臺灣宜蘭地方法院民事判決 八十八年度訴字第三二五號
原 告 甲○○
被 告 清石營造有限公司
法定代理人 乙○○
被 告 台灣省交通處公路局第四區養護工程處
法定代理人 吳進興
右當事人間請求給付工程款等事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、先位之訴：
一、聲明：
（一）被告交通部公路總局第四區養護工程處應給付被告清石營造有限公司新台幣 （下同）四百六十三萬三千零五十七元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息百分之五計算之利息，以上給付應由原告代位受領。 （二）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣被告台灣省交通處公局（嗣更名為「交通部公路總局第四區養護工程處」 ，下稱公路局第四區工程處）前於八十四年間發包「台九線二三一Ｋ＋八六 ０壽豐平交道改善工程」，原告向被告清石營造有限公司（下稱清石公司） 借牌投標，並以八千五百八十萬元得標，被告清石公司與被告公路局第四區 工程處於八十四年四月十一日簽訂承攬契約，依契約所附施工補充說明書第 十條及第二十七條之規定，系爭工程款係按「實做實算」，並非總價承包； 而原告則與被告清石公司約定，原告應給付該公司總工程造價之百分之八點 五（其中百分之三點五為管理費，百分之五為稅金），作為借牌之對價。系 爭工程業於八十六年八月十八日施工完畢，並經被告驗收結算完成，惟有部 分工程項目，因被告公路局第四區工程處於結算時短估、漏未估算或屬追加 工程等情事，致有工程款計四百八十萬一千零九十五元（詳後述）未付。依 原告與被告清石公司間之借牌關係，原告乃使用被告清石公司之牌照名義向 公路局第四區工程處投標，被告清石公司賺取借牌費百分之三．五作為對價 ，但對於原告，被告清石公司則負有出面以該公司名義向被告公路局第四區 工程處辦理投標簽約、估驗及請領工程款等手續之責任，就此部分，被告清 石公司與原告間應屬委任性質（亦即委任人為原告，受任人為被告清石公司 ）。至於得標之後，被告清石公司可由工程款中扣取百分之五營業稅，原告 並應提供薪資報表或其他發票給被告清石公司報稅，稅由該公司負責，此性 質又類似次承攬關係，職是，原告主張與被告清石公司之借牌契約，乃兼具 委任關係與類似次承攬關係之無名契約關係，因此被告清石公司負有出面向 被告公路局第四區工程處請求給付工程款，於扣除百分之三點五之管理費後
，將其餘工程款即四百六十三萬三千零五十七元轉付予原告之義務，然其迭 經原告多次催告均置之不理，怠於行使上開請求給付工程款之權利，原告為 保全債權，爰依民法第二百四十二條規定，代位被告清石公司依據承攬之法 律關係，請求被告公路局第四區工程處應給付被告清石公司四百六十三萬三 千零五十七元及法定遲延利息，並由原告代位受領之。 （二）對被告抗辯所為之陳述：
（１）查國內營造業者普遍存在著借牌現象，乃眾所週知之事實，擁有牌照之營造 公司，將牌照借予第三人，以該公司名義參與投標，該公司從中賺取管理費 （比率從百分之三至百分之十均曾見過，一般行情則百分之三點五或百分之 四）。另若借牌之第三人（可能為個人或企業社等），得以提出統一發票供 營造公司直接報稅，則出借牌照之營造公司不另收取百分之五營業稅，否則 除管理費外，並另扣取工程款百分之五營業稅。又凡是借牌情形雙方必然均 有熟識關係，為了避免被檢舉，故甚少立有書面之借牌契約，而就工程內容 及給付工程款則均以業主與營造公司（即牌主）間之契約為準，工程款由業 主撥入營造公司後，由營造公司扣取管理費及稅金，其餘則轉給借牌者，至 於投標工程所需之保證金當然亦是由借牌者自行籌資。據此由下列各情，可 證原告與被告清石公司間，就系爭工程確有借牌關係存在： １、原告雖不否認向被告清石公司借牌是由該公司股東黃鐙禾出面洽商，然被告 公司於八十八年十月廿六日答辯狀亦自認：「本件系爭工程係由本公司股東 黃鐙禾以公司名義向公路局投標，本公司一向慣例均由各股東各自以本公司 名義去參加投標承包工程。」，可見被告公司內部股東間均同意任由股東以 公司名義對外投標或為法律行為，則其股東以公司名義與第三人所發生之契 約關係，該公司自應負其契約責任，至公司內部應由那位股東負責，乃其公 司內部之股東關係，不得以此對抗第三人。因此被告清石公司雖主張系爭工 程乃為股東黃鐙禾出面投標，然亦承認本件承攬契約之當事人仍為該公司， 可證黃鐙禾為系爭工程投標時之代理人，則其復同意將該公司名義借予原告 參與前開工程之投標，顯見其於本件借牌關係中，縱非直接代理人，亦構成 表見代理。況黃鐙禾於與原告電話通話中，亦承認其與原告接洽借牌，蓋用 清石公司印章等事宜，係經過被告清石公司之法定代理人乙○○之過目、同 意及蓋章，則此借牌契約當然直接對被告清石公司發生效力，不能以其公司 內部關係否認之。否則退步言之，縱認黃鐙禾無代理權，亦應有民法第一百 六十九條表見代理之適用，契約仍對清石公司發生效力。 ２、原告與被告清石公司雖未簽訂借牌之書面契約，然借牌之初雙方以口頭約定 原告必須給付被告清石公司總工程造價百分之八點五，以作為借牌之對價（ 其中百分之三點五為管理費，百分之五為稅金，若原告提供統一發票給清石 公司報稅，則免付百分之五稅金）。由於系爭工程係借用該公司名義投標， 故每期工程款被告公路局第四區工程處直接撥入被告清石公司帳戶，再由被 告清石公司扣除管理費及稅金後，轉付給原告。故於本件借牌關係中，所有 工程款均由清石公司直接轉付給原告，並非由黃鐙禾給付原告，且原告必須 給付被告清石公司總工程造價百分之三點五之管理費，係由被告清石公司收
取，並非由黃鐙禾個人收取，由此可證原告與清石公司間確有直接之契約關 係，黃鐙禾與清石公司或原告間均無次承攬關係，只是清石公司代理人而已 。
３、被告清石公司雖辯稱因原告為股東黃鐙禾派至現場施作之工地主任，相關叫 貨或施作事宜，均由原告代為墊付，故將工程款轉付予原告云云。然衡諸常 情，工地主任只是受僱工人，為何要幫僱主負責墊付工程款，又系爭工程如 為黃鐙禾以被告公司名義承包，則被告公司領得工程款後，依理應將工程款 轉付給黃鐙禾或直接轉付給小包，為何卻反將各期之工程款，扣除百分之八 點五後，均轉付給「工地主任」，足見原告確為系爭工程之實際承作人，僅 因業主要求承攬公司必須指定工地主任，故於名義上登記為被告公司之工地 主任而已。又被告清石公司嗣改稱原告係與黃鐙禾成立次承攬關係云云。苟 真如此，則黃鐙禾轉匯工程款給原告，即為原告應得之次承攬報酬，原告如 何給付下包費用，乃原告的事，惟被告公司卻又辯稱：「工程款係匯給原告 代發材料費及工資」，一為原告應得之次承攬報酬，一為代被告發放下包款 項，二者相互矛盾，足證被告公司指摘工程款係黃鐙禾指定匯給原告代發材 料費及工資乙節，要與事實不符。
４、又系爭工程之押標金及履約保證金合計一千零二十九萬六千元，均由原告籌 款，再以被告清石公司名義繳付，故被告公路局第四區工程處分期退還之履 約保證金於撥入被告清石公司後，被告公司便將該期保證金轉付給原告，其 中第一期退款，被告公路局第四區工程處退還之該期履約保證金原為一百五 十四萬四千四百元，因工程罰款二萬八千二百九十四元，因此被告清石公司 直接扣繳罰款二萬八千二百九十四元後，餘一百五十一萬六千一百零六元方 轉付原告，總計公路局第四區工程處退還之工程履約保證金為一千零二十九 萬六千元。由上可知，清石公司若非借牌給原告投標系爭工程，而係次承攬 ，原告何必自行籌款支付押標金及履約保證金，並負擔系爭工程款之罰款， 被告清石公司亦不可能將被告公路局第四區工程處退還之各期工程履約保證 金，均轉付給原告。
５、證人黃鐙禾雖到庭證稱系爭工程是伊所承包的，於得標後分項找人負責云云 ，然其為被告公司之總經理，證詞難免偏頗，況系爭工程確係以被告清石公 司名義承攬，縱該公司內部別有約定，亦不得以此對抗第三人而主張與被告 公司無關，則證人證稱其為本件工程之承攬人，顯屬無稽。又原告借用被告 公司牌照投標，並籌資押標金九百三十萬元交予該公司辦理投標手續，原告 得標後即僱工承作，並支付其他廠商工程款，原告為使工程進度順利施工， 復斥資購買重型機具及鋼材等物品花費近千萬元，均用於系爭工程上，倘原 告非承攬本件系爭工程，而係黃鐙禾個人所承攬，上揭工程為何均由原告分 包及支付各項工程款，原告又何須花費鉅額購置上揭機具物品，可見被告公 司及黃鐙和均陳稱原告為系爭工程之次承攬人，顯與常情有違，原告與被告 清石公司間確存有借牌關係。
６、又原告承攬系爭工程後，曾將部分橋台基礎模板部分分包給訴外人林長青承 作，而林長青於向原告請領該工程款時，原告因對於其施作之數量發生爭議
，故雙方於八十七年一月廿五日委請被告清石公司董事長乙○○，總經理黃 鐙禾居中調解，並會同被告公路局第四區工程處工務員游文賢前往現場勘驗 ，由前開調解過程，亦可證明本件確有借牌之關係存在，否則被告清石公司 在此爭議中，何以是調解中間人，而非爭議之當事人，蓋工程是由原告分包 給林長清，而非由被告清石公司分包，否則若原告僅為該公司之受僱人員， 當不致發生此種現象。
（２）系爭工程雖經驗收結算完畢，然因被告公路局第四區工程處於結算時短估、 漏未估算或屬追加工程等情事，迄仍有計四百八十萬一千零九十五元之工程 項目未給付予被告清石公司，依系爭承攬契約所附施工補充說明書第二十七 條之規定，參酌業主即被告「公路局第四區工程處」並曾因上開契約規定而 行文「公路局」，要求就後述「三十五公尺跨徑箱型梁鋼模乙套」追加工程 款，可見系爭工程確為「實作實算」，並非「總價承包」。茲就結算時短估 、漏未估算或屬追加工程項目詳列如下：
１、不鏽鋼護欄螺栓預埋工程部份（結算時漏估）： Ａ、不鏽鋼護欄螺栓預埋實作數量為二六九六支，每支含工料單價為一００ 元，合計二六九六００元（計算方式為：2696支×100元=269,600元） 。
Ｂ、被告公路局第四區工程處雖辯稱：「此部分之單價已列在不銹鋼護欄項 目下之『縲柱』子目，有單價分析表可參，而不銹鋼護欄項目業經決算 給付，有決算書可證」云云。惟查：
⑴「不銹鋼護欄工程」並不包括「不銹鋼護欄螺栓預埋工程」在內，預埋 螺栓之工程應另列在「土建工程」項下，而系爭工程土建部分，並未列 有上揭「護欄螺栓預埋」部分之工程，故不在原契約工程項目範圍內。 ⑵被告公路局第四區工程處所提不銹鋼護欄設計圖ＳＴ｜一中，就螺栓之 長度，直徑等規格及數量，均未詳加標示說明，且螺栓預埋係屬土建工 程部分，與不銹鋼護欄工程施作不相干，此觀之系爭工程合約書之附件 「詳細價目單﹂」第七頁編號三十七道路照明工程中（土建部分），特 別載列ａ項「基礎螺栓放樣預埋」可為佐證，而上開詳細價目單上既未 載列「護欄螺栓預埋」欄項，從而可證上揭護欄螺栓預埋工程，並未在 原契約原定工程項目範圍內甚明。
⑶被告公路局第四區工程處所稱「螺柱」並非原告所指之「螺栓」：ａ、 查上揭ＳＴ｜一設計圖，其構造均屬不銹鋼材質，然上揭螺栓則採用一 般鐵材（俗稱黑鐵仔），並非不銹鋼材質。ｂ、在被告公路局所呈單價 分析表不銹鋼護欄項下之「螺柱」其單價為五百元，與原告請求之螺栓 （黑鐵仔）單價為一百元，二者相差懸殊，足見被告所稱之「螺柱」確 非原告所指之「螺栓」。ｃ、由上所述，原告所指之「螺栓」與被告所 稱之「螺柱」單價懸殊，然據被告公路局第四區工程處決算書與詳細價 目單第二頁編號十九部分之不銹鋼護欄單價均同為四千五百九十三元， 可知被告決算書上之「螺柱」，非「螺栓」。
⑷至於不銹鋼護欄之「螺栓」為何採同一般鐵材構造，實係因被告公路局
第四區工程處招標之初漏未編列此項工程預算，且採用不銹鋼材質所費 不貲，故被告公路局要求原告採用一般鐵材施作，惟事後被告於結算時 竟未估算上揭工程款項。
⑸依據施工說明書總則2之2.1規定：「本工程之設計圖與施工說明書應相 互為用，如在設計圖所示做法及材料規格而未在施工說明書內說明者， 或已在施工說明書內說明而未經載明於設計圖者，均應依照兩者確實完 成。」，是以承包商固應依設計圖所示做法及材料規格，或依施工說明 書之說明施作完成系爭工程，惟被告公路局第四區工程處並不因上開之 規定而免除給付工程款之義務。
⑹依據施工說明書總則2之2.2規定：「施工說明書總則及各項工程施工說 明書之條款：：：其餘凡未列項目而施工說明書規定應行辦理之工作， 承包商必須照做，一切工料費均已包含在標單相關項目內，不另計價」 ，故依該條之規定，只有在「施工說明書規定應行辦理之工作」，且「 工料費已包含在標單相關項目內」之「未列項目」，被告公路局第四區 工程處始得不另計價，否則被告即應計價給付工程款。 ⑺而查不鏽鋼護欄「螺栓」預埋工程部分，並不在原契約所定工程項目範 圍內，且上揭設計圖ＳＴ｜１圖上並無該項工程之做法及材料規格；另 施工說明書中並無施作此項工程之說明，且該項「螺栓」預埋工程亦非 施工說明書所規定應行辦理之工作，理由已見前述，該「螺栓」預埋工 程所須之工料費復未包含在標單相關項目內，是以被告公路局第四區工 程處引據施工明書總則2之2.1及2之2.2規定，所為上開主張，要無理由 。
⑻綜上，上揭護欄螺栓預埋部分既未在原契約工程項目範圍內，則依合約 書之補充說明書第二十七條規定，被告公路局自應給付原告上揭「實作 」之工程款二十六萬八千四百元。
２、中央分向島油漆工程部分（結算時漏估）： Ａ、此部分油漆工程實作數量為：一三五六、六平方公尺，每平方公尺之 單價為九０元，合計一二二、０九四元（計算式為：1356.6㎡×90元 =122,094元）。
Ｂ、被告公路局第四區工程處雖辯稱：「關於中央分向島部分，依工程之 要求，外觀必須平整，而原告為使外觀平整，自行以粉刷油漆方式處 理，並未在原契約範圍內，被告自不負給付之責」云云，顯屬狡辯之 詞，說明如下：
⑴查中央分向島部分，依工程之要求，外觀雖須平整，然尚無以粉刷油 漆方式處理之必要，蓋：ａ、中央分向島係採鋼筋水泥構造，且所採 用之模板均為鋼模，故不會有不平整之情狀發生，況且縱然有凹凸不 平整之情狀時，亦僅須將凸出部分打除或將凹入部分補平即可，否則 縱然是以粉刷油漆方式處理，其凹凸情狀仍然存在，並無法達到工程 要求之平整。ｂ、再苟為求中央分向島外觀平整，而以粉刷油漆方式 處理，則其施工成本顯然超過前述凹凸情狀之處理方式所須之費用，
則原告顯然不可能以不敷成本方式處理中央分向島之外觀平整。 ⑵上揭中央分向島油漆工程，實係被告公路局第四區工程處為求增加行 車安全及其美觀之故，而要求原告追加，將之粉刷油漆，該工程並未 在原契約範圍內，惟系爭工程係採「實作實算」計價，已如前述，且 該工程亦係被告公路局第四區工程處要求原告施作，則被告第四區工 程處自應負給付上揭工程款之責。
３、水溝洩水孔工程部份（估算時漏估）：
Ａ、水溝洩水孔實作數量為一六二四孔，每孔單價為五０元，合計八一二 ００元（計算式為：1624孔×50元=81,200元）。 Ｂ、被告公路局第四區工程處雖辯稱：「此部分於設計圖上即有洩水孔之 設計，已涵蓋在水溝之施作範圍內，原告主張該部分應另計價給付， 自屬無據」
云云。惟查：
⑴ 原告固應依施工說明書總則規定，依設計圖所示施作洩水孔，惟被告 公路局第四區工程處仍應就原告實作洩水孔之數量，計價給付工程款 給原告，蓋前揭詳細價目單中並無水溝洩水孔工程乙項，且前揭施工 說明書內亦無此項水溝洩水孔工程之說明，是以上揭水溝洩水孔工程 部分不在前開施工說明書總則2之2.2所定「未列項目而施工說明書規 定應行辦理之工作」範圍內，應無疑義，則被告公路局第四區工程處 引據施工說明書總則2之2.2規定，主張免責，即屬無據。 ⑵詳細價目單所列該設計圖示之各該單項工程項目中，並無水溝洩水孔 工程項目，被告公路局辯稱洩水孔部分已涵蓋在水溝之施作範圍內， 惟究竟涵蓋於水溝施作之何項工程部分，被告公路局第四區工程處應 舉證說明，否則應給付原告洩水孔工程款。
４、擋土牆洩水孔工程部份 （結算時漏估）：
Ａ、擋土牆洩水孔實作數量為：埋設部份實作九十一孔，每孔單價含工料 二００元，計一八、二００元；機械鑽心實作一０孔，每孔單價六０ ０元，計六０００元，以上共計二四二００元（計算式：91孔×200 元＋10孔×600元=24,200元）。
Ｂ、被告公路局第四區工程處雖辯稱：「此部分於設計圖上即有洩水孔之 設計，已涵蓋在擋土牆之施作範圍內，原告主張該部分應另計價給付 ，自屬無據」云云。惟查，此部分於被告公路局第四區工程處提出之 引道擋土牆結構設計圖中雖有該項工程設計，惟上開設計圖就各該單 項工程之設計，決算明細表第五頁三、引道及槽化欄部分，均詳列該 設計圖所示之各該單項工程項目及其單價，如：混凝土列第十、十一 項，鋼筋列第九項（上揭工程之材料與場鑄ｕ型溝相同），模板列第 五、六、七、八項等，並無洩水孔工程乙項，被告公路局第四區工程 處所稱洩水孔部分已涵蓋在擋土牆之施作範圍內，惟究竟函蓋於擋土 牆施作之那一工程項目部分，自應由被告公路局第四區工程處舉證說 明。
５、迴轉道填沃土部份（結算時漏估）：
Ａ、迴轉道實際填沃土數量為九二四立方公尺，每立方公尺之單價為三０ ０元，合計二七七二００元（計算式：924立方公尺×300元=277,20 0元）。
Ｂ、被告公路局第四區工程處雖辯稱：「關於迴轉道沃土部分，於計算時 追加於引道及槽化部分之金額內」云云，然查工程決算明細表第五頁 三、引道及槽化欄部分，並無該項工程之追加記載，況且上揭引道及 槽化部分欄項各項工程之結算金額，均係依據各該項單價及實作數量 而為計算，且各項名稱互異，顯然不可能將上揭迴轉道填沃土部分之 工程，追加於引道及槽化部分之金額內，被告公路局第四區工程處主 張迴轉道填沃土部分已追加於引道及槽化部分之金額內，顯與事實不 符，自應舉證證明。
６、伸縮縫止水帶施作工程部份（結算時漏估）： Ａ、此部份實作數量為二一五．五公尺，每公尺單價為八００元，合計一 七二四００元（計算式為：215.5㎡×800元=172,400元）。 Ｂ、被告公路局第四區工程處雖辯稱：「此部分於設計圖上即有伸縮縫之 設計，已涵蓋在擋土牆牆之施作範圍內，原告主張該部分應另計價給 付，自屬無據」云云。惟查，此部分於被告公路局提出之引道擋土牆 結構設計圖中雖有該項工程設，惟決算明細表第五頁三、引道及槽化 欄部分，均詳列該設計圖所示之各該單項工程項目及其單價，如：混 凝土列第十、十一項，鋼筋列第九項（上揭工程之材料與場鑄ｕ型溝 相同），模板列第五、六、七、八項等，並無伸縮縫止水帶工程乙項 ，且該設計圖上說明第五點：「Ｐ、Ｖ、Ｃ止水帶之規格須符合ＣＮ Ｓ三八九六Ｋ三０三一之規定，並依ＣＮＳ三八九六Ｋ六三八四之規 定試驗之」。可見該項工程係屬擋土牆工程中之一單項工程，被告公 路局第四區工程處漏未編列此工程項目及其預算，而辯稱止水帶施作 部分已涵蓋在擋土牆之施作範圍內，自應舉證說明。 Ｃ、被告公路局第四區工程處雖主張：「公路工程施工說明書中之一般擋 土牆施工說明書1之1.9規定：『漿砌牆面及混凝土擋土牆等，每隔10 M應設一道垂直縮縫兼施工縫，每隔30M應設一道伸縮縫，其寬度至少 為1.5cm，構造及填縫材料等應依照設計圖之規定設置：：』，而依 施工說明書總則2之2.2規定：『其餘凡未列項目而施工說明書規定應 行辦理之工作，承包商必須照做，一切工料費均已包含在標單相關項 目內，不另計價。』乙節，然被告所引「施工說明書1之1.9」之規定 ，並不包括施作止水帶之工程在內。且依據被告所列「施工說明書總 則2之2.2」之規定，承包商所施作未編列之工程項目，必須是「施工 說明書」所規定「應行辦理之工作」，且須「工料費已包含在標單相 關項目內」，否則被告公路局第四區工程處即應另計價給付，而系爭 工程均未經編列。
７、端隔樑外側鋼模製作工程部份（結算時漏估）：
Ａ、橋樑兩端封頭鋼模三五公尺部份實作一二一、二四平方公尺，五０公 尺部份實作八０．六六平方公尺，合計共實作二０一．九平方公尺， 每平方公尺單價為二三五五元，共計四七五四七五元（計算式為：12 1.24㎡＋80.66㎡)×2,355元=475,475元）。 Ｂ、被告公路局第四工程處雖辯稱：「橋樑兩端封頭鋼模業經決算數量為 二百七十四平方公尺，原告主張此部分結算時未估算云云，顯與事實 不符」乙節，並非實在，蓋查合約附件一「詳細價目單」，並無「端 隔樑外側鋼模」製作欄項，而原告救就橋樑兩側封頭鋼模三十五公尺 之尺寸部分，製作一一九點六平方公尺（每套為五十九點八平方公尺 ，二套共計一百一十九點六平方公尺），五十公尺之尺寸部分製作七 十九平方公尺，合計共製作一百九十八點六平方公尺，而被告公路局 第四工程處所稱決算數量為「二百七十四平方公尺」，其計算方式究 竟如何不明，且決算書係被告公路局第四工程處內部往來文件，該決 算書編號３箱型樑外側鋼模製作「２７４（封頭模）」所指為何？亦 屬不明，故尚不足以證明被告公路局第四區工程處已給付上揭工程款 項。
８、橋台基礎模板工程部份（結算時短估）：
Ａ、台灣省建築師公會就橋台基礎模板部分，雖該項工程部份在地表面以 下，實際數量無法確實丈量，惟系爭工程共有二座橋台，每座橋台施 作數量為六百七十三點五八平方公尺，合計實作數量為一千三百四十 七點十六平方，被告公路局第四區工程處結算數量為六百七十三點五 八平方公尺，僅為其中之一座，短少估算另一座之施工數量六百七十 三點五八平方公尺，每平方公尺之單價為五十二元，合計為三萬五千 零二十六元（計算公式：673.58平方公尺×52元=35,02 6元）。 Ｂ、被告公路局第四區工程處雖辯稱：「橋台基礎模板部分，工程預算數 量為七百一十平方公尺，經決算施作數量為六百七十三點五八平方公 尺」云云，要與事實不符，陳明如下：
⑴橋台基礎模板部分，共有二座橋台，實際施工為一千三百四十七點十 六平方公尺，結算數量為六百七十三點五八平方公尺僅為其中一座， 短少估算另一座之施工數量六百七十三點五八平方公尺，每平方公尺 之單價為五十二元，此部分應追補三萬五千零二十六元（計算公式： 673.58平方公尺×52元=35,026元）。 ⑵被告公路局提出之工程數量表僅為計算每座橋台之施工數量，並非全 部橋台（系爭工程共二座橋台）之實作數量，此觀之被告公路局第四 工程處所提證物三所載「橋台『每座』工程數量表」當可自明。 ⑶又原告承攬系爭工程後，曾將部分橋台基礎模板部分分包給訴外人林 長青承作，而林長青於向原告請領該工程款時，原告因對於其施作之 數量發生爭議，故雙方於八十七年一月廿五日委請被告清石公司董事 長乙○○，總經理黃鐙禾居中調解，並會同被告公路局第四區工程處 工務員游文賢前往現場勘驗，其實作數量為七百八十六點五平方公尺
，足證被告公路局第四區工程處所稱「橋台基礎模板部分，經決算施 作數量僅為六七三點五八平方公尺」，要非可採。 ９、關於增設三十五公尺箱型樑鋼模乙套部份（屬追加工程）： Ａ、被告公路局第四區工程處要求原告增設三十五公尺箱型樑鋼模乙套， 其實作數量為一一五四平方公尺，每平方公尺單價二三五五元，合計 為0000000元（計算式為：1154×2355=2,717,670元） Ｂ、被告公路局第四工程處雖辯稱：「本件合約之施工補充說明第十八條 之規定，承包商應準備鋼模二套：：：，原告因其工程之進度落後， 為趕工而增設之箱型樑鋼模，自應由原告自行負擔」云云，顯然為含 糊事實，說明如下：
⑴查被告公路局第四區工程處第三工務段八十五年一月十一日第八五｜ 二四六｜一（三）號函，說明欄內容：說明第二項「承包商開工後即 投入大批人員機具鑽趕，今下部結構部分已全部完成，經檢討施工網 狀圖如依合約及承包商必須具備之主要施工機械及模型板數量表三十 五公尺及五十公尺跨距鋼模僅各計算乙套，因場鑄箱型樑組立費時及 受制於高空作業之不便，且需跨越東線鐵路及荖溪，如依現狀二套鋼 模重新研擬之網狀圖需八九一天，若增加三十五米跨距鋼模乙套則可 縮短工期三二九天，亦需再延長一一二天。」、第三項「本工程顧問 公司以三十五公尺二套，五十公尺乙套鋼模所概估之工期尚需三四０ 天，復經大局審查結果三十五及五十公尺鋼模僅各列乙套，且工期減 至四五０天，在施工步驟及工期認同上有不少差距。」、第四項「承 商在上部結構因鋼模製作及支撐組立確有延誤情形，然因本局編製預 算時少列三十五公尺鋼模乙套，而造成工程嚴重落後亦屬實情，故擬 請准予增加三十五公尺鋼模乙套，並延長工期一一二天。」 ⑵次查，被告公路局第四區工程處八十五年三月十五日函內容說明欄： 說明第二項「該工程原設計係五十公尺跨徑箱型樑四孔，三十五公尺 跨徑箱型樑七孔，為經濟計鋼模製作各以一套核計，工期六００日曆 天。」、第三項「預算審核時因考慮需配合東線鐵路行車管制及荖溪 之洪水期，將工期縮減為四五０日曆天，預算內鋼模套數則未予調整 ，為符實際確有增加三十五公尺跨徑鋼模乙套之必要，請准予增加。 」
⑶由以上可知：ａ、本件合約之施工補充說明書第十八條之規定，承包 商應準備鋼模二套，係指三十五公尺及五十公尺箱型樑鋼模各乙套。 ｂ、系爭工程因被告公路局縮短工期且編製預算時少列三十五公尺鋼 模乙套，故實際上確有增加三十五公尺箱型樑鋼模乙套之必要。ｃ、 原告並非因工程進度落後，為趕工始自行增設三十五公尺箱型樑鋼模 。綜上可知上揭增設之三十五公尺箱型樑鋼模乙套，係被告公路局因 內部作業疏失，而要求原告製作，顯與原告之工程落後與否無關，是 以被告公路局主張原告因工程之進度落後，為趕工始增設箱型樑鋼模 ，應由原告自行負擔費用云云，要無理由。
Ｃ、被告清石公司則主張：「關於系爭工程增加三十五公尺跨徑箱型樑鋼 模乙套，經審計處函覆稱『合約所規定之模板數量，套數及完工期限 為當初招標之條件，現為能在合約規定期限內完工，而增加模板套數 ，理應由承包商自行負擔』：：」乙節，顯不足採，說明如下： ⑴查上揭增設之三十五公尺跨徑箱型樑鋼模乙套，係被告公路局第四區 工程處因內部作業疏失，而要求原告製作，要與原告之工程落後與否 無關，已詳如前述。
⑵至於被告清石公司所提交通處公路局函及審計處函等，均係被告公路 局內部往來文件，不足以拘束原告，原告亦無從知悉，又系爭工程係 以「實作實算」計價，被告公路局第四區工程處既要求原告增設三十 五公尺跨徑箱型樑鋼模乙套，自應依約給付該項工程款，要不得以其 內部往來文件對抗原告而主張免責。
以上各項合計為四百一十七萬四千八百六十五元，加計原告之利潤及管理費 十五％為六十二萬六千二百三十元，合計為四百八十萬一千零九十五元。 （３）原告於系爭工程初驗及複驗時雖在場，然初驗及複驗係就系爭工程之施工品 質是否符合該工程之設計為驗收，此與工程之施作數量無關，故尚難僅憑上 情，遽認原告就系爭工程漏未估算等工程款不爭執。又系爭工程之「會算」 係指契約中之「決算」而言，而系爭工程於決算時係由被告清石公司負責製 作決算書後，再交由被告公路局第四區工程處核對，故系爭工程之決算過程 ，原告完全不知道，根本無從提出異議。
貳、備位之訴：
一、聲明：
（一）被告清石公司應給付原告四百六十三萬三千零五十七元，及自起訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 （二）原告願願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣原告前於八十四年四月十一日向被告清石公司借牌投標公路局第四區工程 處發包之「台九線二三一Ｋ＋八六０壽豐平交道改善工程」，並以八千五百 八十萬元得標。依原告與被告清石公司間之借牌關係，原告乃使用被告清石 公司之牌照名義向公路局投標，應給付該公司總工程造價之百分之八點五（ 其中百分之三點五為管理費，百分之五為稅金），亦即清石公司賺取借牌費 百分之三．五作為對價，但對於原告，清石公司則負有出面以清石公司名義 向公路局第四區工程處辦理投標簽約、估驗及請領工程款等手續之責任，就 此部分，清石公司與原告間應屬委任性質（亦即委任人為原告，受任人為被 告清石公司）。至於得標之後，清石公司可由工程款中扣取百分之五營業稅 ，原告並應提供薪資報表或其他發票給被告清石公司報稅，稅由清石公司負 責，此性質又類似次承攬關係，職是，原告主張與被告清石公司之借牌契約 ，乃兼具委任關係與類似次承攬關係之無名契約關係。 （二）系爭工程業於八十六年八月十八日施工完畢，並經被告驗收結算完成，惟有 部分工程項目，因公路局第四區工程處於結算時短估、漏未估算或屬追加工
程等情事，致有工程款計四百八十萬一千零九十五元（系爭項目之計算方式 詳如先位之訴所述）未付。由於被告公司就系爭工程業與公路局第四區工程 處結算完畢，喪失其餘工程款之請求權，然被告公司與公路局第四區工程處 結算乙事，根本未經原告同意，亦不知情，自無從提出異議，事後發現時， 原告多次要求被告公司出面向公路局第四區工程處請款，然該公司均以不便 得罪公路局第四區工程處為由，拒不配合，甚至原告於八十八年二月具書欲 向「行政院公共工程委員會」申請調解，被告公司亦拒不肯蓋章出名申請， 是被告清石公司依上揭具有委任性質之無名契約關係，本負有出面向公路局 第四區工程處依實作數量請款之義務，卻未經原告同意，擅自與公路局第四 區工程處作成結算，致原告就系爭工程款四百八十萬一千零九十五元，於扣 除應給付被告公司之百分三點五借牌費用後，受有損失四百六十三萬三千零 五十七元之損害，其行為顯已違反上開無名契約之義務，則被告清石公司自 應對原告負賠償之責。爰依民法第五百四十四條及民法債務不履行之規定， 請求被告清石公司如數給付。
（三）原告主張兩造間確有借牌關係存在，其理由詳如前揭先位之訴之說明，故對 被告清石公司前後辯稱原告僅係系爭工地之工地主任，或原告乃為該公司股 東黃鐙禾之次承攬人云云，均不足採。又被告清石公司另主張：被告領到系 爭工程款後，依股東黃鐙禾指示匯至原告指定帳戶，代發材料款及工資等， 原告多數未轉發各小包，事後被告公司代為出面解決其四百五十二萬三千三 百八十一元﹂云云，並主張抵銷乙節，實無理由，說明如下： （１）如前所述，系爭工程乃原告向被告清石公司借牌所承攬，故公路局第四區工 程處撥入被告公司之工程款，被告公司即應轉付給原告，被告公司指摘工程 款依股東黃鐙禾指示匯至原告指定帳戶，代發材料款及工資乙節，要與事實 不符。
（２）被告公司提出之明細表所載給付下包商之工程款應為四百一十六萬五千三百 八十一元，並非四百五十二萬三千三百八十一元，且上開款項係被告公司全 部以原告應領之工程款代給付給下包商，業經扣除，其明細如下： １、扣八十七年六月十七日匯龍祥（即兆藝）一百零五萬元。扣八十七年六月十 六日匯振擷（即指示標誌）工程款六十二萬四千元。扣八十七年六月十五日 匯固道工程款一百一十三萬八千一百零一元。扣八十七年八月六日匯鳳城工 程款五十七萬元。扣八十七年八月六日匯楊金城（即電信鐵架）工程款四萬 二千元（此部份工程款，僅為四萬二千元，被告公司亦只匯款四萬二千元給 楊金城，被告所提明細表中列支四十萬，顯然虛列三十五萬八千元）。扣八 十七年七月八日匯陳碧霞 (即路面割路機)一萬六千元。 ２、另關於林長青工程款六十九萬元及東宏水泥製品工程款三萬五千二百八十元 ，被告公司已於應付原告之工程餘款0000000元中轉付給下包商，此 由被告公司於八十八年七月二十八日結算應給付原告工程餘款000000 0元，但事後僅匯款五十四萬八百三十元可證。 ３、以上扣款金額合計四百一十六萬五千三百八十一元，被告公司全部以原告應 得之工程款代為給付下包商，是被告公司重覆主張抵銷，自屬無理。
三、證據：提出工程合約書、存證信函、公路局退還工程履約保證金申請單、請款 單、詳細價目單、工程結算明細表、公路局第三工務段函、公路局第四區工程 處函、錄音帶暨譯文各一件、存摺影本二件、各期工程款憑證單四件、支票支 出明細表五件、照片九張為證，並聲請訊問證人林萬黨、李木溪及委託台灣省 建築師公會就系爭工程項目進行鑑價。
乙、被告方面：
壹、清石公司部分：
一、聲明：
（一）原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：先位及備位之訴均為：
（一）被告公司否認與原告間有所謂借牌關係，亦無委任關係： （１）本件系爭工程「台九線231k+860壽豐平交道改善工程，係由被告公司股東黃 鐙禾以公司名義向被告公路局第四區工程處投標而得標此工程，被告公司一 向慣例均由各股東各自以該公司名義去參加投標承包工程，至於該股東得標 後，是否另找小包來幫忙施作，則係該股東與小包間次承攬關係，非本公司 所能置喙。查兩造間並無委任關係存在，雖原告主張曾與被告公司口頭約定 契約，惟為被告公司所否認，關於原告所提出各期工程款憑證單，並不能證 明兩造間有借牌關係存在，原告未能舉證以實其說，所為兩造間有委任關係 存在之主張，即屬無據。而原告主張係向被告公司借牌承包系爭工程云云， 惟查，其實際上係透過被告公司之股東黃鐙禾為之，且對外由原告以工地主 任名義全權決定工程之一切事宜，應係原告與訴外人黃鐙禾之間存有承攬關 係，原告僅支付營業稅、管理費、牌照使用對價，兩造間並無任何委任關係 存在，原告事後向蘇澳調解委員會聲請調解工程糾紛對象亦是黃鐙禾，可見 系爭工程確係黃鐙禾以被告公司牌照承包系爭工程後，轉包給原告，被告與 黃鐙禾、黃鐙禾與原告間，係分別有承攬契約關係存在。換言之，被告公司 與被告公路局第四工程處為承攬人與定作人關係，被告公司與黃鐙禾及黃鐙 禾與原告間分別為承攬關係，即原告與被告間為次承攬關係。 （２）原告主張一般借牌管理費僅付三、五％，係用於公司管理費、人事費及稅金 ：包括主任技師薪資及出差費、安全衛生管理薪資、危險場所評估員費用、 會計事務所記帳費用、稅捐處查帳補稅（此件即補稅高達一百七十多萬元， 亦是被告公司自己負擔，如是借牌，必須由原告負擔）、年尾應繳營利事業 所得稅、公司小姐薪資、水電費、房屋稅、地價稅及什項費用、營造公會會 員費、處理一切雜務所支出費用等，三」五％管理費扣除支出，公司根本已 無任何利潤可圖，因之若是借牌，最少在五％以上，被告公司才有利可圖， 如僅三、五％管理費，無利可圖，公司又何必借給第三人呢？可見原告所云 付三、五％管理費即等於是借牌費，即與事實不符！況原告所謂黃鐙禾以股 東權利，將被告公司名義借予原告投標、承攬云云，純屬臆測之詞，並無證 據證明之。
（３）原告因本件工程糾紛，多次向宜蘭縣冬山鄉及蘇澳鎮調解委員會申請調解（
八十八年三月二十九日向冬山鄉公所申請；同年四月三日原告帶八人至訴外 人黃鐙禾家威脅其用印；同年四月十三日原告又至蘇澳鎮公所申請；同年四 月十六日又帶人至黃鐙禾家威脅其用印；同年四月二十三日又帶人至黃鐙禾 家威脅並在圍牆貼白布條；同年十一月二十六日又帶人至黃鐙禾家要錢；九 十年九月十四日又向冬山鄉公所申請），調解對象均為黃鐙禾，而非被告公 司，其聲請內容稱：「聲請人於八十四年間以黃鐙禾所有營造牌承包台九線 壽豐平交道改善工程，因該工程款發包機關作業上須要以對造人營造廠名義 申請，對造人不願蓋章，致聲請人無法領取追加工程款，有關糾紛敬請貴會 惠予調解」，嗣原告於九十年九月三日就此又再次聲請調解，仍以黃鐙禾為 對造人，可見系爭工程確係股東黃鐙禾以被告名義承包，再分包給原告承作 ，否則豈會聲請對象是黃鐙禾而非被告公司。是原告本於委任關係及承攬關 係請求代位請求工程款，即屬無據。其進而主張被告公司擅與被告公路局第 四區工程處作成結算，依約可領到之工程款受到損害，乃處理委任事務有過 失，應賠償所受損失，亦屬無據。原告與黃鐙禾間有承攬關係，其請求對象 應係黃鐙禾而非被告。
（二）本件系爭工程並無短少未給付（計算漏估或未估之工程數量及工程款）之情 事：
（１）被告公司對於台灣省建築師公會鑑定報告之形式雖不爭執，但認為鑑定項目 及內容均已包含在工程總價各個項目內，並無原告所云漏未估算情形。且所 有工程款，均已由被告公司與被告公路局第四區工程處及原告（以現場工地
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