臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第2696號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 李權宸 律師
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴
字第1829號，中華民國99年6月10日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺北地方法院檢察署98年度調偵字第192號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○於民國96年6月9日起迄96年12月間止擔任丙○○○○ ○恩主公分店（址設於臺北市中山區○○○路○段136號）之 按摩師，劉育萱則於96年5 月22日起迄96年12月間止擔任該 分店之夜班櫃檯會計，負責向客人介紹服務項目、收取並保 管現金及會員券等工作，為從事業務之人。緣乙○○明知其 所持有來源不明之丙○○○○○會員券25紙【每張面額為新 臺幣（下同）600元，共計15,000 元】，係屬偽造，其欲以 之充作客人消費藉此換取店內實收之現金，乃向不知該會員 券係偽造之劉育萱告以上情，要劉育萱以該會員券報帳，沖 銷店內實收現金，其則許以3,000 元之報酬，劉育萱應允後 ，二人乃基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，乙○○ 另基於利用不知情之劉育萱行使偽造私文書之犯意，於96年 12月2日凌晨3時許，由乙○○在前揭分店旁之中華郵政股份 有限公司臺北松江路郵局前，交付該偽造之會員券25紙，劉 育萱則利用保管店內現金之機會，以會員券充作客人消費， 而將劉育萱所為店內業務上持有之現金15,000元，易持有為 所有，予以侵占入已，乙○○因此分得12,000元，劉育萱則 分得3,000 元，劉育萱並將該偽造之會員券送交丙○○○○ ○總公司報帳而行使之，足生損害於丙○○○○○對於會員 券管理之正確性。嗣總公司於96年12月4 日清點帳目時，發 現上開會員券25紙係屬偽造，經質問會計劉育萱，始循線發 覺上情（劉育萱部分業經原審判處罪刑確定）。二、案經丙○○○○○訴由臺北市政府警察局移送臺灣臺北地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。本案 被告乙○○否認其自白書之證據能力，辯稱：上開自白書是
被逼之下簽名等語。查上開自白書係當時丙○○○○○總公 司恩主公分店調查持偽造會員券消費時，由恩主公分店店長 甲○○將執行董事王順泰、經理李順和詢問被告乙○○之內 容所做成之紀錄，此情業據證人甲○○於原審審理時證述明 確（見原審卷第63頁反面），足見上開自白書並非被告乙○ ○所親自書寫製作，是屬被告以外之人於審判外之書面陳述 ，且不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之例外 情形，自無證據能力。
二、同案被告劉育萱於警詢中之證言是否具有證據能力： 按被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不 符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪 事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條 之二定有明文。至警詢中之陳述具備可信性與必要性，事實 審法院除應衡酌該警詢筆錄作成之外部情況，就詢問有無出 於不正方法、陳述是否出於非任意性等適法性與否為整體之 考量外，應兼顧基於發見真實之需求，具有重要關係。本件 同案被告劉育萱於警詢時就被告乙○○如何交付會員券兌換 現金之時間、地點及事發後之過程均詳予說明，且坦承係在 自由意識下製作調查筆錄，其於案發時記憶清晰，堪認陳述 係出於任意性，且同案被告劉育萱警詢之陳述，除對被告乙 ○○不利外，亦有使自己陷於刑事責任之虞，衡情同案被告 劉育萱應無故意虛偽陳述而使自己及被告乙○○陷於罪之可 能，故同案被告劉育萱前開警詢所為之證詞，已具有可信之 特別情況，且無「顯有不可信之情況者」之例外狀況，自得 作為本件認定被告乙○○犯罪事實之憑據，即依上開說明， 同案被告劉育萱於警詢中關於被告乙○○不利之證述，應具 有證據能力。
三、同案被告劉育萱於偵查中之陳述是否具有證據能力： 按證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180條第1項關 係之人受刑事追訴或處罰者，依同法第181條規定，得拒絕 證言。又證人有第181條之情形者，依同法第186條第2項規 定，應告以得拒絕證言。再刑事訴訟法第158條之3規定：「 證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見， 不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢 察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚 被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於 訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時該供述之 身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結 之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3 之規定，而有證據能力。若非以證人身分傳喚，而以共同被
告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應 具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查 證據職權之適法行使，當無違法可言。前揭不論係本案或他 案在檢察官或法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告 以外之人於偵查中向檢察官或法官所為之陳述，本質上屬於 傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告 以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外 或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情 形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對 詰問，前揭非以證人身分在法官面前未經具結之陳述筆錄， 有證據能力。本件同案被告劉育萱於偵查中雖因係以被告身 分傳訊而未經具結，惟嗣於原審審理中已給予被告乙○○詰 問之機會，則同案被告劉育萱於偵查中所為之供述證據，雖 屬傳聞證據，惟並無顯不可信之情形，應有證據能力。四、其餘本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料之證據能 力，檢察官及被告、辯護人於原審及本院審理時均不爭執， 且並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又卷內之各 項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有 不可信之情況，而不得作為證據之情形，或有刑事訴訟法第 159條之4第3款其他可信特別情況下所製作之文書，而得作 為證據，均認有證據能力，併予敘明。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承曾於96年12月2日凌晨3時許 ，在前揭松江路郵局前，與被告劉育萱見面之事實，惟矢口 否認有何行使偽造文書及業務侵占之犯行，辯稱：我沒有拿 會員券25紙跟被告劉育萱兌現現金，當時我因父親過世正在 服喪中，但甲○○通知我男友楊國勳說12月2日一定要見到 訃文，否則11月薪水就不能領，因此我傍晚就從龍潭坐車到 臺北市○○街楊國勳的住處和楊國勳見面。一開始甲○○說 只要交訃文給楊國勳，再由楊國勳轉交給他即可，但因被告 劉育萱一直希望我幫忙買2包香菸還有一些零食過去，所以 我才會與被告劉育萱在郵局前見面；我不會因為15,000元來 做這種事情云云。然查：
㈠被告乙○○確曾於96年12月2日凌晨3時許，在前揭分店旁之 郵局前，持偽造之丙○○○○○會員券25紙，向同案被告劉 育萱兌換現金，同案被告劉育萱並自其所持有之店內現金， 取出12,000元交由被告乙○○收受，同案被告劉育萱則取得 3,000元等事實，業經同案被告劉育萱於警詢、偵查時以共 同被告身分供述明確，並於原審審理中以證人身分結證稱： 25紙偽造的會員券是被告乙○○給我的，她說要以25紙會員
券來跟我換現金，就是要我拿會員券去沖公司的現金，是在 96年12月份凌晨3時許，當時被告乙○○請喪假，我人在上 班，我是夜班的會計，被告乙○○在我上班的時候拿來給我 ，之後我就拿這25紙的會員券去沖公司當天的收入15,000元 ，我給她15,000元，她分3,000元給我。她離開後10分鐘， 我先打電話請她回來，要她把錢還我，我把會員券還她，但 被告乙○○說不會有事，如果有事她會負責。後來公司在調 查時我有傳簡訊給被告乙○○，跟她說公司已經知道這件事 情已經在查了，因為被告乙○○在喪假中，她說等她回來再 處理，其他簡訊內容我記不起來了等語綦詳（見原審卷第65 頁反面、第66頁反面），觀諸同案被告劉育萱上開供述及證 詞，前後所述均一致，並無瑕疵。
㈡參以，關於本案案發後丙○○○○○恩主公分店調查之經過 ，業經證人甲○○於原審審理中證稱：本案是在隔2、3天之 後，總公司來電說發現店裡有客人拿偽造的會員券來消費， 總公司要我們去查這件事情，我們先問劉育萱為何當天會有 這麼大一筆的會員券收入25紙，劉育萱一開始是說客人拿來 消費的，但使用會員券櫃檯會登記，但是以劉育萱當班的時 間並沒有那麼多客人，客人也不可能一口氣消費那麼多的會 員券，且依照劉育萱說的客人進來的時間查閱監視器，並沒 有她所說的客人進來，我們才從這當中去質疑劉育萱所說的 ，後來我們請劉育萱到辦公室談，說如果她願意承認的話就 給她一次機會，後來劉育萱就誠實的說出來說這會員券是被 告乙○○交給她的。我在發現劉育萱無法交代會員券的來源 時，要她老實講，劉育萱一開始就說被告乙○○交給她的， 劉育萱從抽屜裡面拿現金15,000元出來給被告乙○○，至於 劉育萱有無分得錢，印象中劉育萱沒有說。我從劉育萱的陳 述得知是被告乙○○交給她偽造會員券後，我和執行董事王 順泰，還有經理李順和有去問被告乙○○，被告乙○○一開 始也是沒有承認，後來是因為在乙○○手機發現與劉育萱的 簡訊，簡訊內容只有王順泰看到。我在做完紀錄後，劉育萱 有將被告乙○○傳給她的簡訊給我看，簡訊的內容是說這件 事情公司已經知道，被告乙○○表示要看事情的發展再反應 等語明確（見原審卷第62頁至63頁、第63頁反面至64頁）， 亦與同案被告劉育萱前揭所述，本件係被告乙○○要其以該 會員券入帳換取店內現金等語相符。
㈢再者，被告乙○○所有之行動電話0000000000號，自96年12 月2日凌晨2時45分許至同日凌晨4時35分許止，共收受5通來 自上開分店0000000000號之電話，被告乙○○復於96年12月 2日凌晨3時7分、4時22分許撥打同案被告劉育萱所有之行動
電話0000000000號，有上開門號雙向通聯紀錄各1份存卷可 考（見偵卷第56至110頁），足見同案被告劉育萱以證人身 分證述：被告乙○○離開後，其有打電話請被告乙○○將現 金歸還，之後並多次與被告乙○○以簡訊聯繫等語，及證人 甲○○前開證述，應與事實相符；且依上開雙向通聯紀錄可 知，被告乙○○與同案被告劉育萱自96年12月4日下午3時33 分許至6日凌晨3時5分許止，有多達10通之簡訊和14通之電 話，倘並非被告乙○○持券兌換現金，則被告乙○○既然因 父親過世而在服喪之中，且與同案被告劉育萱亦無特別情誼 關係，則同案被告劉育萱又何須在事發之後，密集且頻繁以 電話及簡訊方式與被告乙○○聯繫？
㈣再經審酌被告乙○○與同案被告劉育萱僅為單純同事關係， 彼此間並無任何恩怨或糾葛，同案被告劉育萱指證被告乙○ ○行使偽造會員券及共同侵占店內現金，亦無解於己身之刑 責，實無設詞誣陷被告乙○○，徒令自己負偽證刑責之必要 。況且，同案被告劉育萱於98年6月17日至法務部調查局進 行測謊結果：「劉育萱稱：⑴乙○○有拿偽造會員券給渠換 現金；⑵乙○○有拿偽造會員券給渠；上述問題經測試均無 情緒波動反應，研判未說謊」等情，有法務部調查局98年6 月23日調科參字第09800342780號測謊報告書1紙、測謊過程 參考資料1份在卷可稽（見調偵卷第9至21頁）。是綜上各情 ，在在足以佐證同案被告劉育萱於警詢及偵查之供述及於原 審審理中以證人身分就被告乙○○犯罪事實之證述，均信而 有徵，應值採信。
㈤另被告乙○○雖辯稱96年12月2日凌晨3時許，是同案被告劉 育萱要求我拿2包香菸及一些零食，才會與被告劉育萱在前 揭郵局前碰面云云，並舉證人楊國勳為證。而證人楊國勳就 此於原審審理時固先證稱：「96年12月2日凌晨大約1、2點 左右，乙○○拿訃文到我新生北路的租屋處，說劉育萱託他 買飲料、香煙，麻煩我載他過去郵局那邊，到了郵局乙○○ 下機車走過去，我有看到乙○○提著裝有飲料跟香煙的塑膠 袋走向劉育萱，把塑膠袋交給劉育萱，然後他們在郵局那邊 交談，我就在機車上抽煙，我與他們約有5公尺的距離，我 並沒有聽到他們交談的內容。」等語，然就被告乙○○為何 不直接去郵局與被告劉育萱見面之理由，證人楊國勳復證稱 ：「因為我跟乙○○是同班的同事，甲○○交代我要通知乙 ○○要拿訃文，我才轉告乙○○，我不知道乙○○為何拿訃 文到我租屋處，我想是因為有忌諱，喪事不能直接進入公司 ，才約到郵局前面，載乙○○去郵局是他拜託我的，我不知 道他跟劉育萱是如何約的。」、「（問：你剛才說乙○○將
東西交給劉育萱時，你與他相隔一段距離，乙○○除了將塑 膠袋東西交付給劉育萱外，還有無交付其他東西給劉育萱？ ）我沒有特別注意他們在做什麼事情，對於有無將塑膠袋交 給劉育萱我也沒有看清楚，但能確定的是乙○○有提著塑膠 袋走過去。」、「（問：照你所說，乙○○下車之後跟劉育 萱之間發生什麼事情，你完全沒有注意看？）是。」、「（ 問：你是否知道乙○○提的塑膠袋裡面裝有什麼東西？）我 從新生北路租屋走錦州街到吉林路口處載乙○○到郵局前面 時，有經過該路口的便利商店，乙○○下車買東西，接著就 提著塑膠袋出來，接著就民權東路及松江路口的郵局與劉育 萱見面，我不曉得塑膠袋內裝有什麼東西，乙○○跟我說裡 面裝的是飲料和香煙。」等語（見原審卷第45至46頁反面） ，不僅無法證明被告乙○○所辯稱為真。況且前開恩主公分 店不遠處即有一家便利商店，亦據證人楊國勳證述明確（見 原審卷第45頁反面至46頁），若被告劉育萱果需飲料及香菸 ，其大可自行前往便利商店購買，豈有捨近求遠要求被告乙 ○○遠從證人楊國勳新生北路處前來而代為購買之理？益徵 被告乙○○上開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。 ㈥又依卷附之證據資料，雖無證據顯示前揭會員券25紙係被告 乙○○所偽造，然被告乙○○無法合理解釋該會員券25紙來 源為何，是其就該會員券係屬偽造乙節，當屬知情；又依證 人甲○○證稱：公司會員券有新、舊兩種版本，但因為之前 都沒有發生過這樣的情形，所以櫃臺人員可能沒有分辨會員 券真假的能力等語在卷（見原審卷第62頁反面）；參以，同 案被告劉育萱任職於前開恩主公分店未滿半年，時間尚短， 是其供承：我看券都是看有效期間，所以不知道會員券是真 是假，而且被告乙○○一次拿這麼多張會員券給我時，我沒 有去想說那是假的等語，堪認為真實而可採信，故同案被告 劉育萱對於被告乙○○所持會員券係偽造乙節，應屬不知情 。
㈦至被告乙○○雖表明願意再行接受測謊云云，然被告乙○○ 於偵查中固經檢察官送往法務部調查局進行測謊，但因「患 有精神官能性憂鬱症，在國軍804 醫院、弘揚診所持續治療 及服用藥物而未予測試」等情，有法務部調查局98年9月28 日調科參字第09800490070號函文在卷可考（見調偵卷第30 頁），且依上開所述，已足認被告乙○○確有行使偽造會員 券及共同業務侵占之犯行，是此部分調查證據之聲請，核無 必要，併此敘明。
二、綜上所述，被告乙○○所辯，均顯為事後飾卸之詞，不足採 信。本案事證明確，被告乙○○上開犯行，洵堪認定，應依
法論科。
三、按刑法上之侵占罪係以意圖為自己或第三人不法之所有，擅 自處分自己持有他人所有之物，或變易持有之意思為所有之 意思而逕為所有人行為，為其成立要件，故行為人侵占之物 ，必先有法律或契約上之原因在其合法持有中者為限，否則 ，如其持有該物，係因詐欺、竊盜或其他非法原因而持有， 縱其加以處分，自不能論以該罪（最高法院92年度台上第18 21號判決要旨可資參照）。是必行為人先合法持有他人之物 ，而於持有狀態繼續中，擅自處分，或易持有為所有之意思 ，而逕為所有人之行為，始克相當侵占罪之構成要件。查同 案被告劉育萱於96年5月22日起迄至96年12月間，擔任丙○ ○○○○恩主公分店之夜班櫃檯會計，負責向客人介紹服務 項目、收取並保管現金及會員券等工作，為從事業務之人， 其應被告乙○○之邀，以前揭方式將業務上所持有現金侵占 入己，自係構成刑法上業務侵占罪，是核被告乙○○此部分 所為，亦係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告乙○○ 及同案被告劉育萱有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被 告乙○○雖無特定關係，但因與從事業務之人即同案被告劉 育萱共犯本件，是應依刑法第31條第1項之規定，仍以正犯 論，併爰依刑法第31條第1項後段，減輕其刑。被告乙○○ 利用不知情之劉育萱持該偽造之會員券向總公司銷帳，核其 此部分所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書 罪；被告乙○○利用不知情之同案被告劉育萱而為此部分行 為，為間接正犯。被告乙○○行使偽造私文書與業務侵占罪 間是出於單一之目的，要將店內現金據為已有，且具客觀相 關性及時空密接性，視為一行為，則被告乙○○所犯前開行 使偽造私文書罪與業務侵占罪間，係以一行為而觸犯二罪名 ，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之業務侵 占罪處斷。檢察官就上開被告乙○○所犯業務侵占之部分， 認係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，容有未洽，惟因 基本事實同一，且在原審法院已依刑事訴訟法第95條第1款 告知當事人變更起訴法條之旨，使得行使訴訟上之攻擊、防 禦權後，自應由本院依刑事訴訟法第300條之規定，變更檢 察官起訴書引用之法條。
四、原審以被告罪證明確，而適用刑法第28條、第31條第1項、 第216條、第210條、第336條第2項、第55條，並審酌被告乙 ○○正值青年，不思以己力正當謀生，竟利用不正之途徑， 取得他人財物，所為實屬可議，且於犯罪後事證明確下，仍 一再飾詞狡辯，毫無悔意，迄今尚未賠償告訴人任何金錢， 惟侵占數額尚非鉅大及犯罪之動機、目的、手段等一切情狀
，量處有期徒刑9月，復說明上揭偽造之會員券25紙，雖係 被告乙○○犯行使偽造私文書罪所用之物，然業已交付予告 訴人報帳，自非屬被告乙○○所有，復非義務沒收之物，爰 不另為沒收之諭知。
五、經核原判決上開關於乙○○部分認事用法，洵無違誤，量刑 亦屬妥適。被告上訴仍執陳詞否認有何侵占及偽造文書犯行 ，且同案被告劉育萱與甲○○於96年12月1日至12月6日間通 聯次數達24次，顯有串證之虞，同案被告劉育萱之證詞並不 可採云云，惟查，本件被告乙○○之上開犯行，業據同案被 告劉育萱及證人甲○○、楊國勳證述明確，復有行動電話通 聯紀錄、卷附會員券、測謊報告書等證據為憑，且同案被告 劉育萱之上開供述、證詞，前後所述均一致，並無瑕疵，業 如前述，而通聯紀錄僅能證明同案被告劉育萱有與證人甲○ ○之通聯過程，並不能證明渠等通聯之內容為何，尚難率據 此認定渠等有串證之事實，又按證據之取捨與證據之證明力 如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項 裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論 理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即 不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之 結果，而為綜合判斷、取捨，認被告乙○○確有如事實欄所 載之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式 上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背 法令之情形，自不容任意指為違法。被告乙○○提起上訴仍 對原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，砌詞指摘 原判決不當而否認犯行，尚難認有理由，應予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 9 月 30 日
刑事第十二庭審判長法 官 蔡永昌
法 官 蔡新毅
法 官 吳啟民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 顧正榕
中 華 民 國 99 年 10 月 1 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有
期徒刑。
刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6 月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前2項之未遂犯罰之。