臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第23號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 羅美鈴律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院98年度訴字第541 號，中華民國98年11月16日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第1424號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑拾年陸月。扣案之第一級毒品海洛因（淨重合計叁點叁肆公克，連同包裝袋貳拾肆只），均沒收銷燬之。
甲○○被訴於98 年1 月5 日某時販賣第一級毒品部分無罪。 事 實
一、甲○○曾於民國（下同）83年間，因違反懲治盜匪條例案件 ，經陸八軍團以83年度軍法字第6 號判決判處無期徒刑禠奪 公權終身確定；嗣於97年3 月准予假釋後，另犯罪又經撤銷 假釋，現於國防部臺南監獄執行中（就其後述犯行，未構成 累犯）。甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第 一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海 洛因之犯意，以其友人丙○○（丙○○部分未據起訴）所使 用門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，於 98年1 月11日某時，因丁○○欲以新臺幣（下同）6 千元之 代價，向甲○○購買第一級毒品海洛因1 公克，遂請其女友 乙○○使用上開電話撥打丙○○所使用之上開電話予甲○○ ，雙方相約於桃園縣中壢市○○路○ 段888 巷11號之圓光寺 前方廣場，於同日下午4 時50分許，丁○○駕駛並搭載乙○ ○車牌號碼為8703-FE 號自用小客車，而丙○○駕駛並搭載 甲○○車牌號碼K5-7812 號自用小客車均抵達上開地點後， 乙○○及丁○○則上車乘坐於丙○○所駕駛之上開小客車內 ，俟甲○○拿出海洛因1 包（淨重0.17公克）欲交予丁○○ 試用時，因巡邏員警發覺甲○○等人形跡可疑而前來盤查， 甲○○等人見警前來，即由丙○○駕駛前開自用小客車逃離 現場，惟因甲○○等人路線不熟，脫逃至桃園縣大園鄉溪海 村18號後方死巷時已動彈不得，甲○○遂命丙○○將裝有第 一級毒品海洛因23小包（淨重共2.94公克，純度百分之49.7 0） 及第二級毒品甲基安非他命1 包（淨重1.43公克）外包 裝為紅色小布袋之小鐵盒1 只丟往車外（甲○○另涉持有第 二級毒品甲基安非他命部分未據起訴）。迨員警追緝至上址
後，乃當場逮捕甲○○等人，並扣得現金17,700元、針筒2 支、分裝勺1支、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1 張）、行動電話3支（含門號0000000000、0000000000、000 0000000及0000000000SIM卡4張）、行動電話1支（含門號00 00000000、0000000000號SIM卡2張）、行動電話1 支（含門 號0000000000號SIM卡1張），並於上開自用小客車後座扣得 前開甲○○交由丁○○試用之海洛因1包（淨重0.17公克） 。嗣經員警將甲○○等人帶回警局調查時，接獲民眾報案桃 園縣大園鄉溪海村18號附近遺留鐵盒及紅色小布袋，員警再 返回上址扣得上開裝有前揭毒品之鐵盒及紅色小布袋各1 只 ，始查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、證人丙○○、丁○○及乙○○於警詢時所為之陳述，為被告 以外之人於審判外所為之陳述，既經被告及辯護人否認證據 能力，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，自無證據能力。二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文 。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被 害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢 察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事 訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有 訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而 實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高， 職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該 項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況 」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰 問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查 ，本件證人丙○○、丁○○及乙○○等人於檢察官偵查中所 為之陳述，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形， 反對該項供述得具有證據能力之被告及其辯護人，亦未釋明 上開供述有何顯不可信之情況，依據上開說明，證人丙○○ 、丁○○及乙○○等人於偵查中之證言自具有證據能力。三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法
院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159 條之1 、第159 條之5 第1 項、第 2 項分別定有明文。經查，本判決下列所引用前述以外之被 告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人等人於 本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料 製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯 過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定， 認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
甲、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何販賣第一級毒品犯行 ，辯稱：98年1 月11日伊會到圓光寺前，是因為與女朋友感 情生變，且有仲介外勞之事要談，所以找乙○○聊天，扣案 的海洛因、安非他命、小鐵盒、紅色小布袋都不是伊的，毒 品是丁○○的云云。經查：
（一）證人丙○○於檢察官偵訊時先後證稱：「（扣案之物品何 人所有？）甲○○所有，手機是我所有。（為何與甲○○ 在98年1 月11日下午17時30分在大園鄉溪海村18號後方見 面？）甲○○打電話給我說要與乙○○見面，請我過去載 他。我知道甲○○身上有毒品，常常有人打我的電話找甲 ○○，我稍微知道一點呂（鴻欣）在賣毒品之事。（警察 追捕下車時，甲○○跟你說何事？）甲○○拿了一包東西 叫我丟掉。（如何知道甲○○交給他人毒品？）我有看到 甲○○交安非他命給他人。（97年1 月11日下午4 點50分 你人在哪裡？）我在中壢市圓光寺前方廣場，當時乙○○ 與丁○○要找甲○○，甲○○便拜託我開車（車號：K5-7 812 號）載他過去，丁○○問我和甲○○有無海洛因，我 說我沒有，甲○○拿出一小包東西，他身上還有沒有我不 知道，他們好像要施用，結果警車就開到我身邊。當天有 查扣甲○○的安非他命及海洛因，警察說海洛因有20小包 、安非他命有2、3包放在現場我的車外面，是甲○○要我 丟出車外的，原本毒品是集中放在一個紅色小布袋、一個 小鐵盒裡，甲○○拿鐵盒跟布袋給我要我丟出去。（當天 你載甲○○到上開廣場，是不是要販賣毒品給乙○○跟丁 ○○？）還沒有講到要買賣毒品，98年1 月11日是甲○○ 打電話給我要我載他過去大園鄉溪海村18號。（98年1 月 11日下午5 時30分，乙○○與丁○○為何在你車上？）因 為甲○○要我載他去找他們，做什麼我並不清楚。（為何 最後坐到你車上？）因為約在一個地方，下車就坐到我車
上來。他們坐上來要用海洛因，海洛因是甲○○的。（海 洛因用什麼東西裝？）用夾鍊袋，一個小鐵盒。還有一個 紅色小布袋。被警察攔檢，甲○○從他身上拿出來，他從 副駕駛座塞給我，要我丟出車外，搜到的那些東西都是甲 ○○的」等語明確（見98年度偵字第1424號卷㈠第75頁至 第76頁、第88頁至第89頁、第211頁至第212頁）。又證人 丁○○於檢察官偵查中亦證述：「這一次是要跟甲○○買 （第一級毒品海洛因）。（扣案之物品何人所有？還要不 要？）都是甲○○的，只有注射針筒是我的，我不要了。 （為何與甲○○在98年1 月11日下午17時30分在大園鄉溪 梅村18號後方見面？）我在中壢市的圓光寺要向甲○○買 毒品，我跟女友乙○○一起坐上由一名我不認識之人開的 車子，當時我是第一次看到丙○○。（如何知道可以向甲 ○○買毒品？）因為乙○○有聯絡過。（98年1 月11日打 算以多少錢購買？）6千元，買海洛因，數量約1公克。案 發時警察在後面追，我、甲○○及丙○○要下車前，甲○ ○叫丙○○把東西擔起來，當時乙○○因為身體不好跑不 動，沒有要下車。（在內勤檢察官訊問時，為何你回答見 面地點是大園鄉溪海村18號後方見面？）因為我們是在那 邊跑給警察追，是在那個地方被警察查獲，圓光寺是我們 交易的地方。交易過程中我跟乙○○是乘坐另一台車，由 我開車，車號我忘記了，到了現場後我們上甲○○的車， 該車是由丙○○坐在駕駛座，甲○○坐在副駕駛座，我們 上車後，我們講幾句話後，他還沒拿東西給我們試，警察 就過來了。（毒品是誰的？）是甲○○他們的，但我不確 定是誰的，是他們兩個其中一個的」等語綦詳（見98年度 偵字第1424號卷㈠第70頁至第71頁、第117 頁）；再於原 審審理時證稱：「（檢察官問：你剛才說98年1 月11日甲 ○○的朋友有要拿海洛因給你試用，這個人是丙○○嗎？ ）是。（檢察官問：98年1 月11日之前是否見過丙○○？ ）沒有。（檢察官問：既然你沒有見過丙○○，為何他要 在98年1 月11日拿海洛因給你試用？）因為我有問他，我 上車後問丙○○是否有海洛因，他說等一下，然後過一下 警察就來了。（審判長問：你上車之後，所謂試用，是要 試什麼？）試海洛因的成分。（審判長問：打算試完之後 呢？）如果試的結果不錯，要找他幫忙調。（審判長問： 試用的目的是試用不錯，要請他調？）是。」等語（見原 審卷㈠第116頁、第118頁）屬實。參以證人乙○○亦於檢 察官偵查中證稱：「丁○○要我打電話給甲○○，丁○○ 看過甲○○一次，我是因為認識丙○○才認識甲○○，我
知道甲○○有賣毒品，丙○○沒有賣毒品，是甲○○拜託 丙○○載他，丙○○應該知道甲○○賣毒品。我是先找到 丙○○才會找到甲○○，我當天（98年1 月11日中午）打 電話過去，他們兩個是在一起的，我們就約在圓光寺。我 只跟丙○○說丁○○要東西，讓他們自己去講。是丁○○ 載我去圓光寺，甲○○他們要我們過去坐在丙○○車上， 駕駛座是丙○○，甲○○在副駕駛座，我們兩個坐在後面 。甲○○問我身體有無好一點，我沒有聽他們內容說什麼 ，講沒兩句話，警察就過來了，丙○○就開車，很快就走 了，一路被警察追，到溪海村18號被追到，到警局後才知 道東西被丟出去，是誰丟的我沒有看到。（你們在車上時 ，毒品拿出來沒有？）沒有。（丙○○角色？）我只知道 他當天在開車，我只知道丙○○是甲○○的朋友，我不知 道丙○○是做什麼的，他是我弟弟的朋友。（98年1月11 日〈筆錄誤載為97年1 月17日〉是你打電話給丙○○還是 相反？）我打給丙○○。（為何打電話？）因為丁○○說 要買海洛因。（約在何地見面？）圓光寺。（為何你們兩 人會坐到丙○○車上？）是甲○○要我們坐去那台車上。 （到車上後，是誰拿出毒品？）是甲○○拿出毒品給丁○ ○。我看到的是甲○○從他的衣服口袋拿出來的。（毒品 是誰的？）甲○○，是丁○○要跟甲○○買。（為何甲○ ○說是他跟丁○○買，是丁○○的？）丁○○沒有在買賣 」等語（見98年度偵字第1424號卷㈠第118頁至第119頁、 第212頁至第214頁）；另於原審審理時證述：「（辯護人 問：你有無向在庭的被告甲○○買過毒品？）對。（辯護 人問：你確實有向甲○○買海洛因毒品？）是，丙○○說 海洛因是甲○○的。（辯護人問：另外，98年1 月11日下 午你是否與丁○○有到圓光寺？）有。（辯護人問：為何 丁○○要跟你一起去圓光寺？）我上次有跟他說過丙○○ 的事情，所以才跟他一起去。（辯護人問：你的意思是否 是丁○○想要問丙○○有無毒品的事情？）對。」等語（ 見原審卷㈠第120頁、第121頁反面、第125 頁反面）等語 。觀諸證人丙○○、丁○○及乙○○之上開證詞相互勾稽 ，均互核一致，並無瑕疵可指，洵值信實。其等證述被告 甲○○於上揭時地販賣海洛因之數量、價格及地點等前後 情節證述綦詳，尚非憑空所得捏編。且衡以證人丁○○、 乙○○係屬朋友關係，證人丙○○與被告甲○○共居一屋 ，其等均與被告甲○○並無宿怨，亦據被告甲○○自承在 卷（見原審98年度聲羈字第23號卷第6 頁），證人丙○○ 、丁○○、乙○○斷無甘冒誣告、偽證之重責而誣攀構陷
被告甲○○之理，其等上揭證述，堪認屬實。另參以扣案 之白色粉末24包均檢出第一級毒品海洛因成分（合計淨重 3.34公克，空包裝總重4.56公克，純度百分之49.70 ，純 質淨重共1.66公克），此有法務部調查局濫用藥物實驗室 98年3月26日調科字第09823010450號鑑定書1 紙在卷可憑 （見98年度偵字第1424號卷㈠第236 頁）。另佐以員警於 上址逮捕被告甲○○時，扣得門號0000000000號、000000 0000號行動電話各1 支等物，足徵證人丙○○、丁○○及 乙○○證述證人乙○○持0000000000號行動電話撥打0000 000000號行動電話聯絡被告甲○○購買毒品之事，並由證 人丁○○於上述地點試用而欲向被告甲○○購買第一級毒 品海洛因時，然為警盤查而不遂等節，均非無憑，堪信為 真實。
（二）被告甲○○雖以前詞置辯，惟查，證人丙○○、丁○○及 乙○○均明確證述被告甲○○、證人丙○○、丁○○及乙 ○○等4 人至圓光寺前之目的，係因證人丁○○欲向被告 甲○○購買第一級毒品海洛因，扣案之毒品屬被告甲○○ 所有等語，俱如上述，核與被告甲○○所辯有所齟齬，其 上開辯詞是否可信，已有疑問。另外，被告甲○○於原審 審理時供稱：98年1 月11日證人丙○○會跟伊一起去圓光 寺，是因為證人乙○○一直打電話給伊，本來是要約去大 園那裡，但是伊沒有車子，所以伊才找證人丙○○載伊去 找證人乙○○云云（見原審卷㈠第40頁反面至第41頁）， 核與證人丙○○於原審審理時結證：98年1 月11日去圓光 寺是要試毒品，是伊找被告甲○○去的，因為怕證人乙○ ○帶來的人伊不認識，所以會怕，才問被告甲○○可否陪 伊一起去等語（見原審卷㈠第182 頁），兩人所證均不相 符，自難憑採。且衡情，倘若被告甲○○於98年1 月11日 因與女友感情生變，或因仲介外勞之事需與證人乙○○溝 通，此等私人事務，被告甲○○自可另與證人乙○○約至 適當處所聯繫洽談，有何需隨同證人丙○○搭車前往圓光 寺前，而與不相干之證人丁○○、丙○○等人擠於密閉狹 小之車內商討之理？顯與事理相違。此外，證人丙○○已 明確證述於員警追捕過程中，被告甲○○有命其將扣案之 小鐵盒及紅色小布袋丟往車外，已如上述，其於原審審理 時另證述：「（辯護人問：你還有丟其他東西？）開到死 巷子以後，不能逃跑了，我才向車窗丟了小鐵盒與紅色小 布包出去。因為當時鐵盒在我手煞車那裡，所以我就把它 丟掉（審判長問：你當時的經濟狀況如何？）還好，之前 有工作有存下一筆錢，後來染上毒品之後就沒有工作，有
時候會跟我女朋友拿錢。（審判長問：扣案的鐵盒子毒品 是由你丟到車窗外面？）是。（審判長問：紅色的小布包 及鐵盒子兩個都是你丟出去的？）是。（審判長問：為何 會放在手煞車那邊？）我不知道，當時駕駛是我。（審判 長問：你剛才說丁○○有拿壹包給你試用，他怎麼會把數 十包的海洛因放在手煞車那邊？）我負責開車，我不知道 為何在那邊，我只顧著開車，後來停下車時，剛好看到， 就把它丟出去。（在98年1 月初，以你當時的經濟狀況， 是否可能持有那麼多毒品？）沒有辦法。」等語（見原審 卷㈠第176 頁反面、第179 頁反面、第180 頁至第182 頁 ）。證人即查獲本件之員警陳觀樺於原審審理時證述：「 （審判長問：他們下車之後，是否有在車上找到什麼東西 ？）證人答：在車上找到一小包海洛因跟吸管。（審判長 問：就帶他們四個人回警局？）證人答：是。（審判長問 ：後來為何又要第二次回到現場，去找另外查獲的東西？ ）證人答：有民眾打電話到警察局，說車子旁邊有掉了壹 個鐵盒子要警察去拿。（審判長問：海洛因是否放在鐵盒 子裡面？）證人答：是。（辯護人問：你剛才有提到一小 包海洛因，是在車上何處找到的？）證人答：車上右後座 腳踏墊上找到的。（辯護人問：這個鐵盒子及紅色小布包 從水溝取出的情形為何？）證人答：當時到達現場，發現 路旁小水溝確實有民眾講的鐵盒子，我就從水溝取出拍照 ，我忘記是紅色小包包包住鐵盒子，還是鐵盒子包紅色小 包包，取出之後我再把他們分開拍照。」等語（見原審卷 ㈡第64頁至第67頁反面）屬實。細繹上開證人之證詞可知 ，被告甲○○等人為警發覺而逃逸時，上開小鐵盒係置於 駕駛座手煞車處，證人丙○○駕駛前開自小客車行至上揭 地點無法動彈時，被告甲○○即命證人丙○○將小鐵盒及 紅色小布袋往外丟棄，顯見被告甲○○對上開裝有扣案毒 品之小鐵盒，至為在乎及關心，倘若扣案之毒品為證人丁 ○○所有，事不關己之被告甲○○自無命證人丙○○丟棄 他人之物之理，且扣案毒品非在少數，市價亦極為昂貴， 果非扣案之毒品為被告甲○○所有，未獲所有權人指示之 證人丙○○，自無無端扔棄屬他人所有，價值不斐之物之 可能，足見扣案毒品確為被告甲○○所有，當可認定。再 者，上開裝有扣案毒品鐵盒為證人丙○○丟棄前，係置於 駕駛座手煞車處，並參以員警緝獲被告甲○○等人，另自 上開自用小客車右後座下方扣得海洛因毒品1 包等節，有 扣押物品目錄表在卷可稽（見98年度偵字第1424號卷㈠第 46頁），亦核與證人乙○○、丁○○及丙○○證述，證人
丁○○與乙○○上車後係為了要向被告甲○○購買海洛因 ，在購買之前先試用等情，相符一致，倘若扣案毒品係屬 證人丁○○所有，為警追捕過程中，扣案毒品應由證人丁 ○○而非丙○○丟棄，且員警扣得之前開海洛因1 包，應 自上開自用小客車駕駛座扣得而非右後座扣得才是，益徵 被告辯稱扣案毒品並非其所有而屬於證人丁○○云云，與 事理相左，顯係畏罪圖卸而推諉於丁○○，至為昭然。（三）至證人丁○○雖於原審及本院審理時證稱：伊沒有向被告 甲○○購買過毒品，98年1 月11日伊會搭上前開自用小客 車是因為證人丙○○要拿毒品給伊試用，扣案之毒品伊不 知道是誰的云云；證人丙○○於原審審理時雖證稱：扣案 毒品為證人丁○○所有，伊是想要跟證人丁○○要點毒品 來試用，伊先前說扣案毒品都是被告甲○○的，是不實在 的，因為伊與甲○○有恩怨，甲○○常當著伊女朋友的面 跟伊大小聲，之前車借給甲○○發生車禍也沒有幫伊處理 云云。惟查：
㈠按修正施行刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，得以作 為認定犯罪事實之依據者，固以有證據能力之證據為限， 惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可 提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判 時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因 非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此 ，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之 直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈 劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明 力（最高法院98年度台上字第2896號、98年度台上字第94 9 號、98年度台上字第663 號、97年度台上字第6336號、 97年度台上字第3366號、97年度台上字第1981號、97年度 台上字第1432號判決同此意旨）。準此，證人丁○○、丙 ○○於警詢中所述，雖係被告以外之人於審判外之陳述， 亦無符合傳聞法則之例外，依刑事訴訟法第159 條第1 項 之規定，雖不得作為認定被告犯罪事實之證據，然仍得作 為證人丁○○、丙○○證詞憑信性之彈劾證據，先予敘明 。查證人丁○○於警詢時證述：伊於98年1 月11日下午16 時50分許駕駛8703-FE 自小客車搭載乙○○到達圓光寺前 方廣場，沒多久丙○○駕駛K5-7812 自小客車搭載甲○○ 也到達現場，伊就跟乙○○坐上丙○○駕駛K5-7812 自小 客車後方乘客座，伊就開口問丙○○海洛因的價格為何？ 當伊跟丙○○要試貨時，巡邏警察忽然開巡邏車接近盤查 ，這時丙○○就加足油門逃逸，警方一直在後追趕，直到
17時30分許警方沿線追逐到大園鄉溪梅村11鄰18號後方時 ，甲○○跟丙○○發現跑不掉了，甲○○就叫丙○○快丟 東西，丙○○就從車窗丟了壹包東西出去。警方這時喝令 伊等4 人下車。除了針筒貳支是伊的，其餘毒品跟分裝勺 原本都是在K5-7812 自小客車上的，伊不曉得是丙○○還 是甲○○的。因為伊跟乙○○要買毒品，所以由乙○○跟 丙○○連絡相約在圓光寺前方廣場見面，要試貨，買海洛 因。伊跟乙○○預備要購買價值新台幣6 千元、數量約1 公克海洛因毒品。伊跟乙○○真的是要去買毒品，可是甲 ○○跟丙○○竟然把警方這次所扣案的毒品推給伊跟乙○ ○，同時在被警方查獲時，其有聽到甲○○叫丙○○跟警 察說「毒品都是你丙○○的」，所以伊希望檢察官能調查 清楚等語（見98年度偵字第1424號卷㈠第33頁第39頁）； 又證人丙○○於警詢證稱：伊於98年1 月11日下午16時50 分許駕駛K5-7812 自小客車搭載甲○○到達圓光寺前方廣 場，丁○○他也開8703-FE 自小客車搭載乙○○到現場， 再來就是丁○○跟乙○○坐上伊駕駛牌號K5-7812 自小客 車後方乘客座，丁○○就開口跟伊及甲○○要試貨（海洛 因）時，巡邏警察忽然開巡邏車接近其等要盤查，這時伊 就加足油門逃逸，警方一直在後追趕，直到17時30分警方 沿線追逐到大園鄉溪梅村11鄰18號後方時，甲○○跟伊發 現跑不掉了，甲○○就拿出壹包東西給伊，叫伊快丟東西 （臺語），伊就從車窗丟了出去。因為乙○○打伊的電話 說要帶朋友來買毒品，但要先試貨（海洛因）所以伊跟甲 ○○才由乙○○相約在圓光寺前方廣場見面，要試貨，買 海洛因。因為警察來了，所以沒有完成交易。伊算是甲○ ○的小弟，他的朋友要找他都是撥打伊的電話，透過伊來 找他，這次乙○○要跟甲○○買海洛因毒品也是打伊的電 話，由伊轉知甲○○，再由伊開車載甲○○前往交易毒品 ，甲○○都會給伊油錢從幾佰到5 佰元不等等語（見98年 度偵字第1424號卷㈠第22頁至第25頁）。依上可知，證人 丁○○、丙○○於原審審理時之證詞與警詢中所述，乃大 相逕庭，亦與其等於偵訊時之證詞，前後不一，且證人丁 ○○、丙○○等於原審審理時證稱扣案毒品為何人所有、 於案發之時至圓光寺究竟是何人要試用毒品各情，亦相互 矛盾，已難盡信。
㈡再者，販賣、持有第一級毒品海洛因為毒品危害防制條例 處罰之重典，果如被告甲○○確有斥責或撞損證人丙○○ 之汽車，而引來證人丙○○之不滿，衡以此等嫌隙尚非深 仇大恨，且丙○○尚屬甲○○之跟班小弟，則丙○○是否
會（或敢）將此過節視為深仇大恨而於警、偵訊時誣陷「 大哥」甲○○，此非但得罪大哥甲○○，並使己陷入誣告 罪、偽證罪追訴之危險，洵非無疑。且細繹證人丙○○於 警詢之供述，其自承為被告甲○○駕車，搭載被告甲○○ 四處販毒，被告甲○○亦給予證人丙○○相當之酬勞，衡 以證人丙○○與被告甲○○並無深仇大怨，當無無端構陷 被告甲○○且亦使自己陷於共同販賣第一級毒品罪追訴之 危險。甚且，倘若證人丙○○為脫罪而推諉販毒之重責， 其於警詢時理應供稱毒品皆為證人丁○○所有才是，當無 供出毒品為被告甲○○所有，並坦承其為被告甲○○之小 弟，搭載被告甲○○四處販毒之理。況且，觀諸扣案毒品 於車內擺放位置及證人丙○○將之丟棄之過程，果若扣案 毒品為證人丁○○所有，事不關己之被告甲○○自無在未 得丁○○同意之下，命證人丙○○任意丟棄之理，且倘若 係證人丁○○欲拿毒品賣予證人丙○○施用，扣案裝有20 多包毒品之小鐵盒既尚未賣出，當無置放於車前駕駛座手 煞車處，而供試用之另1 小包海洛因反而置於車後座之理 。凡此，均足認證人丙○○於審理時之證詞，要為迴護被 告甲○○，核與經驗法則有違，委不足採。此外，證人丁 ○○雖於原審及本院審理時曾證稱其並未向被告甲○○購 買毒品云云。惟查，證人乙○○已明確證述98年1 月11日 係證人丁○○欲施用毒品而撥打0000000000號行動電話聯 絡被告甲○○之情節，已如上述，堪認屬實。且第一級毒 品海洛因為政府嚴加查緝之違禁物，並非容易取得，市價 亦極為昂貴，果非證人丁○○有欲向被告甲○○購買毒品 之意，被告甲○○當無任意、無償由證人丁○○試用之理 ，足見證人丁○○於原審及本院審理時所為迴護被告甲○ ○而稱沒有人要買毒品等（嗣於本院最後審理時又稱是要 買毒品），均與常情有悖，證明力極為薄弱，自難採信。（四）至被告雖聲請傳訊證人巫美琪，及請求將扣案毒品指紋鑑 定，並請求勘驗被告甲○○、證人丁○○、丙○○及乙○ ○之警詢錄音錄影光碟等，以證明沒有販賣毒品予乙○○ 及丁○○，並證明98年1 月11日扣案毒品確非伊所有、伊 與證人丁○○及丙○○警詢時遭到刑求云云。惟稽之證人 巫美琪於98年4 月3 日偵訊時證稱：伊對於1 月9 日、1 月11日有無接到電話、被告甲○○與證人丙○○是否有去 圓光寺等節並不知道，伊與被告甲○○僅係同居男女朋友 關係，知道有乙○○這個人，也不算聯絡，不熟，沒有主 動打電話給乙○○過等語（見98年度偵字第1424號卷㈠第 218頁至第220頁），而本件自被告遭查獲時（98年1 月11
日）起迄今，期間已1 年半有餘，觀諸證人巫美琪於偵訊 時皆證稱其對於本件案發經過並不清楚之證詞，況98年1 月11日被告甲○○係與丙○○、丁○○、乙○○等4 人同 車，並被查獲毒品屬實，當時巫美琪並不在場，則彼等在 車上所為何事，自非巫美琪所能聽聞，核無調查證人巫美 琪之必要。另外，被告甲○○自始至終並未自白犯罪，亦 無調查其自白任意性之必要，且證人即製作筆錄之員警陳 觀樺於原審審理時亦結證：伊並無看見有人動手毆打被告 甲○○等語明確（見原審卷㈡第64頁反面）。而證人丙○ ○、丁○○於警詢之供述，係屬審判外之陳述，並未符合 傳聞法則之例外而不具證據能力，自不得採為證明被告有 罪與否之證據，業已說明如前，從而，本件既無援用證人 丁○○、丙○○於警詢之證詞作為證明被告甲○○犯罪之 證據，自無調查證人丁○○、丙○○於警詢是否受強暴、 脅迫之必要。何況，任意性法則係保護被告有不自證己罪 之權利，若有違反者，被告之自白不得採為證明被告有罪 之證據，因此，縱使證人丁○○、丙○○於警詢受強暴脅 迫，充其量其等之供述僅不得作為證明證人丁○○、丙○ ○犯罪之證據，非謂其等之供述不具任意性，即不得作為 證明他人犯罪之證據，附此說明。又扣案之毒品證物上所 遺留之指紋，僅足證明何人碰觸過扣案毒品，尚難證明本 件被告甲○○販賣毒品之經過，亦難直接證明扣案毒品屬 何人所有，且扣案之毒品遭證人丙○○丟往車外後，員警 因民眾報案始返回現場查扣，衡以指紋係手指汗水殘留於 接觸面所形成之紋路，極易受外在物理因素毀損滅失，何 況係丟於小水溝中，難免於溝水之沖蝕，而扣案毒品已遭 員警取出帶回警局一一擺放攤列取證（見同上偵卷第53頁 ），亦難認扣案毒品上遺留之指紋是否完整存在而得採集 鑑驗，是本院認扣案毒品上之指紋亦無調查之必要，併此 敘明。
（五）綜上，本件事證明確，被告甲○○於上揭時地販賣第一級 毒品海洛因未遂之犯行均堪認定，其事後辯解，核係卸責 之詞，不足採納，其餘請求調查事項亦無礙於前開論斷或 影響裁判認定有罪之基礎，自無贅作無益調查之必要，被 告甲○○應予依法論科。
二、新舊法比較：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正 後刑法第2 條第1 項定有明文。
（二）被告行為後，毒品危害防制條例於98年5 月20日經總統華
總一義字第09800125141 號令修正公布第4 條、第11條、 第11之1 條、第17條、第20條、第25條條文；並自公布後 6 個月（即98年11月20日）施行（參酌98年6 月8 日法務 部法檢字第0980802279號函依同條例第36條規定，修正條 文自公布後6 個月施行）。經查，修正前毒品危害防制條 例第4 條第1 項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者 ，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千 萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第 一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科 新臺幣2 千萬元以下罰金」。比較新舊法結果，自以修正 前毒品危害防制條例第4 條第1 項之規定，較有利於被告 ，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前毒品危害 防制條例之規定。
三、被告甲○○著手販賣第一級毒品海洛因予證人丁○○、乙○ ○之際，因警盤查致未完成毒品交易而不遂，核被告甲○○ 所為，係犯修正前毒品危害防制條第4 條第1 項、第6 項之 販賣第一級毒品未遂罪。被告非法持有海洛因之低度行為， 均為販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○ 販賣第一級毒品海洛因而未遂，應依刑法第25條規定減輕其 刑。再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對 有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰 當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科 刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑 輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯 罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕 其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59 條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯 罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀， 並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一 切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量， 審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境， 在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶 嫌過重等等），以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45 年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例同此意旨）。 被告甲○○販賣第一級毒品海洛因，固基於營利出售他人以 資牟利之意圖，惟其持有及販賣海洛因之數量與其他販毒集 團大量販賣毒品並可獲得厚利之情形比較，所生危害相對輕 微，是倘不論其情節輕重，而一律論處本罪之法定本刑「死 刑」、「無期徒刑」，則猶嫌過重，未符罪刑相當及比例原 則，是本件就全部犯罪情節觀之，自屬法重而情輕，自客觀
言之，當有情堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，予以酌量 減輕其刑，未遂部分，同時有減輕事由，則予遞減。四、原審認被告犯罪可以認定，因而論罪科刑，固非無見。惟查 ：（一）新修正之毒品危害防制條例應係於98年11月20日施 行，原審認為於98年5 月22日即已發生效力，自有不合。（ 二）原判決於理由欄敘明扣案之分裝勺1 支、針筒2 支為供 其犯本件販賣第一級毒品罪所用之物，亦應依毒品危害防制 條例第19條第1 項規定諭知沒收等語，然主文欄並未記載該 沒收意旨，主文與理由顯有矛盾，矧上開扣案之分裝勺1 支 、針筒2 支，並無證據可認與本件被告甲○○販賣第一級毒 品未遂之犯罪事實有何關連，亦應不另為沒收之諭知。（三 ）另按既遂、未遂為犯罪之樣態，不涉及罪名之變更，故檢 察官以同一罪名之既遂罪起訴，法院審理結果，若認應成立 同一罪名之未遂罪者，自毋庸變更起訴法條（最高法院96年 台上字第5365號、93年度台上字第4421號判決同此意旨）， 原判決贅予說明變更起訴法條並引刑事訴訟法第300 條，亦 嫌未妥。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，固無理由， 惟原判決此部分既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予 以撤銷改判。爰審酌被告甲○○明知第一級毒品海洛因對於 人體有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，為圖一己私利，