臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第2767號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 張迺良律師
李振華律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上二人共同
選任辯護人 謝啟明律師
杜英達律師
上列上訴人因被告重傷害案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴
字第1399號，中華民國99年6 月24日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第7791、12089 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○於民國（下同）98年2月8日凌晨3 時30分許，在臺北 市○○區○○路18號地下1 樓「ＢＡＢＹ１８」夜店（下稱 本案夜店）內，與丁○○因細故發生口角。乙○○即與丙○ ○、甲○○，及一名戴毛帽、姓名年籍不詳之成年男子（下 稱本案毛帽男），與其他姓名年籍不詳之成年人數人（總共 約10位左右，確實人數不詳），共同基於傷害之犯意聯絡， 在本案夜店內與丁○○發生衝突（無積極證據證明丁○○當 時已經受傷）。然因本案夜店之保全人員出面驅趕，雙方人 馬遂往1 樓移動。惟乙○○一方仍未罷手，本案毛帽男即拉 丁○○（尚無積極證據構成妨害自由或強制罪）上到臺北市 ○○區○○路18號1 樓（即「華納威秀」中庭，下稱案發地 點）。上揭人等抵達案發現場後，丙○○接續前開傷害之犯 意，以徒手及膝擊、腳踹之方式毆打丁○○軀幹。丁○○之 友人呂宜融欲上前阻止，不料乙○○即由其背後取出所有者 、種類均不詳，長約30公分的刀械1 把（無積極證據證明屬 槍砲彈藥刀械管制條例所列之刀械，下稱本案刀械），以口 出「那你是要幫他嗎？」言詞之方式威嚇呂宜融不許救援（ 未據檢察官偵查是否構成犯罪），復接續前述傷害犯意轉身 砍磔丁○○背部，造成丁○○後背利刃傷。丁○○遭砍即向 前逃竄，但遭乙○○、甲○○、本案毛帽男及其他不詳姓名
年籍之成年人等人追及（此時無積極證據證明丙○○在場） 。該等人（不含丙○○，本段下同）接續圍毆丁○○。丁○ ○倒地後，本案毛帽男及乙○○、甲○○與數名真實姓名年 籍均不詳之成年人，以腳猛力踢擊倒地者頭部，將造成毀敗 被攻擊者聽覺或視覺或嗅覺等，或使被攻擊者腦部受有難治 之傷害的情形下，在主觀上雖未能預見，惟竟疏未注意下手 輕重，仍接續前述傷害的犯意聯絡，輪番針對丁○○頭部踢 擊，足以造成丁○○上開難治之傷害，客觀上均可預見發生 上開重傷害之情形，迄丁○○昏迷始罷手。因而造成丁○○ 受有顴骨及上頷骨骨折、鼻韌血及鼻竇血腫塊、鼻中膈彎曲 、創傷性多重腦神經及視神經障礙等傷害。其中右眼視神經 障礙方面，係因前述傷害結果之病程自然演進，達無光感之 嚴重減損視能程度。
二、案經丁○○告訴及臺北市政府警察局移送臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法159條第1項定有明文 。經查，證人即告訴人丁○○、證人即目擊者陳鍾元、王東 陽（下均逕稱其名）於警詢中所為陳述，屬被告以外之人於 審判外之言詞陳述。依前開規定與同法第159條之5規定，因 被告等均爭執其證據能力，是不得做為證明渠等有罪之證據 。又縱經偵審機關分同一案號偵、審之某共同被告，對該同 一案號中之其他共同被告而言，仍屬被告以外之第三人，本 質上屬於證人，其證言，依前開規定，除法律有規定者外， 不得作為證據。本案被告乙○○於偵查中，雖與被告丙○○ 、甲○○列為共同被告接受偵查，但依上述說明，其陳述對 於被告丙○○、甲○○而言，仍屬被告以外之人於審判外之 言詞陳述。既然被告丙○○、甲○○之辯護人爭執被告乙○ ○接受警員詢問時陳述之證據能力，依本段首開規定，被告 乙○○之警詢，自不得作為證明被告丙○○、甲○○犯罪之 證據。至於被告乙○○在檢察官偵查時之陳述（對被告丙○ ○、甲○○而言，屬於證詞），因應具結而未具結，不得作 為證明被告丙○○、甲○○犯罪之證據。
二、又按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據。」同法第159條之1第2 項有 明文規定。被告丙○○、甲○○雖認丁○○、陳鍾元、王東 陽、證人呂宜融、黃岫垚（下均逕稱其名）於偵查中經具結 之陳述無證據能力云云。惟查，該等證人前揭陳述，係在檢
察官面前合法具結後作成，依刑事訴訟法第159條之1第2 項 規定，原則上具有證據能力，例外在顯有不可信之情況下， 方無證據能力，而此一「顯有不可信之情況」，須由被告一 方舉證釋明之。詳言之，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表 國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定 人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵 查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規 定，不致違法取供，其可信度極高，且偵查中本即無「交互 詰問」程序，是否有命被告與證人對質之必要，亦屬檢察官 職權內得斟酌裁量之事項。故被告以外之人前於偵查中已具 結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋 明「顯有不可信之情況」之理由外，不得以該等證人於偵查 中未經被告對質詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不 具證據能力。被告未能指出本段前述證人於偵查中經合法具 結後所言如何顯有不可信之情況以供本院調查審認，其空言 指摘該等證詞無證據能力云云，不足採信。
三、被告等及渠等辯護人對於公訴人提出其他證據資料，均不爭 執其證據能力，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之狀況 ，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5 第2 項，得作為證據。
貳、實體方面
一、訊據被告3 人雖均矢口否認有上開犯行，被告乙○○辯稱： 伊與簡哲鵬互毆，但未持刀械砍傷丁○○，也非基於重傷害 犯意，丁○○右眼失明與伊毆打並無相當因果關係，可能係 手術失敗所致云云，被告乙○○選任辯護人則以：本件起因 係被告乙○○向告訴人請教舞蹈而發生誤會起衝突，造成被 告乙○○與告訴人互毆，但係因上樓後，告訴人先衝向被告 乙○○而發生互毆，但被告乙○○只是與告訴人互毆，被告 乙○○無持刀械亦無對告訴人頭部做攻擊，且無重傷害故意 ，只是單純傷害，並無殺人、重傷害等犯罪故意。係法醫研 究所報告也認可能係手術開刀所造成，依罪疑唯輕原則，應 論以被告乙○○普通傷害，原審量刑過重，而被告乙○○一 開始就有到醫院要與告訴人和解，犯罪後態度並非不好，本 件係雙方發生言語誤解引起告訴人不滿，發生口角進而互毆 ，但被告乙○○就被證人杜秉剛拉開，後面有一堆人，但被 告乙○○並無追上去。被告乙○○並無拿武器，此部分經證 人杜秉剛等人已證述清楚。被告乙○○於第一時間就到醫院 看告訴人，並無犯後態度不好，未能與告訴人達成和解係因 告訴人要求500 萬元，被告乙○○是學生無法負擔，非被告 乙○○置之不理。傷害發生當時告訴人眼睛狀況還好，法醫
研究所有認為可能係手術開刀造成，除此之外仍有其他的可 能性，檢察官認原審量刑過輕有所誤會，原審量刑太重，請 庭上斟酌減輕其刑予以自新機會云云置辯；被告甲○○辯稱 ：伊從未毆打告訴人，被告乙○○與告訴人在中庭互毆時， 伊先行離開，並未動手，伊想要阻止他們不要打人，伊與被 告丙○○先行離開云云，被告丙○○辯稱：伊在夜店內沒看 到被告乙○○與告訴人發生爭執，因地下室很多人，伊到時 就被請到樓上中庭，並未以腳及膝蓋攻擊告訴人，伊確無傷 害或重傷害之犯意與犯行云云，被告甲○○、丙○○2 人共 同選任辯護人則以：依卷證資料、證人等之證述及醫院及法 醫研究所等鑑定等，原審認定被告甲○○傷害致重傷罪，被 告丙○○傷害罪。查證人黃岫垚始終在場，但其證詞均無提 及被告甲○○、丙○○2 人。證人陳鐘元、王東陽於偵訊、 原審陳述蔣、張2人都有動手，但他們2人第一次警詢筆錄未 提及蔣、張2人有涉案，因蔣、張2人有去醫院看被害人，證 人2人有在場，警察當時有問該2名證人，蔣、張這2 人有無 動手，證人均說沒有，但後來卻翻異其詞，可是於原審辯護 人問該2 名證人關於當時被告甲○○有無戴眼鏡及他們的穿 著，證人卻無記憶，而對其他情況講得非常清楚，卻對被告 的特徵記不清楚，卻記得他們的行為動作。醫院及法醫研究 所等鑑定結果都認為不能排除手術的風險，手術時有考量當 人體受到重傷時可能在短時間或1、2天內發生失明狀況，所 以就有等了1 個禮拜以上的時間才進行開刀，法醫研究所也 說依病程等評估都是正常的就手術風險的問題。被告蔣、張 2 人與告訴人已和解並已如數給付和解金，請斟酌被告犯後 態度及積極和解狀況等情，予以被告2 人緩刑之宣告云云置 辯。
二、經查：
㈠被害人丁○○證稱：「當天晚上我跟朋友去舞廳，我正在跳 舞，我跳到一半我聽到乙○○用命令的口氣對我說，我不懂 你在跳什麼，你再跳一次給我看，我感覺不受尊重，我就回 他說，我不是猴子為什麼非得跳給你看，．．．大約過了10 至15分鐘，我一個人在包廂內休息，接著乙○○就夥同他的 朋友到包廂攻擊我，．．．拿椅子攻擊我的頭，後來就拳打 腳踢，．．．，直到安管把我帶出去，這時乙○○的朋友拉 住我，．．．把我拉上去，．．．在1 樓時乙○○．．．跟 其他的朋友8 至10位，我看到乙○○手上拿著近30公分的開 山刀，開始攻擊我的頭、背，．．．有拿刀砍我兩刀，我不 知道是誰踢我的頭跟我的臉，一直攻擊到我昏迷為止。」（ 臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第7791號偵查卷第46頁
）。
㈡證人陳鐘元證稱：「（問：98年2月8日凌晨你是不是去松壽 路18號地下1 樓ＢＡＢＹ１８夜店？）答：是。」、「我跟 丁○○、呂宜融、黃岫垚還有其他朋友一起去。」、「（問 ：你有無看到丁○○當天與被告發生衝突的經過？）答：有 。」、「起因我沒有看到，我轉身看到的時候，看到被告乙 ○○拿椅子砸丁○○，然後他們就開始起衝突，我看到丁○ ○被砸以後，被告乙○○跟其餘2 位被告還有其他人開始圍 毆丁○○，因為夜店燈光比較暗，其他人我沒有看清楚。」 、「對丁○○拳打腳踢。」、「（問：你當時看到除了被告 乙○○外，你可以確認在場其餘2 位被告也有出手？）答： 我確認。」、「（因為）我就在旁邊。」、「我在旁邊不知 道應該怎麼辦，我通知人去叫安管過來。」、「安管到場以 後，就要我們不要在樓下鬧事，叫我們去樓上解決，這個時 候在庭3 位被告以外的另一個不詳人士把丁○○一直拉到樓 上，我當時有在旁邊跟上去，到了上面以後，除了3 位被告 及剛剛我說的不詳人士以外，大約共有10個人，但是人數我 不確定，他們繼續圍毆丁○○，．．．，毆打人群有與丁○ ○分開，我上前問丁○○還好嗎，丁○○說還好，沒事，但 是那個不詳人士繼續衝上來，這時我看到被告乙○○拿著一 個長柄的物體對著丁○○背部揮了二下，丁○○就跑，沒有 跑很遠，這時候他們持續圍毆丁○○，不明人士還有拿樹旁 邊的鵝卵石朝著丁○○丟過去，丁○○繼續在跑，後來不知 道是因背上的傷還是怎麼樣，丁○○就搖搖欲墜就倒在地上 ，我過去扶著丁○○，他的頭在我手上，我不知道丁○○怎 麼回事，丁○○一度昏了過去，這時那位不詳人士從我右後 方用腳踢丁○○的臉，力量大到使丁○○從我手中彈起來， 彈起來我趕快再扶著丁○○，這是丁○○第2 次暈倒，旁邊 有人跟我說他們跑了，我也不知道怎麼辦，我當時只想看著 丁○○。」、「（問：該長柄物體大約多長？）答：30公分 。」、「（問：被告乙○○持著長條狀物體向丁○○揮2 下 ，有沒有看到該長條狀物體有揮到丁○○的背上？）答：有 ，有擊打到。」、「．．．，我上救護車看到丁○○的背部 有2道刀傷。」、「（問：從地下1樓到樓上1樓，在庭被告3 人都有打丁○○？）答：在地下1樓到1樓之間途中，只有不 詳人士拉著丁○○，在庭3 位被告沒有毆打丁○○，他們是 在地下1樓及1樓毆打丁○○。」、「（問：問1 樓是何處？ ）答：華納威秀的中庭。」、「那裡的光線比庭上暗一半， 但是路燈其實很亮。」、「（問：你在警察局提到一個戴著 毛帽之人就是你說的不詳人士？）答：是。」、「（問：那
位不詳人士是被告3 人的朋友？）答：是。」、「因我們到 了夜店以後，那不詳人士及3位被告都跟我、3位證人（按， 指呂宜融、黃岫垚、王東陽）、丁○○及其他朋友在一起， 坐在同一包廂。」、「（問：在ＢＡＢＹ１８一樓時，你當 時距離丁○○及被告等多遠？）答：2 公尺。」、「（問： 被告乙○○及其他人毆打丁○○時，是否集中攻擊丁○○的 頭部或是身體何部分還是隨意毆打？）答：我看到是不詳人 士一直毆打丁○○的頭，其餘人就是拳打腳踢，主要還是頭 部，因為人很多，他們一起圍上去，頭部最明顯，主要還是 拳打腳踢。」（原審卷第59至65頁）。
㈢證人呂宜融證稱：「（問：98年2月8日凌晨有無到ＢＡＢＹ １８？）答：有，我跟陳鐘元一起去，有一個朋友約我，我 受邀。」、「我看到丁○○被打。」、「原本是在地下室， 然後我看到被告乙○○拿椅子往丁○○身上丟，被告乙○○ 旁邊站一個人也動手打丁○○，但我不確定另一個人是誰， 結果ＢＡＢＹ１８圍事的人來了，被告乙○○的朋友也來了 ，圍事的人跟丁○○還有被告乙○○的朋友就上去了，然後 我看到之後，我也跟著上去，我一開始找不到丁○○，我看 到被告乙○○在跟他的朋友講話，我就走過去問被告乙○○ ：請問有發生什麼事情嗎？然後被告乙○○從背後拿出刀子 來，手舉起來問我說：我是要幫他嗎？我看到刀子我嚇到了 ，被告乙○○好像就看到丁○○，就過去了，我看到被告乙 ○○揮刀，被告乙○○的朋友都在動手打丁○○，經過大約 是如此。」、「（問：在地下一樓有發生毆打？）答：有， 我看到被告乙○○拿椅子丟丁○○，也對丁○○揮拳，被告 乙○○的朋友我不知道是誰，也對丁○○揮拳。」我一開始 看到他們在揮拳，我以為他們是好朋友，在夜店裡面玩，後 來我看到椅子拿起來，我覺得很奇怪，後來被告乙○○的朋 友圍過來，可是一開始被告乙○○跟其另一位朋友走向丁○ ○。」、「（問：在1 樓你為何對被告丙○○出手打丁○○ 有印象？）答：因為被告丙○○抓住丁○○的領子，以腳底 板或是膝蓋撞擊丁○○。」、「（問：【按，指在案發現場 】被告乙○○跟丁○○距離多遠？）答：我不確定，但是我 確定我看到丁○○身邊一直有人圍著他打。」、「丁○○在 結束時昏倒，過程中丁○○一直在逃跑。」、「（問：你有 沒有看到被告乙○○拿刀砍到丁○○？）答：有。」、「（ 問：丁○○被拉到1樓，乙○○跟剛才你說的他旁邊的朋友 有無一起上去？）答：我不知道被告乙○○有沒有一起上去 ，但我知道拉丁○○上去那個人他戴著毛帽。」（原審卷第 67頁背面至70頁）。
㈣證人黃岫垚證稱：「（問：98年2月8日凌晨你在松壽路地下 1 樓的ＢＡＢＹ１８夜店？）答：有。」、「．．．，但我 一轉身就看到丁○○在地下1 樓被毆打，是一群人圍毆丁○ ○。」、「（問：你有看到在庭被告3 人在毆打丁○○的人 群中？）答：有，被告中最右邊的人（乙○○）。」、「（ 問：另外2 位被告你沒有看到還是沒注意？）答：沒注意到 。」、「（問：你為何特別注意到乙○○？）答：因為被告 乙○○的髮型很明顯，是長髮。」、「（問：在地下一樓被 告乙○○及其他人士是如何毆打丁○○？）答：丁○○在包 廂角落，就一群人圍在包廂裡面，有人丟椅子。」、「我不 確定人數，大約將近10人。」、「（問：在地下1 樓的圍毆 如何結束？）答：安管過來制止，要求把他們通通拉到樓上 去。」、「我上去以後，過沒多久，剛剛那一群人又過來， 繼續圍毆丁○○。」、「（問：那一群人裡頭，有在場的被 告？）答：有。」、「（問：你看到誰？）答：被告乙○○ 。」、「我確定被告乙○○有拿像刀子的東西砍丁○○。」 、「因為乙○○的外型很好認，而且看到拿刀嚇傻了，所以 很好認，印象很深刻。」、「（問：在1 樓的時候多少人在 毆打丁○○？）答：大約10個人。」、「（問：在1 樓的時 候，那些人是用什麼東西，打丁○○什麼地方？）答：就是 亂打，全身都打，丁○○倒在地上，還用腳踹，還用旁邊樹 木下造景的石頭丟丁○○。」、「（問：是否記得是誰在丁 ○○倒地時用腳踹他？）答：有一個戴著毛帽的人。」、「 （問：你第一次注意到該戴毛帽用腳踹丁○○的人是在何處 ？）答：在ＢＡＢＹ１８地下1 樓發生衝突時，他就在場。 」（原審卷第71頁背面至74頁）。
㈤證人王東陽證稱：「（問：在98年2月8日上午3 時30分你有 去ＢＡＢＹ１８的夜店？）答：有。」、「我跟後面在庭丁 ○○、陳鍾元、呂宜融、黃岫垚一起去。」、「當天我站在 包廂外面大約五步六步的距離，在很吵的環境中，我聽到很 大聲的爭吵聲，剛開始我不在意，後來．．．應該是黃岫垚 走過來拉我，說丁○○被打，我就很訝異，我轉頭看丁○○ 原本坐的位置，結果位置是空的，包廂裡面幾乎都沒有人， ．．．，我直接上1 樓，樓上很多人，但是其實很好辨認， 我看到一群人圍在那裡毆打丁○○，我很輕易就看到，接下 來我衝到丁○○的旁邊，但是我接近丁○○之前，他已經被 打倒在地上，．．．，大約5至6個人圍著丁○○，在當時大 約還有2 個人還在持續踹丁○○，我跟他們說丁○○已經快 不行了，差不多該停止了，．．．警察快要到了，等我講完 ，人很快就散掉，」、「（問：在1 樓的時候，你有沒有看
到丁○○被打的經過？）答：有，我上去的時候，我看到丁 ○○還在被持續著毆打，我看到大約有3 個人，在我到了丁 ○○身旁之後，那3 個人還持續毆打著丁○○。」、「（問 ：你可以指認出毆打丁○○的人？）答：可以。」、「有被 告乙○○、甲○○，我所看到不包含在庭坐在中間的那位（ 就是被告丙○○），．．．」、「2 位都是用腳踹丁○○的 臉跟頭部，因為我到時，丁○○已經倒在地上。」、「（問 ：你當時有無注意到踹丁○○的人有無人戴眼鏡？）答：有 。」、「（問：請提示98年度偵字第12089 號第20頁，你當 時在警察局製作之筆錄，跟你今日所言有些出入，是否可以 確認何者為真？）答：被告甲○○案發當時他是有配戴眼鏡 ，我記得最清楚的被告乙○○，被告丙○○我確定他當時有 在現場，但是檢察官問我被告丙○○有沒有踹丁○○，這部 分我現在沒有印象，但我可以確定我到丁○○旁邊時，被告 乙○○還在踹丁○○，今日所說跟筆錄沒有出入。」、「（ 問：你如何能夠確認誰有在踹丁○○？）答：當時被告乙○ ○是長頭髮，另外1 位被告甲○○的眼鏡很好辨認，就是比 較大的黑框眼鏡。」、「（問：你確定你有看到被告甲○○ 用腳踢丁○○？）答：我確定。」、「我看到一群人圍著丁 ○○的時候，我沒有很清楚看到誰是誰，但是我很清楚認知 到保安告訴我丁○○被打，而且黃岫垚也是告訴我有人打丁 ○○，所以我當時直覺知道被打的人是丁○○，他們站的位 置是背對我呈現扇形狀，直到我走到丁○○身邊的時候，從 本來背對著這些人的角度，變成我面對著打丁○○的人，當 時我面對這些人的距離比現在我當庭對著辯護人的距離還要 近，大約是一個手臂多一點的距離。」、「我到了丁○○身 邊，轉頭回來第一個看到的就是被告乙○○、甲○○。」、 「（問：你那個時候有無看到他們2 人的全身全貌？）答： 我不是一次全部看到，因為當時他們在踹丁○○，是一個人 上前踹，其他人不動，而且距離太近，且有人一踹，我就會 看是他們的臉是誰在踹。」、「是多人輪流踹丁○○。」、 「（問：當時視線，光線亮度如何？）答：在可以清楚辨認 的狀態。」、「（問：就你所看到的過程，甲○○及乙○○ 有無刻意對丁○○何部分攻擊？）答：我不敢確定有無刻意 ，但我看到的幾乎都是頭部。」（原審卷第95頁至第104 頁 ）。
㈥就上開證言參互以觀，足證被告乙○○、甲○○、丙○○確 有事實欄所示傷害丁○○之行為。雖然前述證人對於被告等 攻擊丁○○之細節，以及事發當時尚有何人在場等細節供述 未必契合，但依當時情形之混亂，各證人顯僅能就自身以及
周遭之情形為較清晰之記憶與陳述，難以遍查全貌。且查該 等證人，尤其被害人丁○○之陳述內容，均平實中肯。對於 不知、不記憶之部分，亦不避諱而明白說出。並無刻意怪罪 、歸責被告3 人或羅織該等人犯行之情事，可信度極高。至 於證人陳鍾元雖在警詢中並未明確指認被告丙○○、甲○○ 涉案，但此係因為證人陳鍾元擔心被害人丁○○的傷勢，事 後警察提示嫌疑人照片予證人陳鍾元，才憶起該2 名被告之 犯行乙節，業據證人陳鍾元證述綦詳。又查，警方雖未以「 真人指認」之方式供證人陳鍾元等確認涉案人，然警方係在 未表明何人涉案之情形下，提出多人之證件、照片予陳鍾元 確認，無何誘導、暗示之狀況，依一般日常生活經驗之定則 或論理法則判斷，其指認結果並無疑義，可以採信。是以， 證人陳鍾元未及時指認被告丙○○、甲○○一事，不得據為 被告丙○○、甲○○有利之證據。而被告丙○○、甲○○經 檢察官聲請原審依刑事訴訟法第287條之1裁定以證人身分接 受詰問後，被告甲○○證稱只看到很多人在案發現場拉扯， 沒有注意到打架、沒有看到被害人丁○○被打，被告丙○○ 亦證稱只看到甲○○在勸架，沒有注意到被害人丁○○被打 云云，無非迴護被告乙○○及規避自身責任，殊無足採。 ㈦次查，丁○○遭前述之毆打、刀砍傷害後，經送臺北醫學大 學附設醫院後，入院診斷為右上頷骨、眼窩骨折（ｍａｘｉ ｌｌａｒｙ ｆｒａｃｔｕｒｅ ａｎｄ ｏｒｂｉｔａｌ ｆｒａｃｔｕｒｅ）、背部穿刺傷（ｂａｃｋ ｓｔａｂ ｂｉｎｇ ｗｏｕｎｄ ｓ／ｐ ｐｒｉｍａｒｙ ｃｌｏ ｓｕｒｅ）、鼻出血、鼻中膈彎曲（ｅｐｉｓｔａｘｉｓ ｗｉｔｈ ｎａｓａｌ ｓｅｐｔａｌ ｄｅｖｉａｔｉｏ ｎ），此有該院出院病歷摘要影本在卷可稽（前揭98年度偵 字第7791號偵查卷第20頁）。足證丁○○遭被告等毆打、刀 砍後第一時間送至醫院時，有上述外觀上之傷害。而經醫師 診治及開刀後，確認丁○○因本案受有顴骨及上頷骨骨折、 鼻韌血及鼻竇血腫塊、鼻中膈彎曲、創傷性多重腦神經及視 神經障礙等傷害，診治醫師之出院診斷則係記載右上頷骨、 眼窩骨折，開放復原手術及內固定（ｒｉｇｈｔ ｍａｘｉ ｌｌａｒｙ ｆｒａｃｔｕｒｅ ａｎｄ ｏｒｂｉｔａｌ ｆｌｏｏｒ ｓ／ｐ ｏｐｅｎ ｒｅｄｕｃｔｉｏｎ ａｎｄ ｉｎｔｅｒｎａｌ ｆｉｘａｔｉｏｎ）；背穿 刺傷，原創縫合（ｂａｃｋ ｓｔａｂｂｉｎｇ ｗｏｕｎ ｄ ｓ／ｐ ｐｒｉｍａｒｙ ｃｌｏｓｕｒｅ。）；鼻韌 血及鼻中膈彎曲，手術後復原（ｅｐｉｓｔａｘｉｓ ｗｉ ｔｈ ｎａｓａｌ ｓｅｐｔａｌ ｄｅｖｉａｔｉｏｎ
ｓ／ｐ ｓｅｐｔａｌｍｅａｔｏｐｌａｓｔｙ）；右眼失 明，眼瞼下垂及右眼局部眼球向外及向上傳輸受阻（視神經 病變）（ｒｉｇｈｔ ｅｙｅ ｂｌｉｎｄｎｅｓｓ ａｎ ｄ ｐｔｏｓｉｓｗｉｔｈ ｐａｒｔｉａｌｌｙ ｒｉｇ ｈｔ ｅｙｅ ｌａｔｅｒａｌ ａｎｄ ｕｐｗａｒｄａ ｚｅ ｌｉｍｉｔａｉｏｎ【ｏｐｔｉｃ ｎｅｕｒｏｐａ ｔｈｙ】），亦有該院98年3月5日甲診字第0563號診斷證明 書、出院病歷摘要附卷可考（同上卷第19、20頁）。依經驗 法則、論理法則，若無被告等人之毆打與刀砍，被害人丁○ ○之身體豈會有該等傷害？被害人丁○○所受前述傷害與被 告等之傷害犯行具有相當因果關係，彰彰明甚。而雖被害人 丁○○不否認其遭被告等毆打、刀砍後，在臺北醫學大學附 設醫院為其開刀（手術時間：98年2 月14日，下稱本案手術 ）前，右眼視力尚無異常，反而是在該次開刀後，才感到視 力減退。惟原審囑託國立臺灣大學醫學院附設醫院鑑定丁○ ○之視力狀況，結果為98年11月6 日、11日鑑定時，右眼無 光覺，此有該院98年11月30日校附醫秘字第0980904854號函 在卷足憑（原審卷第91頁），顯然達一眼（右眼）視能嚴重 減損之程度。又原審復調閱丁○○該次急救、住院、手術等 病歷資料送法務部法醫研究所鑑定其右眼失明之結果，究竟 為本案手術失敗所致，抑或被告等傷害造成之結果。雖據覆 略稱，本案手術開刀部位固較遠離主要眼球之血管部位，但 仍有可能因眼球之複雜生理結構與血管分佈，造成開刀時影 響眼球側枝血管循環，而使眼球因缺血、缺氧造成視網膜神 經損傷失明，如手術前確有評估眼睛視力完全正常，則手術 風險造成手術後即失明之機率仍存在，有該所99年4 月19日 法醫理字第0990000910號含併法醫文書審查鑑定書可參（原 審卷第161頁至第167頁）。然該鑑定報告亦說明，依據臺北 醫學大學附設醫院之本案手術病歷記載，丁○○主訴右眼失 明後，經緊急開刀切開右眼上頷傷口壓力之手術，發現無出 血或血塊存留，眼壓測得18ｍｍＨｇ（正常眼壓範圍內）， 緊急電腦斷層檢查亦無發現血塊、無廔管，98年2 月16日進 行核磁共振動脈注射顯影攝影檢查，顯示右視動脈有前端脹 大及疑局部阻塞，確認有外傷性視神經病變（同上卷第 164 頁），且按文獻記載，眼球受外力傷害後，隨時有失去視力 之危險。綜上足證，既然本案手術後、被害人丁○○發現右 眼視力喪失時，臺北醫學大學附設醫院緊急檢查，眼球附近 血管並無明顯血塊、出血現象，應可排除本案手術失敗，造 成眼球缺血、缺氧以致視網膜神經損傷而失明之可能。又上 開手術雖有造成被害人丁○○右眼失明之風險，惟此風險乃
被告乙○○、甲○○等人毆打致傷所致，其風險之原因既為 彼等毆打行為所造成，則被害人丁○○因傷手術後失明，自 與被告乙○○、甲○○2 人之傷害行為有相當因果關係，換 言之，丁○○右眼失明之結果，係因被告等之傷害，造成視 神經損傷後之病程演進結果乙節，可資確定。前述鑑定意見 之模糊結論，礙難資為有利被告3 人之證據。被告乙○○辯 稱丁○○的失明與伊無關，可能是手術失敗云云，並非事實 。
要之，被告3 人上開辯解，無非事後圖卸之飾詞，均不足採 ，本案事證明確，被告等犯行洵堪認定，渠等所辯不足採信 ，應予論罪科刑。
三、按「稱重傷者，謂下列傷害：一、毀敗或嚴重減損一目或二 目之視能。」刑法第10條第4項第1款定有明文。被害人丁○ ○之右眼因本案被告等之傷害行為，造成無光感之視能嚴重 減損結果，已達重傷程度。核被告乙○○、甲○○所為，係 犯刑法第277條第2項之傷害致重傷罪，被告丙○○係犯同條 第1項之傷害罪。公訴人雖訴稱該等3人均係犯刑法第278 條 第1項之重傷害罪。惟查，被告3人與被害人丁○○本不相識 ，無非在本案夜店內，因細故口角進而衝突，實難認被告等 係出於重傷害被害人丁○○之犯意而聯手毆打、刀砍。惟被 告乙○○、甲○○、與本案毛帽男及其他在被害人丁○○倒 地後輪番針對被害人丁○○頭部踢擊之真實姓名年籍不詳成 年人士，依經驗法則，應可能預見以腳猛力踢擊倒地者頭部 ，將造成毀敗被攻擊者聽覺或視覺或嗅覺等，或使被攻擊者 腦部受有難治之傷害，該等人竟不注意下手輕重，仍基於傷 害的犯意聯絡，輪番針對被害人丁○○頭部踢擊，對於被害 人丁○○右眼失明之重傷害結果，自應負其傷害致重傷之責 （按刑法之加重結果犯，指行為人就其故意實行之基本犯罪 行為，於一般客觀情況下，可能預見將發生一定之結果，但 行為人因過失而主觀上未預見該結果之發生，乃就行為人主 觀上意欲實行之基本犯罪行為，及客觀上可能預見其結果之 發生，二者間因有相當因果關係存在，予以加重其刑之法律 評價。亦即刑法上之加重結果犯，為客觀上可以預見，但於 主觀上未預見）。而被告丙○○與其他並未踢擊被害人丁○ ○頭部之真實姓名年籍不詳成年人士方面，依現有卷證，僅 能確定渠等在本案夜店，與在被害人丁○○倒地遭踢前毆打 被害人丁○○，對於被害人丁○○嗣後倒地並遭被告乙○○ 、甲○○、與本案毛帽男及其他在被害人丁○○倒地後輪番 針對被害人丁○○頭部踢擊之真實姓名年籍不詳成年人士傷 害致重傷的結果，容無預見可能性，僅能令被告丙○○與並
未踢擊被害人丁○○頭部之真實姓名年籍不詳成年人士負傷 害罪責。公訴人未明確分辨，均論之以重傷害，尚有不洽， 然其基本社會事實同一，應依刑事訴訟法第300 條規定變更 起訴法條審理（被告乙○○、甲○○、與本案毛帽男及其他 在被害人丁○○倒地後輪番針對被害人丁○○頭部踢擊之真 實姓名年籍不詳成年人士變更為傷害致重傷。被告丙○○與 並未踢擊被害人丁○○頭部之真實姓名年籍不詳成年人士變 更為傷害）。被告乙○○、甲○○、丙○○、本案毛帽男與 前述真實姓名年籍不詳之成年人，就傷害部分有犯意聯絡行 為分擔，應論以共同正犯。而被告乙○○、甲○○、本案毛 帽男、其他在被害人丁○○倒地後輪番針對被害人丁○○頭 部踢擊之真實姓名年籍不詳成年人士，應各就致重傷之結果 各負其責（傷害部分，有犯意聯絡行為分擔，致重傷方面， 主觀上無預見，自無犯意聯絡問題）。
四、檢察官上訴意旨略以：「按共同實施犯罪行為之人，在合同 意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之 行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果， 共同負責（最高法院28年上字第3110號判例要旨參照）。而 上開之意思聯絡，不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有 共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，不以明示通 謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院85 年度台上字第5095號判決要旨參照）。本案被告乙○○、丙 ○○、甲○○等3 人與多名真實姓名、年籍不詳之成年男子 ，在本案夜店內與被害人丁○○發生衝突後，即以徒手及膝 擊、腳瑞被害人丁○○頭部，被告乙○○並持刀械1 把砍被 害人丁○○背部等部位，造成被害人丁○○因此受有額骨及 上領骨骨折、鼻韌血及鼻竇血腫塊、鼻中膈彎曲、創傷性多 重腦神經及右眼視神經達無光感之嚴重減損視能程度之重傷 ，則渠等共同下手實施上開毆打行為，在合同意思範圍以內 ，各自分擔毆打告訴人，以達其等犯罪之目的，即應對於全 部所發生之結果，共同負責。被告3 人後未坦然供陳參與前 述行為之多名真實姓名年籍不詳之成年男子，而使該等成年 男子得以逃逸其等應負之法律責任，且被告等3 人迄今未與 告訴人達成和解，顯見被告3 人毫無悔意，原審量刑尚屬過 輕，無法達到處罰及預防再犯之效果」云云。惟查：本案被 告丙○○在夜店內曾毆打被害人丁○○，但在夜店中庭時， 被告丙○○固亦承前傷害犯意，以膝蓋、腳踹方式毆擊被害 人丁○○軀幹，但被害人丁○○被上開人等圍毆後，仍能逃 竄，足見其未被毆擊頭部等人體重要部位，依被告丙○○上 開傷害行為，主觀上既無法預見其下手傷害之結果會造成被
害人丙○○重傷之結果，在客觀上多人徒手圍毆打人體軀幹 部位，亦不致發生重傷之結果，則被告丙○○之傷害行為， 固與被告乙○○、甲○○之行為間有犯意聯絡與行為分擔， 惟被害人丁○○逃竄後，被告乙○○、甲○○及數名姓名、 年籍不詳之成年人共同以腳猛踢被害人丁○○頭部等重傷害 行為，已超越被告丙○○之行為分擔範圍，則被害人丁○○ 之重傷害結果，自與被告丙○○之普通傷害行為，並無相當 因果關係，尚難遽以刑法之重傷罪責相繩。又被告甲○○、 丙○○事後均與被害人丁○○達成民事上和解賠償，被告乙 ○○已先行賠償10萬元，此有撤回（被告甲○○、丙○○） 告訴狀（本院卷第88頁）、和解書（前揭偵查卷第18頁）在 卷可考，足見被告3 人並非毫無悔意，量刑自不宜過重。要 之，檢察官上訴意旨，尚乏依據，自不足取。
四、原審認被告3人罪證明確，依刑法第28條、第277條第1 項、 第2項，刑法施行法第1條之1 規定，分別審酌被告乙○○徒 因細故，竟糾集多名成年人聯手毆打被害人丁○○，另手持 本案刀械砍磔被害人丁○○背部。且在證人呂宜融欲救援被 害人丁○○時，持本案刀械喝止，阻斷被害人丁○○免遭不 幸之機會。到案後雖承認攻擊被害人丁○○，但對於所造成 被害人丁○○右眼失明、無法回復之嚴重損害結果，砌詞避