臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第2418號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人周君穎
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地
方法院99年度訴字第47號，中華民國99年6月4日第一審判決（起
訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署98年度偵字第8701號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之 子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，未經中央主 管機關之許可，不得持有，竟未經許可，基於持有具有殺傷 力槍枝與子彈之犯意，於民國98年10月間某日，因欲搬家而 整理其先前位在新竹縣竹北市○地街620 號住處4 樓倉庫內 之物品時，發現不詳人士所有，放置在該倉庫茶葉桶內，具 有殺傷力之改造手槍二枝（仿BERETTA廠92FS型半自動手槍 ，槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣2個、仿WALTHER廠 PPK/S型半自動手槍，槍枝管制編號：0000000000號，含彈 匣1個）、具有殺傷力之非制式子彈1顆（送鑑時已試射完畢 ）及不具殺傷力之非制式子彈1顆後，自斯時起，將之放置 在其位在新竹市○區○○路126號5樓之16住處內而持有之。 嗣甲○○於同年11月21日攜帶上開槍枝、子彈至其不知情之 前妻李姿儀位在新竹市○○街97號3樓住處探訪，警方於接 獲相關情資後，前往李姿儀上址住處樓下埋伏守候，迨於同 年月22日10時15分許，警方見甲○○帶同不知情之子葉旻哲 欲行外出，立即上前攔檢，並徵得甲○○同意搜索其所有， 由葉旻哲攜帶之手提包（未扣案）後，當場查扣其放置在手 提包內之上開改造手槍2支（含彈匣3個）、非制式子彈2顆 及其所有，供拿取、擦拭槍枝、子彈所用之手套1雙而查獲 上情。
二、案經新竹市政府警察局第一分局報請臺灣新竹地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不
得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決 下列認定事實所引用之證據資料（包含人證與文書證據、物 證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得； 而檢察官、被告及辯護人對本院提示之卷證，亦均表示對於 證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未 再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違 法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬 適當，合先敘明。
二、次按偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託， 依刑事訴訟法第198條及第208條之規定，應由檢察官為之， 而鑑定人及鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人所為之言 詞或書面報告，即為傳聞證據之例外，具有證據能力。是以 檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個 案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法 警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實 務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有 鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄 區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體 ）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中 之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定 機關（團體）實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢 字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。 而臺灣高等法院檢察署檢察長業已概括選任內政部警政署刑 事警察局（下稱刑事警察局）為「槍、彈鑑定」之鑑定機關 ，為本院辦案職務上所已知之事實。故本案承辦員警於查獲 扣案槍、彈，本於偵查輔助人員之身分，在案件未移送檢察 官偵辦前之調查犯罪階段，依據上開臺灣高等法院檢察署檢 察長之概括授權，先行將扣案子彈，送請檢察長預先核定之 專責鑑定機關即刑事警察局實施鑑定，基於檢察一體原則， 上開鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑 定業務，其出具之書面鑑定報告，應屬刑事訴訟法所定之傳 聞例外，當具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦認為警於前揭時地查獲上開改 造手槍及子彈等情不諱，惟矢口否認有何持有槍彈犯行，並 辯稱：伊整理倉庫發現槍枝、子彈後，先將槍枝、子彈放在 勝利路住處，等搬家的事情忙完便攜帶槍枝、子彈前去詢問 前妻李姿儀如何處理，經過討論決定拿去警局報繳，但剛要 拿去就被警察查獲，且因當時酒醉才沒有在警察攔查時表明
要報繳槍枝、子彈之意云云。本院公設辯護人則為被告辯以 ：證人葉旻哲與李姿儀均稱被告有與其前妻李姿儀商討報繳 槍枝之情，足見被告上開所辯並非虛偽等語。
二、經查：
(一)被告於前揭時、地為警查獲上開改造手槍及子彈一事，業據 被告迭於偵審中坦認在卷，並有改造手槍及子彈扣案可佐。 而扣案槍、彈經送刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射 法鑑驗結果：①送鑑手槍1支（槍枝管制編號：000000000 0 號），係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造 之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發 適用子彈使用，認具殺傷力。②送鑑手槍1支（槍枝管制編 號0000000000），係改造手槍，由仿WALTHER廠PPK/S型半自 動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經檢視欠缺保 險鈕，惟不影響其擊發功能，仍可供擊發適用子彈使用，認 具殺傷力。③送鑑子彈2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈 殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，無法 擊發，認不具殺傷力，餘1顆經試射，可擊發，認具殺傷力 等情，有該局98年12月15日刑鑑字第0980165775號鑑驗書1 份暨所附相片12張及99年3月16日刑鑑字第0990033142號函 暨所附相片2張在卷可證（偵查卷第61、62頁、原審卷第29 、30頁），足見前揭被告為警查獲之改造手槍2支及子彈1顆 ，為具殺傷力之槍、彈甚明。
(二)被告與本院公設辯護人雖以上揭情詞辯稱被告當時欲報繳槍 彈之際即為警員查獲，且因酒醉始未向攔檢之警員表明欲報 繳槍彈之意思，而證人葉旻哲、李姿儀於偵查中亦均供證： 被告為警查獲前，曾表示要將上開槍枝、子彈拿到警局報繳 云云（偵卷第54、65頁、本院卷第25、40頁）。惟本案係警 員接獲線報，於前揭時間至新竹市○○街97號李姿儀住處前 攔檢，經被告同意搜索，並主動打開手提包供警員查看，待 警員發現手提包內之槍枝與子彈後，將被告帶回警局偵辦時 ，被告始表明欲報繳槍枝、子彈之意思等情，業經證人張富 良於偵查中證述明確（偵卷第55頁），並有證人張富良製作 之偵查報告1份在卷可佐（原審卷第37頁）。再經原審當庭 勘驗警方錄製查獲當時之錄音光碟，依警員與被告如下之對 話內容：「（警員：ㄟ，來，來，你那裡面什麼是東西？看 一下。）被告：沒有啦!你沒有權利拿。（警員：你那裡面 是什麼東西？為什麼不讓人看？放掉、放掉，你那裡面是什 麼東西為什麼不讓人看？）被告：沒有啦!你沒有權利拿。. ....（警員：我跟你說。）被告：先生，私人有私人的自由 。（警員：你有你的自由，大家都很清楚，大家都很清楚，
這東西要怎麼要交，隨你交啊!）被告：沒有啊!......（警 員：放下、放下、放地上、放地上、放地上、放地上、那東 西放地上、放地上，你裡面有什麼東西？）被告：沒東西。 （警員：沒東西打開來看一下。）被告：我有我的權利，不 然你開搜索票來開啊!......（警員：我也知道你不會跑， 不過該交代的你交代就好。沒東西，你不會不給我看。）被 告：沒啦!那是基本的權利。（警員：你有你的權利，你有 什麼東西不用我說，對不對？）被告：我哪有什麼東西？.. ....（警員：......這包誰的先說清楚？你的喔？）被告： 我的，小孩子你不要為難他。（警員：你的？還是他的？） 被告：我的？（警員：你的嗎？）被告：嗯。......（警員 ：不用說這麼多，不用說這麼多，不用說這麼多。你就好好 配合嘛!）被告：好嘛!（警員：開來看看，我看有沒有，沒 有我就離開，就這麼簡單。）被告：那沒什麼。（警員：你 自己開，自己開，你自己開......你若不好好配合，就在這 等，等檢察官來，你若好好配合，打開就好。）被告：你拿 ，你拿。（警員：來，你打開，給他開，來你自己開，你自 己東西，你自己開。你先跟我說，裡面有什麼東西就好。） 被告：好啦!好啦!（警員：一半就好，放下，來那是什麼東 西，你說那是什麼東西？）被告：不要這樣啦!別浪費..... .（警員：那什麼東西，錄這邊。）被告：道具槍啦!（警員 ：你改的嗎？）被告：道具槍啦!（警員：幾枝，幾枝啦？ ）被告：2枝。（警員：小孩（子彈）幾個？子彈幾個？） 被告：2顆。......（警員：我現在給你權利告知，98年11 月22號10點15分槍砲彈藥刀械管制條例逮捕你，你聽得懂嗎 ?你可以保持沉默，也可以請求律師，請求調查有利之證據 這3個權利。）被告：......（警員：這有試過嗎?不曾試過 嗎？......）被告：......（警員：來，到派出所再說.... ..）」此有原審勘驗筆錄1份在卷足參（原審卷第45至47頁 ），足見被告於警方查獲當時既未表明欲報繳槍枝、子彈之 言詞，且拒絕警方檢視手提包內之物品，更要求警方應開具 搜索票始得搜索，自是有意隱匿其持有上開槍枝、子彈之情 ，如被告為警查獲前確已決意報繳槍枝、子彈，突遇警員攔 檢，理應順勢交出，並表明報繳之意思，豈有拒絕警方檢視 、搜查之理。又被告既有意隱匿其持有上開槍枝、子彈，復 於警方搜查過程中表明警方應開具搜索票始得搜索，主張程 序上應有之權益，參酌被告於案發當時針對警員提問一一回 答之上開對話內容，堪認被告於案發當時思慮清晰，亦難認 定被告有何陷於酒醉之狀態，是被告上開所辯，洵為卸責之 詞，難以採信，而證人葉旻哲、李姿儀上開證述，顯係事後
附和被告之說詞，亦要無足採。
(三)綜上，被告前揭所辯委無可採，本案事證明確，被告未經許 可，持有具有殺傷力之上開槍枝、子彈之犯行，洵堪認定， 應予依法論科。
三、按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之槍砲、彈藥，依同條 例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、 運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。本件被告持 有具殺傷力之仿BERETTA廠92FS型之改造手槍、仿WALTHER廠 PPK/S型之改造手槍各1支及非制式子彈1顆，分屬槍砲彈藥 刀械管制條例第4條第1項第1款及第2款所稱之其他可供發射 子彈具有殺傷力之槍砲、子彈。是核被告所為，係犯槍砲彈 藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈 具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可 持有子彈罪。其於同一時地取得上開改造槍枝2支及非制式 子彈1顆，並持有至為警方查獲時止，係以一行為同時觸犯 上開3罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重 論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他 可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。公訴人原起訴意 旨雖僅敘及被告持有上開改造槍枝之行為，惟被告持有具殺 傷力之非制式子彈部分，業經公訴人於原審當庭補充此部分 犯罪事實（原審卷第43頁），而被告此部分犯行與已起訴部 分有想像競合犯之裁判上一罪關係，自應併予裁判。四、原審以被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項、第12條第4項、刑法第11條前段、第55條前段等規 定，並審酌被告非法持有改造槍枝行為之危害性，及其智識 程度、品行、犯罪之動機，暨犯後態度等一切情狀，及以本 案被告犯罪情節在客觀上根本不足以引起一般同情，亦無從 認定被告持有槍枝、子彈之舉確可憫恕之情狀，而認無刑法 第59條之適用，因而量處被告有期徒刑三年六月，併科罰金 新臺幣十萬元，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準 。且以扣案之改造手槍二支（仿BERETTA廠92FS型半自動手 槍，槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣2個、仿WALTHER 廠PPK/S型半自動手槍，槍枝管制編號：0000000000號，含 彈匣1個），均為違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法 第38條第1項第1款規定宣告沒收。另扣案之手套1雙，係被 告所有供犯罪所用之物，併依同條項第2款之規定宣告沒收 ，及以扣案有殺傷力之子彈1顆已於鑑驗時試射用盡，另1顆 子彈則經鑑驗為不具殺傷力，均非違禁物，爰不予宣告沒收 ，經核尚無不合。被告上訴意旨猶執前詞，辯稱其當時係要 報繳槍彈，及請求依刑法第59條之規定酌予減輕其刑云云，
為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 9 月 9 日
刑事第二十一庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 趙文卿
法 官 楊力進
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭威翔
中 華 民 國 99 年 9 月 9 日