臺灣高等法院刑事判決 99年度重上更(二)字第124號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 王富茂律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94
年度訴字第31號，中華民國94年3月31日第一審判決（起訴案號
：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第15382號），提起上訴
，本院判決後，經最高法院第二次發回審理，本院更為判決如下
：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品部分及定執行刑撤銷。甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月，扣案第二級毒品安非他命壹包（驗餘淨重壹點玖貳公克）沒收銷燬，犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、甲○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於 民國（下同）93年9月16日18時23分至30分間某時，在臺北 縣中和市○○路○段228號地下1樓「大潤發」量販店旁，以 新台幣（以下同）5000元之價格，販賣數量不詳之第二級毒 品甲基安非他命（起訴書誤為安非他）1包予彭榮鏵。迨同 日23時許，為警於臺北縣三重市○○○路68號12樓，查獲彭 榮鏵持有甲○○販售之上開甲基安非他命1包（經彭榮鏵施 用部分後，餘淨重為1.98公克），嗣經彭榮鏵供出係向甲○ ○所購得，並由彭榮鏵以門號000000 0000號行動電話與甲 ○○門號0000000000號行動電話聯絡後，經警於翌日1時30 分許，在臺北市○○街、桂林路路口查獲甲○○。二、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局移送臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告及其辯護人爭執員警以釣魚方式逮捕被告，違反法律程 序，且未經被告同意即夜間取供，復以三字經辱罵被告，被 告之警詢筆錄記載不實、自白部分未經被告逐條捺指印，錄 音帶多處經剪接，有中斷、空白、不連續或重複問答之情， 警員詢問時有大聲斥責、不斷辱罵、語帶恐嚇、限制回答、 誘導詢問等不法云云（見本院上訴卷第103至105頁、第167 頁反面、本院上更一審卷第35頁、第39頁）。惟查： ㈠按所謂司法警察之陷害教唆，係指行為人原不具犯罪之故意 ，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構 成要件之行為者而言，因其手段顯然違反憲法對於基本人權
之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維 護並無意義，故否定其因此取得之證據資料有證據能力。至 警方對於原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為之人，以俗稱 「釣魚」之偵查技巧蒐證，既無礙於行為人基本人權之保障 ，對於犯罪偵防及社會秩序之維護，復有正面之效果，倘其 取得證據資料並未違背法定程序，自應認其有證據能力（最 高法院97年度台上字第1289號判決參照）。證人彭榮鏵證稱 伊遭查獲時，警員要伊交代來源，伊才打電話給被告，宣稱 要買10萬元的安非他命，始查獲被告（見上訴卷第94頁、原 審卷第56頁），足見被告原即有販賣安非他命之犯意，警方 並無陷害教唆行為，依上開最高法院判決意旨，警方所為查 獲被告過程並無違法。
㈡被告及其辯護人既爭執被告警詢筆錄之證據能力，本院爰未 以被告之警詢供述為認定被告犯罪事實之依據，合先敘明。二、證人彭榮鏵於警詢之證述，並無刑事訴訟法第159 條之2所 定「具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要 」之情形，且經被告之辯護人爭執在卷，應認無證據能力。 再渠業於原審審理時，經檢、辯及被告為交互詰問，渠於偵 查中之證述，並無顯不可信之情形，應有證據能力。三、又鑑定人就其鑑定之經過及結果予以記載所作成之書面，茍 符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條之規定，即屬同法 第159條第1 項之「除法律有規定者外」之情形，自仍具證 據能力，不受傳聞法則之規範。卷附扣案透明結晶物經內政 部刑事警察局鑑定結果（見原審卷第124頁），係法院或檢 察官委託各該機關鑑定後製作之書面報告，為科技化驗形成 之科學證據，依刑事訴訟法第206條第1項、第159條第1項規 定，自有證據能力（參見最高法院98年度台上字第2037號判 ）。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有販賣第二級毒品甲基安 非他命予證人彭榮鏵之犯行，辯稱：伊僅有轉讓甲基安非他 命予證人彭榮鏵，該部分業已判處有期徒刑7月，嗣後再無 交付甲基安非他命情事，彭榮鏵尚欠伊4000元，伊謊稱要幫 渠調貨，騙取4000元後，未為渠調貨，故渠誣指被告，所證 不實云云。惟查：
㈠證人彭榮鏵於原審審理時之證述：
⒈證人彭榮鏵證稱：我向被告購買的時候。錢是被告在收的， 東西是我在拿的，這就是買賣，但東西我不能確定是被告的 ，被告說他要幫我買，每次都說東西是他朋友的（見原審卷 第53頁），顯見被告與證人間確有買賣交易之事。
⒉渠再證稱：93年9月16日那天我們本來是約在大潤發，我沒 有錢，被告說沒有藥，因為之前我有欠他1000元，他叫我坐 計程車跟在他機車後面，到金山南路、信義路口等他，這中 間他有先回家一趟，我到之後等沒有三分鐘，他就來了，他 說他沒有安非他命，那時我急著要施用，我就一直在路邊和 他講一些有的沒有的，他叫我先還他1000元，我說等東西來 我錢再給他，後來沒有多久，我先還給他1000元，他才從口 袋拿出將近500元約0.2公克的安非他命給我，他跟我說拿給 我，我就可以走了，並告訴我若晚上我要拿，要錢準備好， 我說好，於是我們就約在傍晚時地點在大潤發，後來我依照 約定到了大潤發，他也有過來，我拿5000元給他，他交付約 2.5公克安非他命給我。他給我之後我就到一家賓館施用， 施用了約0.25公克，所以還剩下2.25公克，我又坐計程車到 三重就被警察臨檢到了，就是後來被查獲的安非他命，我把 一包裝成二包，他說那東西不是他的，當時在我背包內查獲 的有吸食器都有，我被三重警察要求找被告出來，不然我的 來源無法交代，我就隨便打電話給被告，我配合警察打電話 給被告說我要買10萬元的安非他命，10萬元約有三至四兩， 我們的對話內容警察都有聽到，因為我持免持聽筒，其實我 不可能跟被告買這麼多的毒品，我這樣講就是警告被告，但 被告還是居然相信還是出來交易，我也沒有辦法。…當時警 察抓到我，要我出藥頭，這藥是被告的，我們就約在桂林路 、華西街口，…這是警察要抓被告，不是我真的要買的，所 以我在偵查中才會說我們不是要交易（見原審卷第55-56 頁 ）。依證人上開證述可知，證人與被告交情尚佳，於警要渠 找被告出來時，仍設法警告被告，惟被告未查覺，仍予前往 ，始警為查獲，是證人應不會無故誣指被告。且渠設詞以購 買安非他命為由，邀被告前往，被告亦依約前往，顯見被告 前即有販賣安非他命予證人之事實，證人所證，扣案甲基安 非他命係向被告購得之詞，應屬可採。再參以被告於本院審 理時供稱，為警查獲前，我在萬華，證人彭榮鏵打多次電話 來說要找我，我說還我錢我就來云云（見本院審判筆錄第7 頁），惟若果如被告所辯，96年9月16日在中和大潤發已以 為彭榮鏵調取安非他命之方式，使彭榮鏵交付4000元，以為 先前借款之清償，豈會再向彭榮鏵表示，「要還我錢我就來 」，且伊亦知悉伊係藉詞為彭榮鏵調取安非他命，使彭榮鏵 交付4000元，並無真為渠調取安非他命之意，躲避彭榮鏵尚 且不及，豈有應邀主動前往之理。是被告顯係故將本件毒品 買賣與證人先前向伊借款之事混為一談，所辯自難採信。 ⒊經原審審判長詢以：你在金山南路跟被告拿了五百元的安非
他命後，一直到你被警察查獲前，是否有再向被告拿安非他 命？證人彭榮鏵證稱：有，5000元，我們下午約在中和市大 潤發，他叫我到金山南路拿一點點給我說要請我，跟我要拿 1000元，我拿1000元給他，他說我可以走了，並告訴我若晚 上我要拿，要錢準備好，我說好，於是我們就約在傍晚時地 點在大潤發，後來我依照約定到了大潤發，他也有過來，我 拿五千元給他，他交付約2.5公克安非他命給我。他給我之 後我就到一家賓館施用，施用了0.25公克。之後我就被警察 抓到，我假裝要跟他買十萬元安非他命。至在金山南路有給 被告1000元，那是我欠他的錢，之前我欠他5000元，被他ㄠ 了4000元後，只剩下1000元，他說他媽媽生病，我就給他10 00元，後來被告只給我一點點的安非他命，被告說這個先請 我，若要拿5000元的安非他命叫我晚上再來，我當作1000元 是還他的意思等語（見原審卷第59頁）。顯見96年9月16 日 下午在金山南路附近，被告曾無償交付約500元之甲基安非 命予證人，證人則交付1000元，其意為清償之前積欠被告之 債務，而被告此部分無償轉讓第二級毒品之行為，業經判處 轉讓二級毒品確定，至傍晚在中和大潤發，被告再行交付甲 基安非他命予證人之行為，則屬另買賣行為，殆無疑問。 ⒋是依證人彭榮鏵於原審之證述，足證被告確有於96年9月16 日傍晚在中和大潤發販賣5000元甲基安非他命予被告，並收 取價金。雖證人彭榮鏵於警詢時證稱，我在93年9月16日下 午17時許，在中和大潤發向被告購買4000元，惟嗣後於原審 本院上訴審均稱該次購買金額為5000元，再參以被告係供稱 彭榮鏵交付4000元，係彭榮鏵積欠其款項之數額，是證人於 警詢時所證買賣價款4000元，並無特別可信之情況，而渠於 原審及本院上訴審則多次證稱，買受甲基安非他命之價款係 5000元，自以渠於原審及本院上訴審時為交互詰問時所證金 額較為可採，附此敘明。
㈡此外，自彭榮鏵身上扣得之透明結晶物，經驗淨重1.98公克 （毛重2.21公克、包裝塑膠袋重0.23公克），驗餘淨重1.92 公克，檢出二級毒品甲基安非他命，有內政部警政署刑事警 察局94年3月16日刑鑑字第0940025813號鑑定書在卷足資佐 證(見原審卷第124頁)。顯見被告確有於事實欄所載時地販 賣不詳數量之甲基安非他命1包予彭榮鏵之事實。 ㈢證人彭榮鏵於偵查中亦證稱，所施用毒品是跟被告拿的（見 偵查卷第83至84頁），原審審理中亦始終稱，扣案安非他命 係向被告拿，東西向被告拿，錢交給被告，顯見交易對象為 被告。雖渠亦同時證稱，被告每次都說是東西是他朋友的（ 見原審卷第53頁），惟並未證稱該被告所稱之友人為何，顯
見證人不知被告之安非他命如取得。再依證人於偵查及原審 之證述，可知證人之交易對象為被告，不知被告之安非他命 來源為何人等情，已如前述，是證人於本院上訴審改稱，扣 案安非他命是是跟葉文川買的，但是錢是交給被告，是96 年9月16日中午的時候，用5000元買的，地點是在板橋南雅 夜市○○○道藥頭是葉文川，是因為他會跟我講說有安非他 命叫我去跟被告拿。葉文川沒有親自交給我毒品，我是透過 被告。但是我們都有在場。因為我親眼看到，知道被告的毒 品是向葉文川拿的，我人有在當場，曾經一兩次云云（見本 院上訴審卷第97至99頁），與渠於原審審理時證稱，僅第一 次透過葉文川向被告拿安非他命等語不合，自難憑採，且渠 就交易時係與被告交易，價格為5000元等情，均與原審證述 相符，是被告仍為本件毒品買賣之相對人，縱被告係向他人 先取得毒品後再轉賣，亦無礙被告本件販賣毒品犯行之認定 。再被告自始否認有本件販賣犯行，證人彭榮鏵先前亦從未 證稱，知悉被告毒品來源為何，是渠所證葉文川部分，與被 告本次販賣犯行應屬無涉。
㈣再證人彭榮鏵係證稱，我們約在傍晚，地點在大潤發（見原 審卷第55頁），對照卷附被告（門號0000000000號）與證人 彭榮鏵（門號0000000000號）之通聯紀錄，證人彭榮鏵於當 日下午16時19分撥打被告手機，斯時其行動電話基地臺係於 臺北市大同區、被告則位於臺北市中正區，迄18時14分被告 撥打彭榮鏵手機時，被告行動電話基地臺已位於大潤發量販 店（址設臺北縣中和市○○路○段228號）附近之中和市○○ 里○○鄰○○路62號7樓頂、彭榮鏵亦位於基地臺中和市○○ 里○○路102號附近，二人密集通聯至18時23分方止歇（見 原審卷第95頁、第120至121頁），而於18時30分，被告行動 電話基地臺已離開大潤發附近，至中和市○○○路他處，顯 見斯時其二人已完成安非他命之交易，故其二人實際交易時 間應為93年9月16日18時23分至30分間某時。是自上開通聯 紀錄，益證證人彭榮鏵之證述與事實相符。
二、雖被告之辯護人主張，被告為警查獲後，所採尿液無鑑驗結 果，證人彭榮鏵為警扣得之結晶物經驗為甲基安非他命，與 檢察官起訴書所載，被告販賣安非他命予證人彭榮鏵，顯非 同種物品云云。查，本案被告所涉犯行為販賣第二級毒品， 與被告是否施用毒品，尿液檢驗結果為何無涉，是卷內無被 告尿液檢驗結果，與本件事實認定無影響。再查，「安非他 命」係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級 毒品，「甲基安非他命」則屬同條項款附表（即其附表二編 號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局之
相關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、 略帶苦味之結晶，雖使用劑量及致死劑量有別，惟目前國內 發現者似都為「甲基安非他命」之鹽酸鹽。顯見「安非他命 」係不精確之稱謂，至使用或販賣之毒品實際上究為「安非 他命」或「甲基安非他命」，自以檢驗結果為準。而扣案結 晶物為證人彭榮鏵向被告購買，施用所餘，已如前述，經檢 驗結果既為「甲基安非他命」，則被告販賣予證人彭榮鏵之 第二級毒品自為「甲基安非他命」，起訴書誤為「安非他命 」，應予更正，惟不影響被告犯罪事實之認定，辯護人以此 辯稱被告未為本件販賣犯行，則無可採。至被告於本院上更 一審聲請傳喚彭榮鏵及對之測謊云云（見本院上更一審卷第 34頁反面、第35頁反面），於本院審理時再行聲請傳喚證人 彭榮鏵，惟渠已經原審及本院上訴審傳訊，且經被告及辯護 人詰問，待證事實已臻明瞭，應無再予傳訊之必要，且案發 迄今已逾3年半，測謊實效如何頗令人懷疑。再證人彭榮鏵 於本院上訴審已翻異前詞，改稱非向被告買毒云云，自已無 再令彼為測謊之必要，附此敘明。另辯護人於本院上訴審審 理時聲請傳喚證人葉文川，證明有無介紹被告與彭榮鏵認識 、貸款、經手買賣安毒價款，證人鐘柏存，證明有無經手被 告與彭榮鏵間買賣安毒之交付及被彭榮鏵坑掉諸情（見本院 上訴審卷第34頁），於本院審理時再行請求傳喚（見本院卷 第34頁），惟查，本案事證已明，辯護人請求傳喚上開證人 與本案事實無關連性，核無必要，附此敘明。
三、又查販賣毒品安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其 獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份 量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、 需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購 買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標 準，非可一概而論，從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行 或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量 差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。本 案被告並未承認販賣第二級毒品安非他命，更不供述利得， 致無法查得被告販賣之實際利得，惟被告與證人彭榮鏵非屬 至親，當無可能甘冒重典，按購入價格轉售而不求利得之理 ；復按一般民眾普遍認知，安非他命之非法交易政府一向查 禁嚴森，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白 甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除 足反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，自難因無法 查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意 思阻卻販賣犯行之追訴。綜上所述，被告販賣毒品犯行事證
明確，洵堪認定。
四、被告行為後，刑法已經修正公布施行，與本件有關之罰金最 低額、無期徒刑減輕之規定，比較新舊法結果，應適用較有 利於被告之修正前刑法之規定。查被告本案之行為後，毒品 危害防制條例業於98年5月20日修正公布部分條文，並自公 布後六個月施行。修正後該條例第四條第二項併科罰金之金 額提高，修正前之規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品 者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金 。」，修正後則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處 七年以上有期徒刑，得併科新臺幣壹仟萬元以下罰金。」， 應適用對被告較有利之修正前舊法規定，合先敘明。核被告 所為，核係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒 品罪，被告販賣前持有安非他命之低度犯行為，應為販賣之 高度行為所吸收而不另論罪。按毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有 期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，然同為販賣第 二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有 大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社 會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本 刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百 萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以 有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不 可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有 可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個 案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告僅販賣 第2級毒品安非他命1次，且販賣所得之金額為5,000元，數 量為安非他命1包（經彭榮鏵施用部分後，淨重為1.98公克 ），販賣安非他命之重量非大，所得金額非鉅，若以毒品危 害防制條例第4條第2項所規定之販賣第二級毒品，法定本刑 無期徒刑、7年以上有期徒刑，與其犯罪情節相較，實屬情 輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，犯罪之情狀顯可 憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，應依刑法第59條之規定，減 輕其刑。
四、原審就被告販賣安非他命部分，予以論罪科刑，固非無見， 惟：㈠被告僅為一次販賣行為，原審卻論以連續販賣，即有 未洽；㈡被告與彭榮鏵實際交易之時間應為93年9月16日18 時23分至30分間某時，原審認定為同日下午16時30分，與證 人彭榮鏵所陳傍晚時分不同，卻未見理由說明，亦有未洽。 ㈢原審以被告於93年月16日下午16時30分以4000元販賣安非 他命予證人彭榮鏵之事實，為證人彭榮鏵於檢察官偵查中及
原審審理時結證屬實，且被告於警詢中亦坦承在卷，並有安 非他命一包扣案可稽，因而為被告不利之認定。但依卷內資 料，彭榮鏵於偵查中並未供述，於93年9月16日以4000元向 被告購買安非他命（見偵查卷第84頁），原判決上開理由論 述與卷內資料不符，已有證據上理由矛盾之違法；況證人彭 榮鏵於原審審理中係證稱：以5000元向被告購買安非他命（ 見原審卷第55頁、59頁），與被告於警詢供稱，係以4000元 販賣者亦有不符，原判決就二人之供述未說明其取捨之理由 ，亦有判決理由不備之違法（最高法院前次發回意旨）。㈣ 按安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品前 開扣案之白色晶體一包，經送內政部警政署刑事警察局檢驗 後，檢出「Methamphetamine」即甲基安非他命成分，有該 局94年3月16日刑鑑字第0940025813號鑑定書在卷可稽（見 原審卷第124頁）。原判決事實認定被告所販賣及扣得之第 二級毒品，均係「安非他命」，與上開卷證資料不相適合， 亦有證據上理由矛盾之違誤（最高法院本次發回意旨㈡）。 被告上訴否認本件販賣犯行，雖無理由，惟原判決關於此部 分販賣第二級毒品部分既有上述可議之處，應予撤銷改判。 爰審酌被告前有多次施用毒品前科，有本院被告前案紀錄表 可稽，其當知毒品戕害之嚴重性，竟仍為本案犯行之犯罪動 機、目的、所生危害程度、犯罪後之態度等一切情狀，量處 如主文第二項所示之刑。扣案安非他命1包（驗餘淨重1.92 公克，扣於臺灣板橋地方法院檢察署93年度毒偵字第4319號 案件），係本案查獲之毒品，且與被告本件販賣第二級毒品 犯行相涉，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定 ，宣告沒收銷燬；另被告販賣安非他命所得5000元，係被告 所有犯販賣第2級毒品罪所得之財物，應依毒品危害防制條 例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時 ，以其財產抵償之（不生追徵其價額之問題）。五、公訴意旨另以：甲○○基於意圖販賣毒品之概括犯意，自93 年7月中旬起，以門號為0000000000號之手機與手機門號為 0000000000號之彭榮鏵聯繫交易事宜，在臺北縣板橋市及臺 北縣中和市之大潤發等地，分別以5000元、12000元、2000 元之代價，販售數量不等之安非他命予彭榮鏵，供彭榮鏵吸 食之用，因認被告此部分涉嫌連續犯毒品危害防制條例第4 條第2項販賣第二級毒品安非他命罪嫌，並以證人彭榮鏵於 警詢及偵訊中之證詞，及上開二門號間之通聯紀錄電子檔及 列印資料為其所憑之證據云云。惟證人彭榮鏵於警詢、偵查 中雖稱曾3、4次向被告拿過毒品安非他命等情，除證述第2 次價格1萬2千元係買8克外，其對於與被告毒品交易之時間
、地點，及每次交易之單價、重量等事實，均未證述明確（ 見偵查卷第9頁、第84頁）。且證人彭榮鏵於原審中證述： 在警局時我經說過曾以5000元、12000元、2000元代價向被 告購買過安非他命，5000元，第一次我跟他買是透過葉文川 的人，這個名字我是請別人查的，綽號阿文，這個人跟被告 聯絡，第一次是葉文川及被告到板橋市○○○路夜市我所住 的旅社二樓拿安非他命給我，我說我沒有錢，我出去到旁邊 的電玩店拿錢回來後，他們二人還在旅社樓下等我，我就拿 錢給被告，那時毒品已經在我口袋內。第二次在同一個地方 ，他叫鐘柏存拿8公克的安非他命給我，價錢是12000元，但 我沒有那麼多錢，我只給他8000元，這就是被告之前說我欠 4000元的原因（見原審卷第54頁）。依此，被告是否僅係幫 證人彭榮鏵買安非他命，還是販賣毒品予彭榮鏵，並不明確 ，況證人彭榮鏵於原審證稱，向被告購買安非他命6次，核 與其於警查中所陳3、4次，並不相符，其前後不一之證詞， 亦難採為被告此部分論罪之證據。又被告與彭榮鏵上開二門 號間之通聯紀錄電子檔及列印資料，僅能證明二人間平日通 聯之事實，不足證明二人間有毒品之交易。復無與販毒相關 之毒品、分裝袋、磅秤或帳冊等證物扣案可憑，被告堅稱未 曾於上開時地販賣毒品給彭榮鏵，自難僅憑彭榮鏵之上開證 述，逕認被告有公訴人所指上開販賣毒品予彭榮鏵之犯行。 此外，復查無其他積極事證足資證明被告涉有公訴人上述犯 行，此部分不能證明被告犯罪，本應為其無罪之諭知，因公 訴人認此部分與上述論販賣第二級毒品罪科刑部分，有連續 犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第59條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 9 月 23 日
刑事第十六庭審判長法 官 陳晴教
法 官 許增男
法 官 王敏慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 丁淑蘭
中 華 民 國 99 年 9 月 23 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。