臺灣高等法院刑事判決 99年度重上更(二)字第154號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 舒建中律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院94年度訴字第1548號，中華民國95年6月16日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第12660號），提
起上訴後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○持有第一級毒品，處有期徒刑貳年拾月，減為有期徒刑壹年伍月。扣案之海洛因玖包（警秤共淨重拾陸點壹公克）、甲基安非他命貳包（警秤共淨重貳點壹公克）、殘留海洛因殘渣之塑膠袋陸個，均沒收銷燬之。扣案之分裝杓壹支、電子秤壹台、分裝袋參拾壹個，均沒收。
事 實
一、甲○○前於94年7月5日凌晨2時30分許，乘坐鄧福田駕駛第 3027-DX號牌自用小客車，返回台北住處，行經桃園縣桃園 市○○街與安東街口遇警攔檢，為警查獲於前日晚間8、9時 許，在桃園縣桃園市○○街桃新醫院對面，以10萬元代價向 綽號「小武」男子購買而持有的第一級毒品海洛因18包（淨 重74.79公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（淨重29.92 公克），經台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵訊後交保（此 部分於前審由檢察官移送併辦，經前審退併辦後，經檢察官 另行起訴，經臺灣桃園地方法院以98年度訴緝字第11號判決 無罪確定），仍不知悛悔，於同年7月5日交保後至13日下午 4時許為警逮捕前某日，在台北縣板橋市○○路某處，向綽 號「阿富」的成年男子購買第一級毒品海洛因一兩及價值新 台幣5000元之第二級毒品甲基安非他命，除其中部分係為供 己施用另行加入葡萄糖予以施用外，餘均無故而持有，於94 年7月13日下午4時許其至台北縣板橋市○○街78巷4號4樓吳 瑞陽住處後，遇台北市政府警察局內湖分局員警持搜索票前 往上址搜索；甲○○立即跑進屋內，將其所持有之第一級毒 品海洛因9包（警秤共淨重16.1公克）、第二級毒品甲基安 非他命2包（警秤共淨重2.1公克）、殘留海洛因殘渣塑膠袋 2個扔出後陽台；但仍為警搜獲，並自甲○○持有的皮包內 搜出甲○○所有、用於秤量分裝上述海洛因及甲基安非他命 的分裝杓1支、分裝袋6個、記載親友聯絡電話及金錢收支簿 冊1本；供對外聯絡的行動電話機1具、現金100200元；自甲 ○○駕駛的車號AR-4399號牌自用小客車椅背置物袋搜出甲
○○所有用於秤量分裝上述海洛因及甲基安非他命的電子秤 1台、供施用甲基安非他命的玻璃球1個；隨後又帶同警方前 往台北市○○區○○路47號甲○○住處，搜獲殘留海洛因殘 渣塑膠袋四個、分裝袋14個及現金80萬元。二、案經台北市政府警察局內湖分局移送臺灣台北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之 陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第15 9條之1、第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之證 據資料，均經依法踐行調查證據程序，亦查無違反法定程序 取得之情形，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議， 本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明 顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以 之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○矢口否認係意圖販賣毒品而持有之犯行，辯 稱：伊只有吸食海洛因及安非他命，沒有意圖要販賣，伊有 多一點錢，就多買，安非他命，都是買一兩，一兩約兩萬元 ，海洛因，一兩約十萬元，伊拿半兩約六萬元，毒品都是自 己要吸食的，伊在酒店有正常的工作，我有錢的話，都會多 買一些，以備不時之需等語。經查：
(一)被告甲○○於94年7月13日下午4時前往台北縣板橋市○○街 78巷4號4樓友人即被告吳瑞陽住處前，適遇台北市政府警察 局內湖分局警員據報持搜索票前往上址搜索，被告甲○○立 即跑進屋內，內湖分局警員隨後進入屋內搜索，在被告吳瑞 陽房間內搜出第一級毒品海洛因2包（各淨重0.7公克、2.0 公克）、甲基安非他命3包（各淨重5.2公克、0.8公克、0.3 公克）、葡萄糖1包（毛重3.1公克）、塑膠分裝杓3支、分 裝袋2包、電子秤1台、砂糖2罐、研磨器1組、簿冊3本，在 廚房抽油煙機內起獲甲基安非他命1包（淨重10.5公克）、
殘渣袋20個、塑膠分裝杓2支、甲基安非他命殘渣袋13個、 分裝袋8個、吸食器1組，在客廳供桌下方起獲分裝袋6包、 電子秤1台，在房間屋外後陽台起獲海洛因10包（四包各淨 重0.9公克、一包淨重0.2公克、一包淨重1.8公克、三包各 淨重3.5公克、一包淨重0.9公克）、甲基安非他命5包（分 別為淨重1.3公克、0.8公克、16.0公克、1.5公克、0.4公克 ）、海洛因殘渣袋2個、吸食器1組，另在被告甲○○所攜之 皮包內起獲簿冊1本、分裝袋6個、分裝杓1支，及其所駕駛 車號AR-4399號自用小客車之椅背後方置物袋內起獲電子秤1 台、玻璃球吸食器1個，在證人徐兆青使用房間內起獲甲基 安非他命殘渣袋1個、海洛因殘渣袋1個、塑膠分裝杓2支、 吸食甲基安非他命之吸管1支，隨後又帶同警方前往被告甲 ○○在台北市○○區○○路4段7號住處搜獲殘留海洛因殘渣 塑膠袋4個、尚未經使用之分裝袋14個及現金80萬元之事實 ，業據被告甲○○及證人吳瑞陽、在場之證人徐兆青、李淇 生陳述甚詳，並有台灣板橋地方法院搜索票、台北市政府警 察局內湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收 據影本各1份、自願受搜索同意書、查獲照片影本7紙（偵查 卷第7頁至第16頁、第23頁至第28頁、第83頁至第86頁）在 卷可稽。
(二)前揭查扣之疑似海洛因12包及疑似甲基安非他命9包經內湖 分局警員當場以聯勤二○四廠製造之煙毒品檢驗Ａ包試劑初 步檢驗結果，分別呈嗎啡、海洛因反應及安非他命反應，嗣 分別送法務部調查局及內政部警政署刑事警察局鑑驗結果， 送驗之疑似海洛因白色粉末12包，均含第1級第6項毒品海洛 因成分，合計淨重20.22公克（空包裝總重3.39公克），純 度22.75%，純質淨重4.60公克，送驗之疑似甲基安非他命結 晶體9包，毛重41.8公克，淨重36.8公克，檢出甲基安非他 命成分，純度約為97.2 %，亦有台北市政府警察局內湖分局 查獲毒品危害防制條例案毒品初步鑑驗報告單三紙、內政部 警政署刑事警察局94年8月19日刑鑑字第0940111109號鑑定 書、法務部調查局94年9月20日調科壹字第02020007377號鑑 定通知書（偵查卷第79頁至第81頁、第226頁、第228頁）在 卷可稽，被告甲○○亦供承前述在上址房間屋外後陽台起獲 海洛因10包及甲基安非他命5包，其中有海洛因9包（四包警 秤各淨重0.9公克、淨重0.2公克、1.8公克各一包、三包各 淨重3.5公克，警秤共淨重16.1公克）、甲基安非他命二包 （警秤淨重1.3公克、0.8公克，警秤共淨重2.1公克）係其 所有。
(三)雖被告甲○○歷次以前揭查獲之海洛因、甲基安非他命均是
供己施用，如果有錢就多買存放之詞置辯，然而依被告甲○ ○購入上揭毒品數量，顯超逾其個人短期施用量，且據被告 甲○○所述其當時在酒店工作，每月均有固定收入五、六萬 至七、八萬元，及供稱：「…有時候小武哥會不定期的打電 話給我…問我要不要…他只說他那裡有東西，看我要不要過 去看一下，他只說東西…他問我要不要買，我就知道了…我 東西只要沒有，我就會去買…」（原審卷第113頁背面、第 114頁）等語，可知被告甲○○有資力購買供施用之海洛因 及甲基安非他命，且隨時可購得，欲施用之海洛因及甲基安 非他命不虞匱乏，無庸囤積海洛因及甲基安非他命供施用， 惟因尚無積極之事證足資顯示被告甲○○購入之時，即係要 販賣之用，且被告甲○○因於前案94年7月5日為警查獲時施 用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，經台 灣台中地方法院於94年10月6日以94年度毒聲字第1378號裁 定應入勒戒處所觀察勒戒，亦有本院被告全國前案紀錄表及 台灣台中地方法院94年度毒聲字第1378號裁定裁判書查詢各 一份可查，尚難即認被告甲○○成立販賣毒品罪，然而被告 甲○○自承上開毒品買入後，要供己施用之部分，需將毒品 倒出，加入葡萄糖後始能予以施用（見原審卷第148頁，本 院99年8月12日審判筆錄），其於本件查獲時將前揭購買之 海洛因及甲基安非他命全部攜帶身上，而未攜帶葡萄糖，由 於前揭查獲被告甲○○攜至現場之海洛因9包，4包各淨重0. 9公克、另淨重0.2公克、1.8公克各1包、3包各淨重3.5公克 ，純度22.75%，而甲基安非他命2包各淨重1.3公克、0.8公 克，純度約為97.2 %，已如前述，每包之重量均非一次施用 之量，且無葡萄糖供其施用，足見被告所持有之扣案毒品， 均非為供己施用而持有，顯係另行無故持有。綜上，被告甲 ○○前揭所辯，要屬飾卸之詞，不足採信，事證明確，被告 甲○○之上揭犯行，已堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
(一)按毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級 毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒 品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出 者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪 之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以 嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵 其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。此之意圖販賣而 持有毒品罪，與同條例第十一條持有毒品罪，皆屬初始非以 營利為目的而持有毒品，為其基本犯罪事實；前者之罪乃後 罪之特別規定，係以有販賣之意圖而持有為其加重處罰之條
件，均為法律規定應予評價處罰者，即令法律上之規範評價 輕重容有不同，於訴訟法上仍不失為同一性之犯罪事實，故 起訴之基本事實如為持有毒品之犯行，法院認定之事實又未 軼出上開範圍，自應就其持有毒品之犯行予以審理，併有同 一行為禁止為重覆刑罰評價之適用（最高法院96年台上字第 1772號判決參照）。
(二)按毒品危害防制條例第11條條文業於98年5月20日修正公布 ，於本院裁判時業已施行，茲比較情形分述如下：修正後毒 品危害防制條例第11條規定：「持有第一級毒品者，處3 年 以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。持有第二級 毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金 。持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以 下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。持有第二級 毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑， 得併科新臺幣70萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重20 公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以 下罰金。持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以 下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。持有專供製造 或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑 、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。」；修正前第11條規定： 「持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、 拘役或新臺幣3萬元以下罰金。持有專供製造或施用第一、 二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬 元以下罰金。持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一 ，其標準由行政院定之。」，而依舊法第11條第4項授權規 定訂定之轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條規定：「 轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準 如下：一、第一級毒品：淨重5公克以上。二、第二級毒品 ：淨重10公克以上。三、第三級毒品：淨重20公克以上。四 、第四級毒品：淨重20公克以上。前項所稱淨重，指除去包 裝後之毒品重量。」。本件被告甲○○持有第一級毒品海洛 因警秤共淨重16.1公克、純度22.75%，純質淨重約3. 66公 克，第二級毒品甲基安非他命警秤共淨重2.1公克，純度約 為97.2%，純質淨重約2.04公克，經比較新舊法，自以修正 後之毒品危害防制條例之規定僅適用第11條第1項、第2項之 規定，無須加重其刑，較有利於被告。
(三)核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第11條第1項持 有第一級毒品罪、第2項持有第二級毒品罪。公訴人認被告 所犯係意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品罪，惟客觀
尚無證據足認被告於何時起意販賣，尚難僅因其攜帶上開毒 品等物出門即認係意圖販賣，公訴意旨容有未洽，惟起訴之 基本事實相同，經本院諭知後，爰依法變更起訴法條。其所 犯上開2罪，係屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法 第55條規定從一重之意圖販賣而持有第一級毒品罪論處。三、原審認被告甲○○所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見 ，惟查：（一）被告於本院審理時供稱於向綽號「阿富」者 購買毒品時即已分裝好，原判決認定被告於買入時並非要販 賣之用，嗣後攜帶上開毒品等物出門，即認係意圖販賣，原 審理由對認定被告販入及分裝行為並未說明所憑之證據及其 認定之理由，顯難認有客觀之證據予以佐證，自屬理由不備 。（二）原審判決理由說明被告持有之海洛因計淨重為16.1 公克，惟主文卻諭知海洛因合計淨重為20.22公克應予沒收 銷燬，殊屬矛盾。被告提起上訴，仍執前詞，否認犯行，固 無理由，惟原判決既有前揭可議而無可維持，自應由本院將 原判決撤銷改判。爰審酌被告之素行不佳，前業經購入大量 毒品為警查獲，於數日內再犯本案，其犯罪之動機、目的、 手段，所持有之毒品數量，惟念及尚未流入市面，對社會秩 序尚未造成重大危害及其犯罪後仍飾詞卸責等一切情狀，量 處如主文所示之刑。被告之犯罪時間在中華民國96年4月24 日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款 之減刑條件，減其宣告刑二分之ㄧ。扣案其所持有之海洛因 9包（警秤共淨重拾陸點壹公克）、甲基安非他命2包（警秤 共淨重貳點壹公克）及殘留海洛因殘渣之塑膠袋6個其上所 殘留第一級毒品海洛因難與物之本體悉數分離，爰全部依毒 品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。扣 案之分裝杓1支、電子秤1台、分裝袋6個、14個及上開毒品 包裝袋11個，均係被告甲○○所有，用於本件秤量、持有海 洛因及甲基安非他命所用，亦據被告甲○○陳述在卷，爰依 刑法第38條第1項第2款規定沒收。至於扣案之玻璃球吸食器 一個係被告甲○○施用甲基安非他命所用之物，簿冊（編號 28）一本係被告甲○○紀錄電話號碼及支出之相關紀錄，門 號0000000000號行動電話機一具則係被告甲○○聯絡通訊用 之物，自被告甲○○持有之皮包內搜出之100,200元被告甲 ○○供稱係其收取之會錢，自被告甲○○住處保險箱內搜出 之現金800,000元，被告甲○○則稱係妻陳惠齡所有，亦據 陳惠齡陳述在卷，此外復查無證據證明係被告所有用於本件 持有毒品所用，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正後毒品危害防制條例第11條第1項
、第2項、第18條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第55條、第38條第1項第2款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 9 月 9 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 潘進柳
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 彭于瑛
中 華 民 國 99 年 9 月 9 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。