臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3061號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 劉世興 律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院99年度訴字第511號，中華民國99年7月29日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第10504號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知愷他命（Ketamine，又稱 K 他命）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，非經許可 ，不得販賣、意圖販賣而持有，詎其於民國98年5 月3 日晚 間某時許，在不詳處所，以新臺幣（下同）100,000 餘元之 代價，向真實姓名年籍不詳之人購買毛重566.80公克（起訴 書誤載為549.88公克）之第三級毒品愷他命6 大包後，竟基 於販賣之意圖而持有之。嗣於98年5 月4 日凌晨3 時20許， 甲○○搭乘由不知情友人高江俊所駕駛車牌號碼5191－JJ號 之自用小客車，而在桃園縣桃園市○○路69號前暫停時，為 警盤查查獲，因認被告涉犯有毒品危害防制條例第5 條第 3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌云云。
二、證據能力部分：
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文。
㈡查，本判決所引用之證人證言，經本院當庭提示，檢察官、 被告及辯護人均表示「沒意見」，而不爭執其證據能力，且 未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議；本院審酌上開證據 均非公務員違法取得之證據，復經於審判期日就上開證據進 行調查、辯論，是該等證物，依刑事訴訟法第159條之5第2 項規定，亦得作為證據。
三、本案公訴人認被告甲○○涉犯有毒品危害防制條例第5 條第 3 項之犯行，無非係以㈠扣案之愷他命數量龐大、純度高， 衡情並非僅係單純供被告個人施用，且被告就購買愷他命之
金錢來源供述不清；㈡證人高江俊、郭延信、簡志修、鍾碧 霞之證述；㈢行動電話個人基本資料及通聯記錄等件為其主 要論據。而被告固坦承有於上揭所述時、地為警查獲，並扣 得愷他命6 大包，惟堅決否認有何意圖販賣而持有之犯行， 辯稱：扣案之愷他命均係為供自行施用而購買，並無販賣之 意圖等語。辯護意旨則略以：被告為警查獲之際，並未同時 在被告身上扣得帳冊或相關分裝工具，此已顯與一般販賣毒 品之情形有別，且本案係因員警執行巡邏勤務而查獲，並非 係有線報表示被告有販賣毒品之犯行，況經檢察官調閱通聯 紀錄後，自被告購買愷他命時起迄為警查獲止，與被告以電 話聯絡之對象亦均表示未曾向被告購買毒品，當不得僅以扣 案之愷他命數量非低即遽謂被告持有愷他命之目的係在意圖 販賣等語。
四、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實 ；刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然 而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明 其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意 指為違法。刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公 布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說 服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知；本件原審審判時，修正之刑事訴訟 法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出適 合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事 實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審 酌，仍無從獲得有罪之心證，因而維持第一審諭知無罪之判 決，於法洵無違誤。最高法院76年台上字第4986號、92年台 上字第128號分別著有判例。經查：
㈠本案扣案之白色細晶體6包經送內政部警政署刑事警察局鑑 定之結果，均含有愷他命成分（驗前合計毛重556.80公克， 驗餘合計淨重549.47公克，空包裝總重7.20公克，純度99% ，驗前總純質淨重544.10公克），有該局98年6月6日刑鑑字 第0980064132號鑑定書1份在卷可稽，是堪認扣案之白色細 晶體6包均確屬毒品危害防制條例第2條所規定之第三級毒品
無訛，合先敘明。
㈡被告為警查獲後，固在警詢及偵查中均供稱扣案之愷他命係 其於98年5月3日晚間7、8時許，撥打電話予友人高江俊，請 高江俊載其至桃園縣桃園市○○路後，再共同合資向他人購 得等語，而與高江俊於警詢中所為愷他命係合資購買所得之 供述相同。然查：證人高江俊嗣已在偵查及本院審理中具結 證述：渠與被告係國中同學，故自該時起即已結識；98年5 月4日凌晨，渠駕車經過桃園縣八德市○○路上之某間茶行 時，正巧見到被告站在門口，乃應被告之要求先載被告到桃 園縣桃園市○○路69號之網咖，並準備再載送被告回家，而 被告上車之際，手上即持有一牛皮紙袋，但渠並不知悉內為 何物。迄渠駕車抵達上開網咖後，被告就將牛皮紙袋放在車 上而獨自進入網咖把玩線上遊戲，渠則在車上等待；過了約 5至10分鐘後，因有員警過來盤查，被告即自網咖走出，並 在打開車門後，拿出該牛皮紙袋就往網咖走，員警才將之將 攔下，渠至此才知悉牛皮紙袋中所裝者為愷他命；查獲後， 渠與被告併排站在路邊，被告又小聲告訴渠，要渠向員警說 毒品係合資購買，而因渠很緊張，且平日即將被告當作哥哥 看待，故在警詢中始會配合被告而供稱扣案之愷他命係渠與 被告所合資購買；但經渠事後仔細思考，認為渠當初僅係好 心載送被告，且愷他命確實非渠所有，渠才會在偵查及法院 審理中將事實全部供出云云。而被告就此在原法院審理中亦 明確供稱：扣案愷他命確實係均其一人所有，僅係因遭警查 之際，其很緊張，才會想說是與證人高江俊合資購買，並要 求證人高江俊配合其之說詞等語。另參以卷附被告所使用電 話號碼「0000000000」行動電話，與證人所使用電話號碼「 0000000000」行動電話之雙向通聯紀錄查詢，被告與證人於 98年5月3日下午5時以電話聯繫後，至為警查獲之時止，二 人即未再有通聯紀錄，且行動電話所顯示之基地台位置，在 同年月4日凌晨2時許之前亦均不在同處，足徵證人高江俊嗣 後證述之係偶然巧遇被告，始應被告之要求而載送其前往網 咖一節與事實相符而可採信。基此，本案扣案之愷他命係由 被告獨自向不詳之人購得而全數為其所有，僅係因事後置放 於證人高江俊所駕駛車輛上始被查獲一節，亦堪以認定。 ㈢然再查：本案扣案之愷他命數量雖非低且純度高，然被告迭 於警詢、偵查及原法院審理中，均已一再供稱本案遭扣案之 愷他命均係為供自己施用，且係因在網路上得知愷他命即將 漲價，才會購買較多數量等語，而其為警查獲後，經員警採 集尿液並以聯華生技公司之簡易尿液檢驗試劑初步鑑驗後， 確呈K他命反應，有桃園縣政府警察局查獲毒品危害防制條
例「尿液」初步鑑驗報告單在卷可稽，再參以單次大量購買 物品可取得較高之優惠，此亦為社會交易之常情，是被告上 開所辯，已非全然無據。況購毒之人各次購買之毒品數量、 品質，本無任何規律、限制，且因雙方資力、交情好壞、可 提供數量、市場行情及查緝嚴謹與否之不同而致生差異，復 持有毒品之原因不止一端，因製造、運輸而持有，或意圖販 賣而持有，為轉讓而持有，或為施用之目的而持有，甚至單 純之持有，均有可能，購入毒品之數量為何與是否意圖販賣 毒品，亦無絕對關連，意圖販賣毒品之人，更不以需先購入 數量較多之毒品為必要，是當不得僅以扣案毒品數量較為龐 大且純度高一節，即率予推論被告之犯行。參以：⒈證人即 查獲員警郭延信於原法院審理中具結供稱：伊與同事於98年 5月4日凌晨駕車執行巡邏勤務，並在行經建國路69號前時， 因見證人高江俊所駕駛車輛停於路邊且未熄火，伊即上前盤 查並請證人高江俊出示證件，而過程中證人高江俊均相當配 合，看不出有任何緊張之神情；但後來被告卻神色匆忙自網 咖走出，且直接打開車輛副駕駛座的車門後，就拿出一包牛 皮紙袋往網咖裡面走，伊乃將被告攔停，並詢問紙袋中係裝 何物，而經被告表示係愷他命後，伊就將被告及證人高江俊 帶回警局云云；足證本案確係因員警盤查而查獲，並非係線 報檢舉被告有販賣毒品之嫌疑。⒉本案扣案之愷他命係6大 包，並非已分裝成數小包而易於販賣。⒊遍查全卷，被告為 警查獲之際，並未同時遭扣得任何分裝袋、分裝杓或磅砰等 販毒之人通常用以分裝毒品之物。⒋觀之上開雙向通聯記錄 查詢，被告在為警查獲之前，雖曾與門號0000000000（持用 人孫慶原）、0000000000（申辦人黃朝榮）、0000000000（ 申辦人陳奕緯）、0000000000（使用人王冠傑）有通聯紀錄 ，惟孫慶原、黃朝榮、陳奕緯於偵查中均陳稱：不認識被告 及證人高江俊；而王冠傑則陳稱：渠當日係與被告聯繫有關 外出遊玩之情事，且渠平日施用之愷他命均係在凱悅KTV所 購買，並未曾向被告購買等語。是本案依卷內資料，尚無任 何足以認定被告確實欲販賣愷他命之客觀事證，自無法推論 被告於購入扣案之愷他命後，主觀上已萌生意圖販賣以營利 之意圖。
㈣又查：被告就有關購買愷他命之金錢來源（於偵查中稱購買 愷他命所花費之65,000元，平日係委託其母親鍾碧霞保管， 迄為警查獲之前一個星期，才分2次向其母親拿的；於本院 準備程序中則稱係其自己之積蓄及向朋友借得，並沒有向鍾 碧霞拿錢，惟同日嗣又改稱有向鍾碧霞拿30,000餘元），及 其每天究竟施用多少數量（於警詢中稱係將愷他命摻在香煙
中施用，每次施用0.6公克，一天需抽5包煙；於98年5月4日 偵查中稱每天需施用10至20公克；於99年3月19日偵查中稱 平常購買1小包愷他命400元，足以摻入約3、4支香煙中施用 ，一天約抽20至30支；於原審準備程序稱每次施用0.1至0.2 公克，一天約施用20公克）一節，雖歷次供稱均有不符，且 亦與證人鍾碧霞在偵查中證述：被告僅有在98年4、5月間， 以向他人購買毒品而欠款為由，向其拿了30,000餘元云云； 及證人簡志顯於偵查中證稱：伊與被告為高中同學，知悉被 告平日有施用愷他命之習慣，且依伊之瞭解，被告施用之數 量及方式應與伊大致相同，即將愷他命摻入香煙後，每日至 多施用11至13支香煙等語顯有歧異，而均不足採信，惟縱被 告否認犯罪事實所持辯解不能成立，然本案既無證據足以證 明被告之犯罪已無合理之懷疑，自亦不得僅以此為由，即反 推被告持有愷他命之目的，必係在意圖販賣以營利。 ㈤綜上所述，檢察官對於起訴之犯罪事實，其所提出之證據， 或其指出證明之方法，尚無從說服法院以形成被告有罪，亦 即「得確信被告涉犯意圖販賣而持有第三級毒品罪為真實之 程度」之心證。
五、此外，復查無其他積極證據足證被告確有公訴人所指犯行， 揆諸上開說明，即不得證明被告犯罪。原審因之為被告無罪 之諭知，並敘明：本案被告為警查獲之日乃係98年5月4日， 尚在毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布之前，故縱 被告持有愷他命之純質淨重已逾20公克，惟依該時法律之規 定，單純持有第三級毒品仍屬不罰之行為，則基於法律不溯 及既往原則，自不得援引修正後毒品危害防制條例之規定而 論以被告持有第三級毒品之刑責。核無不合
六、檢察官之上訴意旨雖以：㈠按毒品危害防制條例第4條所謂 之販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利意思 之為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成；如 非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖 利售賣者，尚未著手於賣出行為，應成立意圖販賣而持有毒 品罪責。又毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有 第2級毒品罪，係指行為人持有毒品之原因並非以營利之目 的而販入（例如供己用或轉讓等）或因其他原因而持有（例 如受贈或拾獲等），嗣起意販賣，而尚未著手於販賣行為者 而言，是意圖販賣而持有毒品罪，必行為人非以營利售販意 圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著 手於賣出行為，方足該當（參見最高法院96年度臺上字第38 59號判決意旨）。㈡經查，本件扣案6大包之白色細晶體均 係由被告個人以13萬5,000元出資購得，而與高江俊無涉等
情，業據被告於原審行準備程序及審理時坦承不諱，復經證 人高江俊於原審審理時結證屬實，另扣案白色細晶體經送請 內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均含有第三級毒品愷他 命之成分，且驗前總毛重556.8公克（空包裝總重7.2公克） ，純度約為99%，推估驗前總純質淨重約544.1公克，有卷附 該局98年6月6日刑鑑字第0980064132號鑑定書1份可稽（見 本署偵卷，第123頁），足認被告所持有之扣案愷他命數量 甚多且純度極高，尚與一般施用愷他命者所購入之愷他命數 量、純度相去甚遠。另查，被告供承伊所購入之扣案愷他命 係為供己施用等語，而其為警查獲後，經警徵得其同意採尿 ，並以聯華生技公司之簡易尿液檢驗試劑初步鑑驗後，呈現 愷他命反應，亦有桃園縣政府警察局查獲毒品危害防制條例 「尿液」初步鑑驗報告單1紙在卷可稽（見本署偵卷，第38 頁），足徵本件被告為警查獲前，確有施用愷他命之情事。 又本案雖無相關證據足證被告於購入扣案愷他命之際即有營 利意圖，而涉犯販賣第三級毒品罪嫌，惟綜合上開積極事證 及被告所辯供己施用乙節顯違常理，而不可採信（詳如下述 ），依經驗法則及論理法則推斷，並採有利於被告之認定結 果，足認被告係以供自己施用之意圖而購買扣案愷他命，嗣 於購入後始另行萌生販賣營利之意圖甚明，是本件事證明確 ，被告涉犯意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，洵堪認定。㈢ 至被告辯稱：扣案愷他命均係為供己施用而購買，並無販賣 之意圖云云，姑不論其於偵查期間，要求高江俊配合伊虛捏 扣案愷他命係伊與高江俊合資購買之不實供述一節，可見被 告就其所辯扣案數量甚鉅之愷他命能否全部供其施用，亦早 心存懷疑，遑論其就關於購買扣案愷他命之金錢來源（於偵 查中稱：購買愷他命所花費之6萬5,000元，平日係委由伊母 親鍾碧霞保管，迄為警查獲前1個星期，才分2次向鍾碧霞拿 取等語；於原審準備程序中先稱：係伊自己之積蓄及向朋友 借得，並沒有向鍾碧霞拿錢，嗣同日又改稱有向鍾碧霞拿3 萬餘元；於審理時又稱：伊以13萬5,000元購買扣案毒品， 都是伊自己所存現金及向友人借錢，還有跟伊母親拿的，但 伊已不記得金額各是多少云云），及其每天究竟施用多少數 量之愷他命（於警詢時先稱：伊係將愷他命摻在香菸中施用 ，每次約施用0.6公克，大約2至3分鐘就要施用1支愷他命香 菸，1天需抽5包菸的數量，又稱：伊平時都是透過不特定友 人向KTV馬伕購買，1次以1,000元買3小包重量不詳之愷他命 ；於98年5月4日偵查中稱：每天需施用10至20公克；於99年 3月19日偵查中稱：平常購買1小包愷他命400元，足以摻入 約3、4支香菸中施用，1天約抽20至30支；於原審準備程序
中稱：每次施用0.1至0.2公克，1天最多可以施用到20公克 ；於原審審理時稱：伊從96年開始施用，1天大約要施用20 公克，1包菸20支，1天要用5、6包等語）等節，歷次供稱均 有不符，又顯與證人鍾碧霞於偵查中結證：被告僅曾於98年 4、5月間，以向他人購買毒品而欠款為由，向伊拿了3萬餘 元等語，及證人簡志修於偵查中證稱：伊與被告為高中同學 ，知悉被告平日有施用愷他命之習慣，據伊瞭解，被告施用 之數量及方式應與伊大致相同，即將愷他命摻入香菸後，每 日至多施用11至13支香菸等語存有歧異。再衡以被告於偵查 中供承：伊之工作、收入均不穩定等情，焉有可能僅為供己 施用而耗費鉅資購買大量愷他命？另依「DURG IDENTIFICA- TION BIBLE」一書所載，人體施用愷他命產生幻覺之劑量： 肌肉注射量為60毫克以上，鼻吸量為100毫克以上，口服量 約為200毫克（參見法務部調查局96年9月26日調科壹字第 09600414380號函，轉引自臺灣桃園地方法院97年度訴字第 64號判決、臺灣高等法院97年度上訴字第1968號判決），被 告所稱伊每次以1支香菸施用0.60.6公克愷他命，已為該書 所示產生幻覺之3倍，顯足以使被告產生幻覺，苟其所述為 真，被告豈非鎮日均處於幻覺之中？堪認其所述顯係浮誇飾 詞，唯一目的就是圓謊！末衡以被告行為時之毒品危害防制 條例雖未對施用及持有第三級毒品科以刑責，然施用愷他命 者仍屬違反社會秩序維護法，且一經查獲，其所持有之愷他 命仍須依法全數沒入，苟非其另有所圖，豈會1次以高價購 入短期內無法施用完畢之大量愷他命，甚且將扣案重達約 550公克之高純度愷他命隨身攜帶，徒增為警查緝後盡遭沒 入之危險？綜上益徵被告上揭所辯扣案愷他命係伊購入為供 己施用云云，顯違情理，實屬卸責之詞，不足採信。是原審 未察上情，以單次大量購買物品可取得較高之優惠，屬社會 交易常情為由，遽採被告所辯，容有違誤。㈣末查，本件有 無查扣電子秤、分裝袋或分裝杓，均與被告有無意圖販賣而 持有第三級毒品之犯行無必要關連性（參見最高法97年度台 上字第5355號判決），且被告是否係經人檢舉始為警查獲， 或是否已將扣案6大包愷他命分裝成數小包而易於販賣，亦 均與被告上揭犯行無實質關連，是原審據此為有利於被告之 認定，容與經驗及論理法則不符，亦嫌未洽云云。七、惟按犯罪事實應依證據認定之，為刑事訴訟法第154條第2項 所明定，故被告否認犯罪所持之辯解，縱屬不能成立，仍非 有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。又 檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 ，刑事訴訟法第161條第1項亦定有明文。因此，檢察官對於
起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據 ，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從 說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告有利之認定。次按毒品危害防制條例第5條第2項之意 圖販賣而持有第二級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或 因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營 利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀 違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意 圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之 客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當 之（最高法院96年度台上字第1772號判決意旨參照）。經查 ，本件被告所持有被警查扣之白色細晶體6包經送內政部警 政署刑事警察局鑑定之結果，固均含有愷他命成分，然此鑑 定結果充其量僅止於證明被告有持有愷他命行為，據此尚無 從推認被告已有起意兜售所持有之安非他命以營利之意圖。 原判決以檢察官所提出之證據，既不足為被告有販賣意圖之 積極證明，其指出之證明方法，復無法說服法院形成此部分 之心證，因而採信被告所辯供己施用之情詞，尚與證據法則 無有違背。檢察官之上訴，並未提出新事証，仍執前開證人 之供述，以扣案之愷他命數量不少、施用愷他命會產生幻覺 之用量，及其就關於購買扣案愷他命之金錢來源所述不可採 ，遽爾推測被告為意圖販賣而持有，認被告應成立意圖販賣 而持有第三級毒品罪，據以指摘原判決不當，為無理由，其 上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 9 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳博志
法 官 許文章
法 官 劉興浪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 阮桂芳
中 華 民 國 99 年 10 月 1 日