債務1億8,645萬元，顯 非合理，自已影響合作協議書之繼續履行。
⒉倘威立公司係依合作協議書所設立之新公司者，其股東應 為投資設立之凱創公司等4人與向邦公司，但揆之威立公 司設立登記表、股東名簿、基本資料查詢等件（見原審卷 第54至56、180頁，本院上字卷第1宗第45頁），威立公司 係於93年5月5日設立登記，股份總數5,00萬股，資本總額 5,000萬元，董事長為楚瑞苓，另有董事丙○○、蕭海濤 ，然其等持股數均為零，且其股東為訴外人崇鈺投資股份 有限公司（下稱崇鈺公司）、危美琦，持有股數依序為 4,999,000股、1,000股，股款各為4,999萬元、1萬元，並 無凱創公司等4人、向邦公司因投資威立公司而持有股數 之登記，亦未見威立公司擁有凱創公司等4人作價投資之 財產，顯與合作協議書之目的不符。尤其凱創公司依合作 協議書應提供投資之動產、不動產部分，先後於90年7月 30日、91年9月5日已將其廠房內相關機器設備設定3,840 萬元、2,290萬元、670萬元、3,000萬元動產抵押權予中 國商銀；就宜蘭一廠房地（坐落宜蘭縣五結鄉○○段496 地號土地及門牌宜蘭縣五結鄉○○路○段221號建物）， 業於90年7月31日設定最高限額1億2,000萬元抵押權予中 國商銀，復於91年12月16日設定本金最高限額3,000萬元 抵押權予交通銀行，宜蘭二廠（門牌宜蘭縣五結鄉○○○ 路55號建物）亦於91年12月16日設定本金最高限額3,000 萬元抵押權予交通銀行，但上開不動產早經華南銀行向宜



蘭地院聲請假扣押強制執行，而於92年8月12日遭限制登 記等情，有經濟部工業局動產擔保交易（動產抵押）登記 證明書、動產抵押設定契約書、合作協議書之附件一、中 聯公司93年4月26日（93）聯鑑字K-0000000000號、K-000 0000000號鑑價報告鑑價報告、土地及建物登記謄本可憑 （見原審卷第105至136、178、184至186、215至224、237 至239、255頁，本院上字卷第1宗第60、63、93至102、 114、133、210、261至272頁），並經簡源松於95年4月20 日在更審前本院結稱：合作協議書之附件二所載中國商銀 借款1億6,000萬元係包括土地、建物、機械及信用融資等 語（見本院上字卷第1宗第297頁），則威立公司一方面無 法取得凱創公司前揭經查封登記之不動產，無法以之設定 抵押貸款，卻須依合作協議書約定，承接上開貸款債務1 億8,645萬元，他方面又因入股協議書約定，讓協毅公司 重複以凱創公司依合作協議書約定作價投資威立公司之系 爭動產，作價入股威立公司，形同以自己資產作價增資新 股，再將之登記予協毅公司，上訴人之邏輯推論，顯與常 情不合。足徵威立公司並非凱創公司等4人與向邦公司依 合作協議書所設立之新公司。
⒊倘威立公司係為延續合作協議書而另與協毅公司簽訂入股 協議書者，衡情合作協議書應於93年5月25日入股協議書 簽訂前即停止履行，否則無從以入股協議書為延續。但觀 之昇毅公司、凱創公司、簡源松（下稱昇毅公司等3人） 委託李清泉律師於94年1月13日向威立公司（董事長楚瑞 苓）、向邦公司（負責人丙○○）發函解除合作協議書， 並請求於94年1月17日前交還其等作為股本投資威立公司 之一切資產等語，復委託柯士斌律師於94年1月31日發函 威立公司、向邦公司，表明凱創公司、昇毅公司自92年5 月間起係由簡源松實際經營，向邦公司應投資之5,000萬 元迄至（93年）7、8月間始完成，並重申合作協議書已經 解除，請求回復原狀與歸還凱創公司、昇毅公司大小章等 情，有李清泉律師事務所94年1月13日清律（94）字第1號 函、精典法律事務所94年1月31日（94）宜所士字第102號 函可憑（見本院更㈡字卷第1宗第147至151頁），顯見合 作協議書直到94年1月13日始經昇毅公司等3人為解除契約 之意思表示，並未在威立公司與協毅公司簽訂入股協議書 前即停止，核與前揭說明不合，自難認入股協議書具有延 續合作協議書之性質。更何況依前揭94年1月31日律師函 所述：向邦公司直到93年7月、8月間始依合作協議書約定 完成投資5,000萬元予新公司云云（見本院更㈡字卷第1宗



第150頁正面），顯然新公司係於93年8月間完成資本之籌 集始設立，但承上所述，威立公司係於93年5月5日即設立 登記，並非93年8月間始成立，且其大股東為崇鈺公司， 凱創公司等4人與向邦公司均非其股東，益證威立公司並 非依合作協議書所設立之新公司。
⒋倘威立公司係凱創公司等4人與向邦公司依合作協議書所 設立之新公司，應已取得凱創公司、昇毅公司為投資而提 供作價之資產，但依威立公司93年5月份董事會議報告資 料所載：「威立公司與凱創公司、協毅公司合併進度：⒈ 中國商銀債權移轉，宜蘭分行已專案呈報總行，預計於93 年6月15日至93年6月18日開會審核通過後，即可進行凱創 公司之債務及資產移轉。……」等字（見本院更㈠字卷第 154頁），參以簡源松簽屬並押日期「10/14」之「威立與 凱創、協毅應收、應付帳款一覽表」末段記載金額26,927 ,994元（見原審卷第326頁），再佐以威立公司董事長楚 瑞苓及執行董事蕭海濤於93年10月14日立字據所載：「『 威立公司應付凱創、協毅公司新台幣貳仟陸佰玖拾貳萬』 ，俟威立公司以新台幣壹億陸仟萬元承接中國商銀對凱創 公司之債務，並將宜蘭廠之不動產及動產轉移完成後，歸 還凱創及協毅公司」等情（見原審卷第327、328頁），可 知威立公司於93年5月間正進行與凱創公司、昇毅公司之 合併，於93年10月14日尚與凱創公司、昇毅公司結算應收 、應付帳款，顯然凱創公司、昇毅公司並非投資設立威立 公司之母公司，否則其間不應有合併及會算收、付帳款之 情事（另詳後列㈣⒌所述，不另贅述）。
⒌上訴人雖主張凱創公司、昇毅公司已將合作協議書所載資 產點交予威立公司，是入股協議書係為繼續執行合作協議 書而訂立云云，並舉證人簡源松及蕭海濤為證。但查： ⑴簡源松（即昇毅公司之董事長、凱創公司之總經理，上 開二公司之實際經營者，協毅公司93年4月30日前之董 事長，威立公司自93年5月1日起至93年10月31日之總經 理；見本院上字卷第1宗第293頁，更㈡字卷第1宗第149 頁）於94年9月28日在原審結稱：凱創、昇毅公司之資 產，包含動產及不動產2億8,000多萬元，原證7之中聯 公司93年4月26日（93）聯鑑字K-0000000000號、K-000 0000000號、K-0000000000號、K-0000000000-0號鑑價 報告（見原審卷第182至325頁）全部都包括在內，扣掉 銀行負債1億多，剩下的1億就是拿4份鑑價報告書中沒 有設定抵押的部分，等於我們入主新公司（指依入股協 議書而成為威立公司股東）之股份等語（見原審卷第



360頁）；復於95年4月20日在更審前本院結稱：「…… 我知道這是協毅要用乾淨的一億元協議去入股。一億元 都是動產的機器設備」、「屬於凱創與昇毅的二億八千 八百萬資產中有一億八千六百四十萬是有抵押的，有一 億是沒有抵押時，就用這一億沒有抵押之資產去入股威 立公司占有他百分之六十七的股權，所以才簽訂這份固 定資產入股協議書」、「我們知道凱創及昇毅不能入股 時，我們才緊急使用協毅公司名義，先由凱創開發票給 協毅，再由協毅開發票給威立」、「（凱創開給協毅的 發票）是沒有設定抵押的一億元資產部分」等語（見本 院上字卷第1宗第293至295頁）。可知簡源松係證稱凱 創公司以開立發票之方式，將所謂未設定抵押權、乾淨 之1億元機器設備（即系爭動產，實則部分動產設有抵 押權予中國商銀，部分動產屬於中租公司所有，另詳後 述）讓與協毅公司，再由協毅公司將之作價入股威立公 司；再參以凱創公司所開立之發票，其明細項目亦僅止 於系爭鑑價報告所列之機械設備等情（見原審卷第59至 63頁、第289至325頁），顯見協毅公司入股威立公司之 標的物，與凱創公司依合作協議書約定用以作價入股新 公司之資產範圍不同，自難以簡源松前揭證詞，即遽認 入股協議書係為執行合作協議書而訂立。
⑵簡源松於95年4月20日在更審前本院結稱：「在93年4月 27日向邦公司有派總經理蕭海濤先生、財務長李義仁及 楚瑞玲到凱創及昇毅的各個產站（應為廠站之誤，下同 ）清點資產，93年4月30日晚上7點把所有屬於凱創及昇 毅之應收帳款全數點交給威立公司。……由每一個產站 的負責人公司簽一份盤點清單，交給威立公司」、「九 十三年五月一日以前所有資產是凱創及昇毅的，五月一 日當天把所有資產及應收帳款及庫存全數交給威立公司 經營」、「知道凱創及昇毅不能入股時，我們才緊急使 用協毅公司名義，……先由凱創開發票協毅，再由協毅 開發票給威立公司。（後來凱創公司開給協毅公司發票 ）是沒有設定抵押的一億元資產部分」、「（凱創及昇 毅將資產移轉給協毅後）協毅有部分付款給凱創及昇毅 ，至於詳細數目好像是六千多萬，有匯款紀錄及支票。 我回去可以整理提出這些憑證」等語（見本院上字卷第 1宗第293、295、299頁）。惟威立公司係於93年5月5日 始設立，依簡源松前揭所述於93年4月27日到凱創公司 、昇毅公司各個廠站清點資產者，乃「向邦公司」之蕭 海濤、李義仁及楚瑞苓，每個廠站負責人當場果有簽交



盤點清單者，其對象應為前揭向邦公司之人員，而非尚 非設立之「威立公司」人員，並經簡源松於96年5月31 日在更審前本院結稱：凱創公司、昇毅公司有將資產、 庫存、應收帳款盤點給向邦公司丙○○等語（見本院更 ㈠字卷第1宗第161頁），可見簡源松前揭所述盤點對象 ，已有將向邦公司、威立公司混淆之情形。況簡源松始 終未提出盤點清單（嗣由上訴人提出，見本院更㈠字卷 第1宗第81至142頁，但其項目非關系爭動產，詳下列 ㈣⒍所述），亦未提出協毅公司因受讓凱創公司、昇毅 公司移轉資產而付款之憑證（見本院更㈠字卷第1宗第 160 、161頁反面），嗣更稱其將所有之協毅公司無償 讓與上訴人云云（見本院更㈠字卷第1宗第161頁正面） ，復為上訴人所否認（見本院更㈠字卷第1宗第161頁反 面），參以簡源松所述凱創公司無法依合作協議書約定 ，將資產及設備，包含業經限制登記之宜蘭一廠房地辦 理所有權移轉登記威立公司等情（見本院上字卷第1宗 第298 頁），顯與其前揭所稱凱創公司、昇毅公司已將 所有資產、庫存、應收帳款盤點予向邦公司或威立公司 云云，相互矛盾。再者，簡源松所稱合作協議書附件二 以外之應付帳款，包含凱創公司積欠華南銀行之債務， 係以凱創公司、昇毅公司之應收帳款、庫存、環保署之 補貼款去支付，此為蕭海濤所提議，於簽約時以口頭約 定云云（見本院上字卷第1宗第298、299頁），非惟為 被上訴人所否認，且與合作協議書會將凱創公司借貸債 務記明於附件二之情形迴異，更與該協議書第7條約定 不符（見原審卷第173頁），要難採信。尤其合作協議 書曾否著手履行，與入股協議書之簽立，本無必然關係 ，縱使凱創公司等曾點交部分資產予威立公司，至多僅 能認係凱創公司已部分著手履行其與向邦公司間之合作 協議書，然「合作協議書」中雙方當事人相關權益，既 未於「入股協議書」中為約定，自難以合作協議書有部 分業已著手履行，即遽謂入股協議書係為繼續執行合作 協議書而訂定。是上訴人以簡源松前揭證詞，主張凱創 公司、昇毅公司已將合作協議書所載資產點交予威立公 司，入股協議書係為繼續執行合作協議書云云，不足以 採。
⑶蕭海濤（即被上訴人派在威立公司之董事）固於94年9 月28日在原審證稱：「入股協議書第三條是因為協毅公 司要提供他自己公司以及凱創公司的動產、不動產。就 不動產部分我們本來就知道有設定抵押，動產的部分我



們有到工廠去看，進出口正常我們就不認為有什麼糾紛 存在。況且他們提供固定資產鑑價報告上也沒有記載」 、「先簽定合作經營管理協議書，後來才簽訂入股協議 書。兩者關係應該是延續，合作協議書因為不動產不能 過戶不能執行之後，再簽入股協議書」等語（見原審卷 第359頁反面），似指後簽定之入股協議書係為延續先 簽定之合作協議書，且協毅公司提供入股威立公司之資 產包含其與凱創公司之動產與不動產。惟蕭海濤既同時 證稱：「我們當時知道不動產有抵押，固定資產入股協 議書沒有包括不動產，都是動產部分」、「我們後來入 股協議書是以鑑定動產金額為壹億多的鑑定報告為準」 等語（見上頁），可見蕭海濤係證述協毅公司原欲以其 及凱創公司所有動產、不動產作價入股威立公司，但因 被上訴人知道不動產部分設定抵押，已致合作協議書不 能執行，故協毅公司實際提供作價入股威立公司之資產 僅有系爭鑑價報告所載之系爭動產，未含不動產部分， 並非謂入股協議書第3條之固定資產除系爭動產外，尚 包含不動產部分。至其所稱「延續」乙詞，僅係指合作 協議書與入股協議書先後簽訂之過程，尤其二協議書之 契約當事人、內容、標的物範圍不同之情形下，要難以 入股協議書延續或取代已不能執行之合作協議書。自不 能徒憑蕭海濤曾使用「延續」乙詞陳述二協議書先後簽 訂之情形，即斷章取義認為入股協議書係為執行合作協 議書而簽訂。
⒍上訴人另以威立公司已於93年8月17日董監事會議決議承 擔凱創公司對華南銀行之債務，又於93年9月間承擔凱創 公司對寶華銀行之債務，主張入股協議書係為繼續執行合 作協議書而訂定云云。惟凱創公司對於華南銀行及寶華銀 行所負債務，並非合作協議書或入股協議書約定威立公司 應承受之債務，尚難認與合作協議書或入股協議書有何直 接關係。上訴人徒以設立3、4月後之威立公司願意承擔凱 創公司對華南銀行、寶華銀行之債務，而溯及推論入股協 議書係為繼續執行合作協議書而訂定云云，亦非可取。 ㈢上訴人又主張入股協議書為合作協議書之延續，僅為便於 辦理股權變更登記，始約定協毅公司作價入股威立公司之 資產為系爭鑑價報告所載價值101,119,000元之系爭動產 ，是項約定實係出於雙方通謀虛偽之意思表示，並非真正 等語，亦為被上訴人所否認。經查：
⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示 無效。民法第87條第1項前段固有明文。惟所謂通謀為虛



偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表 示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人 非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方 無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思 者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示。最高法院51年台 上字第215號、50年台上字第421號、62年台上字第316號 判例參照。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意 思表示者，該第三人應負舉證之責。同院48年台上字第29 號判例參照。
⒉承前所述，入股協議書約定協毅公司作價入股威立公司之 固定資產，係指中聯公司93年5月1日財產時值勘估鑑價報 告書（系爭鑑價報告）上所載時值總價101,119,000元之 鑑價標的即系爭動產（見原審卷第30、64至94頁，本院上 字卷第1宗第59頁，更㈡字卷第1宗第221頁），而系爭動 產同於中聯公司93年4月26日（93）聯鑑字K-0000000000- 2號財產時值勘估鑑價報告所載之機械設備，另原判決附 表所列之機具亦包含在內，業據上訴人陳明在卷（見本院 上字卷第1宗第35、36、166至202頁）。是被上訴人所辯 入股協議書約定協毅公司作價入股威立公司之資產僅限於 系爭動產等語，洵屬有據。則上訴人所稱入股協議書有關 固定資產之記載，乃協毅公司與威立公司通謀虛偽之意思 表示，非渠等真意乙節，既為被上訴人所否認，依前揭說 明，自應由上訴人就協毅公司與威立公司互相故意為非真 意之表示，舉證以實其說。
⒊上訴人就協毅公司依入股協議書作價入股威立公司之固定 資產，或稱係協毅公司以合作協議書所列資產作價入股（ 見本院上字卷第1宗第241頁），或稱係協毅公司以93年5 月1日凱創公司及昇毅公司所點交予向邦公司之資產，作 價入股威立公司（見本院上字卷第2宗第88頁），或稱係 協毅公司以凱創公司及昇毅公司之資產扣除有設定抵押， 剩餘乾淨之1億元機器作價入股威立公司（見本院上字卷 第2宗第73頁），前後不一，已非無疑；況其所稱協毅公 司以1億元之機器作價入股，卻於計算1億元機器範圍時， 又將不動產扣除抵押債權後之價值算入（見本院上字卷第 2宗第74頁），自有扞挌。再者，協毅公司僅自凱創公司 受讓價值101,119,000元之機械設備，有發票及機械設備 明細影本可稽（見原審卷第59至63頁），至於合作協議書 所列不動產及其餘動產，協毅公司既未取得，自無從據以 作價入股威立公司，更遑論能以之與威立公司合意為作價 入股之標的物。況且協毅公司係在威立公司設立登記後，



以資產作價入股威立公司，威立公司因而增資發行1,000 萬新股予協毅公司，自應依公司法第7條及「公司之登記 及認許辦法」之規定，檢附會計師按「公司申請登記資本 額查核辦法」所為之查核報告書等相關文件向主管機關辦 理登記（見本院更㈡字卷第2宗第218頁），而合作協議書 與入股協議書記載之作價入股標的物不同，倘威立公司僅 按入股協議書所定協毅公司作價入股之資產即系爭動產辦 理增資變更登記者，並無法達成以合作協議書所定凱創公 司等4人提供作價投資而入股新公司之結果，殊無所謂方 便會計師辦理股權變更登記之可言。倘為方便會計師辦理 股權變更登記，大可由凱創公司逕與威立公司簽約，將威 立公司增資之1億元股權移轉登記予凱創公司即足，無庸 迂迴先由凱創公司將1億元資產讓與協毅公司，再由協毅 公司與威立公司進行資產入股之協議。顯見上訴人前揭方 便會計師辦理股權變更登記之主張，與常情不合，要難置 信。
⒋上訴人雖另舉證人簡源松95年4月20日在更審前本院之證 詞，以佐入股協議書上協毅公司作價入股之固定資產約定 非實。惟查，簡源松業於94年9月28日在原審結稱：「我 知道這是協毅要用乾淨的一億元協議去入股，一億元都是