臺灣高等法院刑事判決
99年度上訴字第2389號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 子○○
選任辯護人 劉岱音律師
林如君律師
許文彬律師
上列上訴人因被告違反醫師法等案件，不服臺灣臺北地方法院97
年度醫訴字第8號，中華民國99年6月23日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第25524號、97年偵字第
778號【原審漏載後一案號，應予補正】），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
子○○未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑壹年捌月。扣案如附表二之㈠編號2、編號4至編號10、附表二之㈡、附表二之㈢、附表二之㈣所示之物均沒收。
事 實
一、子○○明知自己並無醫師資格，且於國內所取得之最高學歷 僅為延平中學附設補校高級部普通科畢業，未曾接受國內正 規之大學以上及醫學方面教育並取得學位，亦未曾出國接受 正規大學以上之教育，竟自民國（下同）78年間起至96年11 月間，基於擅自執行醫療業務之犯意及意圖為自己不法所有 之犯意，在臺北市○○路○段247號9樓設立森林森服務中心 ，對不特定民眾提供命理諮詢服務。且對外自稱博士，利用 舉辦說明會、出版書籍、設立網站等方式，宣稱透過「八字 食物開運法」，可為民眾治療身體疾病及解決疑難雜症，以 及其所提供成分不明代號G.S. O之「人參種子油」係以加拿 大天然人參為原料，並於上開網頁資料上登載「人參種子油 」可於下列情形使用：嬰兒難照顧且夜啼；小孩好動、常生 病、上課不專心；國中時期叛逆；高中生腦力不集中、青春 痘；成年人戀愛失敗、人緣不好；婚姻不順；孕婦天天吃生 產順利，不容易產生妊娠紋，剖腹生產疤痕會消失；中年人 吃不易衰老，忙碌不易累，身心會快樂；老年人吃不易中風 也不易衰老；天天吃事業如意，領導群倫，每天吃人人對您 仰望羨慕；長期吃終身不易老化，一生福祿全等情形使用及 具有療效之不實內容，使如附表一編號1-29所示之被害人， 誤信子○○有治療疾病之能力。在前述森林森服務中心內， 於如附表一編號1-29所示之時間，擅自對如附表一編號1-29
所示之被害人，診斷如附表一編號1-29所示之各病況，並開 給方劑，以每次新臺幣（下同）3,500元之代價，而從事醫 療業務。子○○為取信於求診之人，先簡單詢問求診人求診 原因，再佯將手指放置在求診民眾腕部3、5秒鐘後，使求診 民眾誤信其與一般中醫師一樣，正為其等把脈以了解病情， 即建議求診民眾多食蔬菜、肉類等食物外，並著手書立黃色 「生活諮詢顧問食衣住行的建議單」，使求診民眾誤認係醫 師開立處方箋為其等治病。又子○○不論前來之人係問事業 、婚姻、減肥、不孕、皮膚病、智能障礙、生長遲緩、癌症 或任何其他身體上之疾病等，除分別指示其等購買如附表一 所示不含西藥成分之非管制藥品外，均一律指示求診民眾服 用其所提供之上開加拿大「人參種子油」，並向求診病患稱 只要依處方箋服用為期數月至數年不等時間後，其疾病情形 即可改善，指示求診病患持上開建議單向該中心之櫃台人員 領取藥物，其後亦可再次複診或逕憑上開建議單影本附上現 金袋或郵局匯票（抬頭為森林森服務中心），郵寄至上址繼 續購買藥物服用，使如附表一編號1-29所示之被害人陷於錯 誤，分別依其指示支付如附表一編號1-29所示之款項，詐得 如附表一編號1-29所示之財物。嗣因廖秀忍依子○○指示讓 其子廖堃睦服用1年之藥物後，其子廖堃睦之病情並未獲得 改善，始發覺受騙，向報紙投書，經報紙報導後，內政部警 政署刑事警察局向臺灣臺北地方法院聲請搜索票後，分別於 如附表二所示之時間至如附表二所示各址實施搜索，扣得如 附表二所示之物，始悉上情。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。本案證人申○○、丁○○、辛○○、廖秀忍、壬○○ 、癸○○於檢察官偵訊時所為之證詞，業經具結，客觀上復 無不可信之情況，且上開各證人復於原審審理時到庭具結作 證，由被告進行反對詰問，其等前於偵查中之證詞，依上開 規定，自得為證據。
二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159條之2定有明文。證人宇○○於96年12月 11日警詢時陳稱：「係因夫妻久婚不孕向被告求診。」（見
偵字第778號卷一第259頁），但其於99年1月27日原審審理 時，則證稱：「是去找被告算命的。」（見原審卷卷第19 5 頁）。證人宇○○前後之陳述顯非一致。然查，證人宇○○ 警詢製作筆錄之時間距離其向被告求診之時間較接近，且查 ，算命師並非醫學專業人員，在算命時固不乏建議應多吃何 類食物，或少食、不食何類食物，例如牛肉，但殊無直接提 供或販售不含西藥成分之非管制藥品或健康食品予前來算命 之人，而依證人宇○○於警詢及原審審理時均曾作證表示被 告曾開立處方箋，亦曾提供「人參種子油」，並指示其如何 服用，此顯非一般算命師所為之行為，本院認為證人宇○○ ，於警詢所述較少權衡，應較為可信，揆諸前開規定，其於 警詢時所為之陳述，得為證據。
三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。證人乙 ○○、玄○○○、戌○○、丙○○、地○○、卯○○、己○ ○、巳○○、黃○○、Ａ○○、辰○○、庚○○、徐鳳謙、 甲○○、酉○○、亥○○、梁婷如、午○○、天○○等人分 別於警詢中及偵查中所為之陳述，被告及其辯護人於原審及 本院審理時均不爭執其證據能力，揆諸前開規定，自均有證 據能力。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告子○○固坦承森林森服務中心為伊所設立，且 如附表一所示29人均曾至該中心接受其服務，且每次服務完 會在黃色的「生活諮詢顧問食衣住行的建議單」上書寫建議 前來請求服務之民眾服用如附表一所示之不含西藥成分之非 管制藥品及人參種子油等物，並直接提供建議單上所記載之 藥品予如附表一所示之民眾，每次收取費用為3,500元，民 眾尚可藉由影印建議單及現金袋，郵購上開建議單上所記載 之藥品。伊在國內所受之最高學歷為延平中學附設補校高級 部普通科畢業，未曾接受正規大學以上或醫學方面之教育， 亦未取得國內大學以上之學歷。其未曾出國接受正規大學以 上之教育。惟矢口否認有何詐欺及違反醫師法之犯行，辯稱 ：我研究風水4、50年，算命包括風水，及以食物改變一個 人的壞運。如附表一所示之人均是來算命的，不是來求診的 ，他們是來問運勢會不會生病，不是來治病的。「生活諮詢 顧問食衣住行的建議單」不是處方箋，只是對如附表一所示
民眾所為之食的建議而已云云。經查：
㈠、被告並無醫師資格，為被告所不爭執，並有行政院衛生署96 年9月13日衛署醫字第0960213676號函可稽（見他字第8206 號卷一第136頁）。且被告在國內所受之最高學歷為延平中 學附設補校高級部普通科畢業，並未曾接受正規大學以上或 醫學方面教育。亦未曾出國接受正規大學以上之教育等情， 亦為被告所不爭執，並有臺北市私立延平高級中學98年6月2 日延中教字第09800006900號函在卷可稽（見原審卷第109頁 ）。是檢察官指被告僅有國小畢業之學歷，固非可採。惟被 告未曾出國接受正規的大學以上教育，即取得美國太平洋學 院之博士學位部分，其取得之學歷證件是否真實，經原審向 臺北市松山區戶政事務所調取其於69年間辦理教育程度登記 時所提出之文件，惟因已逾文件保存期限，業經銷燬，已無 從調取，有該事務所98年4月16日北市松戶字第09830330400 號函在卷可參（見原審卷第81頁）。但被告於本院審理時已 坦承從未出國求學，且被告始終無法提出其個人之學歷證明 文件，是其是否確經合法授予博士之學位，即乏證據證明。 惟依我國教育制度，各級學位須循序取得，被告既未受大學 以上之教育，依常理其自無可能取得博士之學位。故被告辯 稱其擁有博士學位乙節，自難採信。
㈡、而被告在其所舉辦之說明會、出版書籍、設立之網頁上，均 自稱博士，且宣稱透過「八字食物開運法」，可為民眾治療 身體疾病及解決疑難雜症，所提供之G.S.O「人參種子油」 係以加拿大天然人參為原料，並於網頁上登載「人參種子油 」有上揭事實欄所示之各種療效等情，亦有網頁資料在卷可 稽（見偵字第778號卷一第44-49頁），及扣案之「子○○博 士八字紫微合參之大師親批」資料一批、講座報名資料（均 置於證物箱編號11-8號箱內）在卷可參。
㈢、如附表一所示證人申○○等29人，係分別因如附表一看診原 因欄所載之身體疾病，至被告所經營之上開森林森服務中心 向被告求診，並非前往請被告算命看運勢。被告於簡單詢問 求診原因後，將手指放置在求診民眾腕部3、5秒鐘後，使求 診民眾誤信其與一般中醫師一樣，正為其等把脈以了解病情 後，即建議求診者應多食蔬菜、肉類等食物，並書立黃色「 生活諮詢顧問食衣住行的建議單」，指示其等服用建議單上 所載藥品及「人參種子油」等情，經下列證人證述明確： ①證人申○○於原審審理時證稱：「朋友介紹說被告是醫師， 我去被告的診所看，被告診所的牆壁上有醫師的證件。我填 一些簡單的基本資料。我跟被告說我想要減肥，被告有把脈 約3、5秒。之後他開了1張單子出來，被告說照單子上的藥
吃，他的單子規定我每天要吃蛋黃，說交給外面的小姐，並 說配合快的人滿快見效，會減個3、5公斤。現場我有聽到人 家叫他陳醫師，包含我都是稱呼他陳醫師。收費時，小姐說 可以給現金，如果以後要繼續吃藥可以劃撥匯款或是用寄的 。」（見原審卷第135頁-第140頁背面）。 ②證人丑○○於原審審理時證稱：「我看到一本書，說是用生 辰八字可以改變體質之類的介紹。我覺得自己太胖，所以想 說去調整一下，看可否變瘦。為調整體質減肥去森林森服務 中心一、兩次。我一進去櫃台服務人員給我填寫基本資料， 有電話住址、生辰八字。被告看我的生辰八字，就告訴我只 要吃青菜、肉就可以，後來被告有開含在嘴巴的維他命、綠 色藥丸。櫃台小姐跟我收3,500，就給我藥丸。」（見原審 卷第163頁-第163頁背面）。
③被害人林碧珍已死亡，其妹即證人丁○○於原審審理時證稱 ：「我姊姊林碧珍乳癌，切除後移轉到骨頭。她經常去被告 那邊，回來都會帶藥回來吃，都是瓶瓶罐罐。一直到林碧珍 往生那年的過年，我發現林碧珍的肚子漲起來，林碧珍說她 有去陳老師那裡，陳老師幫忙她弄，她就比較舒服，到了清 明節，林碧珍肚子就漲的很不舒服，林碧珍送到仁愛醫院時 ，已經病入膏肓，癌症沒有辦法治了，到仁愛醫院的時候， 林碧珍還跑去陳老師那邊買藥。『生活諮詢顧問食衣住行的 建議單』是在我姐姐的東西裡面找到的。」（見原審卷第 167頁背面-第170頁）
④證人辛○○於原審審理時證稱：「我以前我做黑手，皮膚有 點過敏，我有去豐原看皮膚科，看很久沒有效果，所以我上 網要找看皮膚科，看到森林森服務中心有看皮膚。我將手給 被告看，被告用眼睛看完，就說要吃蕃薯就可以好、可以改 善，還拿一瓶藥丸，但是我沒有吃。我只有提供我國曆的出 生年月日，還有身分證字號，在看皮膚的過程中沒有講到我 的出生年月日，也沒有看到有排我的生辰八字或命盤的事情 。」（見原審卷第189-194頁）。
⑤證人宇○○於警詢時證稱：「我是於95年4月6日與我先生一 同前往，因為我們夫妻久婚不孕，看診時他有開立一張黃色 處方箋給我，開立男女個別食用之克補處方箋，叫我們自行 到藥局購買，另外還有拿Seed oil（人參種子油）搭配服用 後可以改善。」（見偵字第778 號卷1第259-260頁）。 ⑥證人廖秀忍於原審審理時證稱：「因為我兒子比較遲緩、容 易感冒，所以帶我兒子去看診。由子○○看診。就是看臉， 把手放在腕上1、2秒鐘，子○○說吃藥就好了。就是吃他們 的食品。之後就去拿藥了。子○○沒有根據我兒子的生辰八
字說什麼。子○○要我兒子吃1年的藥。子○○有寫1張，1 天2次，早晚各3粒。之後就寄現金去他們那邊附上處方箋影 本，他們寄藥給我。子○○確定有幫我兒子把脈」（見原審 卷第223-225頁）。
⑦證人壬○○於原審審理時證稱：「那時候我臉上有白斑，去 那邊想看有無什麼治療方式，或是吃什麼東西可以改善。是 陳醫師（經當庭指認被告）幫我看的。大家都叫陳醫師，因 為是別人介紹的。被告有開1張黃色處方箋，告訴我說照他 開出來的藥服用需要1個月。被告說是『人參種子油』。」 （見原審卷第229頁背面-第230頁背面）。 ⑧證人宙○○於原審審理時證稱：「我開計程車，每天開12個 小時，我會很累，看到人參種子油，看身體可否改善。醫生 （當庭指認被告）寫一張單子，說依照單子上所寫的克補鋅 、種子油、綜合維他命，一天飯後吃一兩次身體可以慢慢改 善。『人參種子油』是在被告那邊買的，善存、克補、維他 命B6是在外面藥局買的。1份180粒，有6瓶，我一天吃一粒 人參種子油，所以可以吃2、3個月，吃完了再去看，我總共 去了2次。」（見原審卷第232頁背面-第233頁背面）。 ⑨證人癸○○於警詢時證稱：「我於96年6月10日及96年11月 份，總共去過二次，是因為身體狀況不好，才前往問診。我 當時一次問診就付3,500元，子○○告訴我身體況狀要改善 需吃食物療法，吃五花肉加上青菜一起吃，開立處方箋給我 。」（見偵字第號778號卷一第152頁），並於檢察官訊問時 證稱：「我在刑事局製作之筆錄有看過簽名，內容正確。」 （見偵字第778號卷四第91頁）。
⑩證人寅○○於原審審理時證稱：「因為那個時候我常常偏頭 痛，我堂姐丑○○介紹我去森林森服務中心，她是去看減肥 ，她有先跟我說這沒有健保，需要自費。她說就是吃一些藥 丸可以改善，比較特殊的是她說是看生辰八字。我去了兩次 。小姐請我寫我的名字、生辰八字資料，我有寫到通訊地址 ，接著就等，等到看在庭的陳醫師，感覺上他是看我的面相 ，他問我怎麼了，我說我偏頭痛，被告如同一般中醫師，把 他的手放在我的手腕上，他給我1張單子，叫我給小姐，小 姐就給我瓶瓶罐罐的東西，小姐有告訴我怎麼吃，有說吃完 之後，再拿單子回來拿藥就可以了，那個有點像是處方箋。 子○○有幫我把脈，就如同一般中醫師，把他的手放在我的 手腕上。在森林森現場，有聽到有人叫子○○陳醫師。一次 3,500元，兩次共7,000元。」（見原審卷第268頁背面-第 272頁）。
⑪證人玄○○○於偵查中證稱：「係因更年期後酸痛、睡不著
，經友人介紹被告會治病而前往，去過一次，被告拿一些植 物藥丸。」（見偵字第778號卷四第138頁）。 ⑫證人戌○○於偵查中證稱：「係因身體不健康，肩部有腫瘤 ，肝有血管腫瘤去被告處看病，被告讓其服用人參膠囊。」 （見偵字第77 8號卷四第134頁）。
⑬證人地○○於警詢及偵查中結證：「係因長期喉嚨不舒服， 經人介紹後，去被告處問身體方面的問題，看完後被告就開 一張黃色處方，書寫一些健康食品的英文縮寫名稱，櫃檯小 姐拿了幾包人參種子油，吃完後再以郵購方式購買。」（見 偵字第778號卷三第945-946頁，卷四第193頁）。 ⑭證人卯○○於偵查中證稱：「我去被告那裡問身體及工作， 我身體常生病，常進出診所、醫院，都是腸胃之類的病，被 告開一張黃色單子，叫我拿給小姐，被告說是深海魚油，說 身體及運勢會改善。」（見偵字第778號卷四第50頁）。 ⑮證人己○○於警詢、偵查中證稱：「去過1次，花了3500元 ，我因身體甲狀腺不好，且要參加考試，我告訴被告我有時 精神會不好，被告在黃紙上寫，叫我多吃青菜及雞肉。」（ 見偵字第778號卷三第813頁、卷四第141頁）。 ⑯證人巳○○於偵查中證稱：「我身體不好，有憂鬱症，我是 去看病不是去算命的，去過一次。」（見偵字第778號卷四 第144頁）。
⑰證人黃○○於偵查中結證：「我因記憶力不好，看了被告的 書去找被告，被告給我人參種子油及維他命。」（見偵字第 77 8號卷四第196頁）。
⑱證人Ａ○○於警詢時證稱：「我是因身體健康及事業問題去 請教被告，看完後，被告有寫黃色處方箋，付了3500元，被 告給我G-K-C及另一瓶服用，改善身體。」（見偵字第778號 卷一第245-246頁）。
⑲證人辰○○於警詢時證稱：「我是因為脊椎酸痛，醫生建議 開刀，我去問被告什麼事情讓我身體病痛纏身，付了3500元 ，被告要我吃雞肉、羊肉或他開立的維他命改變體質，並開 立黃色單子給我。」（見偵字第778號卷一第209頁）。 ⑳證人庚○○於偵查中證稱：「我因身體過胖問題去，被告看 出生年月日及時辰，觀察我的手指甲，就開藥給我，去1次 3500元，共去被告那裡約1年。」（見偵字第778號卷四第49 頁）。
㉑證人徐鳳謙於偵查中證稱：「因我兒子有癌症，我把我兒子 的生辰八字給被告，被告說我兒子還好，11月後會康復，就 給我東西帶回家。」（參偵字第778號卷四第51頁）。 ㉒證人甲○○於偵查中證稱：「我因為鼻子過敏，看被告很多
書，網路也有推薦，就去看，被告問我症狀，建議吃綠色蔬 菜，配合他的維他命，療程至少半年至1年才會有成效，共 去看過3次，他有說若本人無法來，可以持處方箋購買。」 （見偵字第778號卷四第47-48頁）。
㉓證人酉○○於偵查中證稱：「我是因身體有僵直性脊椎炎、 便秘，我去被告處看病，由我的八字去調配藥物，維他命及 人參種子油之類的，被告叫我吃豬肉，一次一人3,500元， 我有與被告描述上開身體症狀，被告說沒問題，按照他的吃 4年就會好。」（見偵字第778號卷四第97頁）。 ㉔證人亥○○於警詢及偵查中證稱：「我有子宮頸癌、臉部長 很多不好的東西，去請教被告，被告看完右手掌、臉相及生 辰後，開一張黃色處方，並告訴我只要敷了他開給我的臉部 保養品，我的臉部膚色就會變得比較好。櫃檯員工給我6瓶 臉部保養品及人參種子油。」（見偵字第778號卷三第915頁 、卷四第187頁）。
㉕證人梁婷如於警詢及偵查中證稱：「因我的手有水腫，有問 被告如何改善，被告有開立黃色諮詢單，叫我照他的方法吃 ，說類似營養食品改善體質。」（見偵字第778號卷二第746 頁、卷四第118頁）。
㉖證人午○○於警詢及偵查中證稱：「當時精神容易疲倦，被 告要我補充維他命，說我沒大毛病，就開1張黃色處方箋， 並跟我說只要吃了他開給我的藥品，我的身體健康就會變得 比較好，後來櫃台小姐給我人參種子油5瓶。」（參偵字第 778號卷三第925頁、卷四第184頁）。 ㉗證人天○○於警詢及偵查中證稱：「我剛開完刀不久又化療 ，身體不好，被告說我命很好，不用擔心，看完後小姐有給 我營養藥，並說看診費3,500元，小姐拿了人參種子油5瓶給 我。」（見偵字第778號卷三第920頁、卷四第190頁、）。 ㉘證人乙○○於警詢時證稱：「我是去問身體方面的問題，每 次3,500元，大約花了1、20萬元，被告以看診名義開黃色處 方後，一部分要我去櫃檯拿人參種子油及其他藥物，另一部 分去藥房拿藥。」（見偵字第77 8號卷三第977-978頁）。 ㉙證人丙○○於警詢時證稱：「我是去問全身健康問題，花了 3,500元，買被告的種子油等產品1個月。」（見偵字第778 號卷三第863頁）。
㈣、並有證人丁○○所提供有關林碧珍、證人廖秀忍所提供有關 廖堃睦、證人宙○○、酉○○、申○○、乙○○、地○○、 庚○○等人之黃色「生活諮詢顧問食衣住行的建議單」可按 （見偵字第778號卷一第114-115、129、161、178-180、313 頁、卷二第758、950頁）。此外，並有被告開立予其他前來
請求服務民眾之建議單及現金信封袋在卷可憑（見偵字第77 8號卷一第135-136、234-235、243、299-300、306、313 、 325、331、卷二第397、449、454、497、564-565、627、96 2頁、卷三第970-971、976、982頁，及他字第8206號卷第30 1-361頁），及如附表二所示之物等扣案可資佐證。被告所 開立予如附表一被害人食用之S.D.A等藥品，均不含有西藥 成分，非屬管制藥品一節，亦有行政院衛生署96年12月11日 衛署藥字第0960053668號函、97年1月17日藥檢參字第09600 23775號函暨所附檢驗報告書、96年10月12日衛署藥字第096 0332992號函在卷可查（見偵字第25524號第5、125-141 頁 、他字卷第8206號卷二第372頁）。
㈤、被告設立之森林森服務中心所使用之00-00000000號電話， 前經依法實施通訊監察，於96年10月25日12時56分許該中心 服務人員即證人牛雅婷曾與被告通聯，為證人牛雅婷及被告 分別於原審98年4月8日準備程序及99年6月2日審理時確認在 案。上開通聯電話內容經原審當庭勘驗結果，證人牛雅婷在 電話中向被告表示：「『許麗清』（音譯）卵巢發炎長膿， 去醫院住院打抗生素打很久，醫生說要打1個禮拜，還要抽 膿，詢問吃什麼處方比較好時。」被告即答以：「妳叫他吃 標準處方。加上NO，1天多加2粒，多加2粒VSO，多加2粒VSC ，這樣就好了。」。在證人牛雅婷進一步詢問：「MFA要吃 嗎？」被告亦答以：「MFA含著，含著她心跳就不會那麼快 ，1天含4到6粒呀。」。證人牛雅婷建議稱：「如果說我叫 她基礎處方乾脆1天吃3次好不好。因為昨天問不到你，我就 直接回答她吃3次。」。被告答以：「基礎處方1天3次，很 好呀，種子油多吃1點，含MFA讓她心跳不要那麼快，她抵抗 力就會增長，它就會排除那個抗生素的毒素。VC要多一點。 」，此有原審勘驗筆錄在卷可按（見原審卷第72頁-第72頁 背面）。
㈥、被告雖辯稱：其只是為如附表一所示被害人算命，不是治病 ，黃色「生活諮詢顧問食衣住行的建議單」不是處方箋，只 是對如附表一所示民眾所為之食的建議而已云云。惟查： 1.承前所述，坊間為人批命算運勢之算命師，在算命時固不乏 建議應多吃何類食物，或少食、不食何類食物，例如牛肉， 但殊無直接提供或販售不含西藥成分之非管制藥品或健康食 品予前來算命之人。而依前開各證人之證詞，其等向被告求 診後，被告均曾開立上開建議單，亦曾提供人參種子油，並 指示其如何服用，此顯非一般算命師所為之行為，亦顯非如 附表一所示被害人前來求診之目的。
2.被告開立之黃色建議單交予如附表一所示之證人時，同時給
予一張白色領取藥品之說明單，該張說明內記載：「※親自 領取『處方』（請攜帶『處方箋』），領取時間...。※郵 寄領取『處方』，至郵局購買現金袋or匯票（匯票抬頭：森 林森服務中心），郵寄時應附『處方箋』影印本，並註明寄 件人電話、住址，至本服務中心我們將儘快為您處理）。※ 處方一份3,500元，二份7,000元，以此類推。」（見偵字第 778號卷一第113、129、177頁）。被告在自己所開出之白色 領取藥品說明單，亦自稱黃色建議單係處方箋，足認其確實 有意使如附表一之被害人誤信其係為各該被害人治病，且有 能力治病至明。
3.至於證人宇○○於原審審理時雖結證表示：「因是想去看看 八字、命理有無哪裡不順，所以才懷孕有困難。是去算命的 。」（見原審卷第195頁）；證人癸○○於原審審理時結證 稱：「我去算命的。以前有段時期我不會走路，走不動、身 體不好，看了很多醫生，看了三總、榮總，對我自己不是很 有效，我就想說換一下看食物療法，就去給被告看。被告看 我的出生年、月、日，他八字看一看，就寫壹張黃色的單子 ，說要吃豬肉、五花肉、青菜。」（見原審卷第235-237頁 ）。但查，證人宇○○及癸○○於警詢時就其何日前往看診 ，陳述具體而明確。且查一般民間算命，並不會提供藥品予 前來詢問命理之民眾，但被告於詢問證人宇○○上開不孕之 情況後，積極開立並提供如附表所示之不含西藥成分之非管 制藥品或健康食品，顯與一般算命之情況迥不相牟，故證人 宇○○於警詢時所稱：因不孕去看診等語之陳述，及證人癸 ○○於警詢時所為：是去問診等語之陳述，應屬真實而可信 。其二人於原審審理時所為：是去算命云云之證詞，均為迴 護被告之陳述，不足採信。
㈦、至於在被告位於臺北市○○路○段97號5樓之2所扣得之白色 藥罐13瓶、小型白色玻璃瓶1罐，品名為O.S.D及T-T之藥錠 雖均驗出DIFPENHYDRA MINE及ACETAMINOPHEN等西藥成分， 此有前述行政院衛生署藥物食品檢驗局97年1月17日藥檢參 字第0960023775號函暨所附檢驗報告書可證（見偵字第778 號卷四第27-43頁），但各該藥品係在被告之住處扣得，且 依卷附之上開黃色建議單所載，均未載有上列二種藥品，是 尚乏證據證明被告曾開立並提供上開二種藥品予被害人服用 ，是尚難以上開二項藥品扣案之事實，認定被告有開立應由 醫師處方之處方藥予被害人服用之事實，附此敘明。㈧、綜上，被告明知自己並未取得醫師資格，且未受正規大學以 上及醫學之教育，其僅有延平中學附設補校畢業之學歷，竟 對外宣稱博士，且稱其提供之成分不明的人參種子油有上述
之各種療效，使如附表一所示之被害人誤以被告具有合法醫 師資格，陷於錯誤前往就診，由被告為詢問病情後，開給方 劑，而收受被害人支付之診療及方劑費用。
㈨、被告雖辯稱：㈠伊研習命理已數十年，命理之事本無法以科 學驗證，伊收受前來諮詢者每人3,500元係諮詢命理之費用 ，並非施以詐術取財；㈡且前來諮詢者，均瞭解伊係提供命 理諮詢服務，並未誤認被告為中醫師，且伊確實擁有國外學 術機構所頒的博士學位，故無陷人於錯誤而交付財物；㈢伊 所為是依命理配合飲食、生活建議，且人參種子油亦非藥物 ，伊從未以此誘使他人相信其有治病之能力，故伊所為並非 醫療行為，無違反醫療法云云。惟觀諸人參種子油之宣傳文 宣即載明「人參種子油對燙傷灼傷的療效：美國和加拿大一 些大醫院，就用人參種子油；來治療外傷，包括車禍撞傷、 燒傷、燙傷、因癌症用放射線照射的灼傷等...治療效果都 很好...」（見偵字第778號卷一第28頁）、並於網站資料上 記載「剖復生產：疤痕會消失（任何的開刀都有效，但最少 要吃一年以上）...老年人吃它不易中風也不易衰老」（見 偵字第778號卷一第44頁）均係標榜人參種子油具有治療或 預防人體疾病之作用。且附表一編號1-29所示之被害人均係 因有如附表一編號1-29所示之病症，方前往森林森服務中心 ，尋求被告治療，已經各該證人證述如上。甚且證人甲○○ 於偵查中更證稱：「被告問我症狀...療程至少半年至1年才 會有成效，共去看過3次，他有說若本人無法來，可以持處 方箋購買。」，亦足認被告確有診察病情之行為，且倘被告 僅係為命理之諮詢，又何以得依處方箋上之記載，以3,500 元之代價以郵寄之方式領取處方，而不需到場由被告解說命 理？況證人辛○○於原審亦已證稱：「在看皮膚的過程中沒 有講到我的出生年月日，也沒有看到有排我的生辰八字或命 盤。」，則被告上開所辯，3,500元係諮詢命理之對價，顯 屬無據，被告既無醫師資格，卻為診療之行為，使人誤信其 為醫師而前來看診，並開給宣稱具有療效之人參種子油為方 劑，則被告即已構成詐欺犯行，並亦違反醫師法之規定。㈩、本案事證明確，被告犯行堪以認定。至於被告於本院請求傳 訊證人戊○○以證明被告確實精通中華五術等情，經本院傳 喚戊○○，戊○○表明無法如期到庭，而本院認被告是否對 於命理有深入之研究，核與被告是否有上開診療並開給方劑 之行為並無關連，故已無再為傳訊之必要，附此說明。三、按所謂醫療行為係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害 、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診 斷結果，以治療為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於
診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術 或處置等行為的全部或一部的總稱。未具醫師資格者，為病 患診察病情、並依其主訴開給方劑，應屬違反醫師法第28條 規定。（參看行政院衛生署83年11月28日衛署醫字第830680 06號函，附於本院卷）。核被告所為，係犯醫師法第28條第 1項前段之未取得合法醫師資格而擅自執行醫療業務罪，及 刑法第339條第1項之詐欺取財罪。而刑事法若干犯罪之行為 態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特 別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括 之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘 依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀 念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、 刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之 職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例 如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者 是（參看最高法院95年臺上字第1079號判決）。被告自92年 間起至96年10月間止，在森林森服務中心內所為之多次醫療 行為及詐欺行為，係在密集期間內以相同之方式持續進行其 業務，在行為概念上，縱有多次執行醫療及詐欺之舉措，仍 應評價認係包括一罪之集合犯，起訴書認被告在94年2月2日 修正自95年7月1日起施行之刑法（刪除第56條連續犯之規定 ）施行前之詐欺罪，應成立連續犯，尚無足採。被告以一違 法醫療行為，同時觸犯前開兩罪名，為想像競合犯，應從一 重之醫師法第28條第1項前段之罪處斷。末按集合犯屬實質 上一罪，應依最後行為時之法律處斷（參看最高法院97年台 上字第5582號判決）。被告上開違反醫師法之犯行，係屬集 合犯，而被告犯罪時間既自78年間起至96 年10月間止，則 依被告最後行為之時點係在96年4月24日之後，故不符中華 民國96年罪犯減刑條例之規定，不應予以減刑，附此敘明。四、原審採信被告之辯解，認被告上開所為不構成醫療行為，僅 成立詐欺犯行，容有未洽。檢察官提起上訴，指摘原審認被 告不成立醫師法之罪，係屬不當，為有理由。至於檢察官上 訴指原審量刑過輕，並無可採（如後述本院量刑審酌之事項 所載），被告上訴，否認犯罪亦無理由。惟原判決既有上開 可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告僅具中 學畢業之學歷，並無醫學背景或中醫實務經驗，竟萌生佯裝 合法醫師執業詐財之意圖，並訛稱具有國外學經歷獲得病患 信賴，進而為無醫學根據之診察病情並開立處方，以此不法 方式獲取財物，且犯後不知悔過，惟念被告年歲高達70歲， 本案尚無證據顯示有病患因其違法醫療行為而受有身體上之
傷害，暨被告各次行為詐取之金錢數額、其犯罪之動機、目 的、手段、生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之危害等 一切情狀，判決被告有期徒刑1年8月。扣案如附表二之㈠編 號2、編號4至編號10及附表二編號㈡（不包括㈡之2）、㈢ 、㈣等物，均係被告所有，供犯本罪所用之物，另編號附表 二之㈡編號2之現金係犯罪所得之物，業據被告供明在案， 爰併依刑法第38條第1項第2款、第3款規定宣告沒收。至於 扣案之如附表二之㈠編號1、3雖亦係被告所有之物，但並無 證據證明被告曾開立上開二種藥品予被害人服用，被告供稱 該藥品係供其個人食用之藥物，是尚乏證據證明該二項扣案 藥品與本案有何關連，另扣案之如附表二之㈠編號11之存摺 雖係銀行所製作供被告使用，但非屬犯本案所用之物，爰均 不另為沒收之諭知，附此敘明。
五、不另為無罪諭知部分：公訴意旨認被害人玄○○○被害金額 為3,600元、乙○○部分為20幾萬元、庚○○部分為7、8萬 元部分（分別為附表一編號1、15、19所示被害人）。被告 雖亦坦承證人乙○○等人確曾至其服務中心請求服務，但辯 稱：乙○○沒有那麼多次;玄○○○部分應為3,500元等語。 經查：
㈠、證人乙○○於警詢時供稱：自78年初開始至最一次96年11月