臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第2212號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 巫宗翰律師
姜至軒律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上 一 人
指定辯護人 鄭成東律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院97年度訴字第660號，中華民國99年4月22日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第6972號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分、乙○○販賣第一級毒品二罪及定執行刑部分均撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年，如附表一「販毒所得」欄所示財物沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之，扣案如附表六編號1所示之物均沒收；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年，如附表二「販毒所得」欄所示財物沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之，扣案如附表六編號1所示之物均沒收；又共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，如附表三「販毒所得」欄所示財物與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其與乙○○之財產連帶抵償之，扣案如附表六所示之物均沒收；又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑肆月，扣案如附表六編號1所示之物均沒收。應執行有期徒刑拾年，如附表一、附表二「販毒所得」欄所示財物沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之，如附表三「販毒所得」欄所示財物與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其與乙○○之財產連帶抵償之，扣案如附表六所示之物均沒收。乙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，如附表三「販毒所得」欄所示財物與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其與甲○○之財產抵償之，扣案如附表六所示之物均沒收；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，如附表五「販毒所得」欄所示財物沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之，扣案如附表六編號2所示之物沒收。應執行有期徒刑拾貳年，如附表三「販毒所得」欄所示財物與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其與甲○○之財產抵償之，如附表五「販毒所得」欄所示財物沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之，扣案如附表六所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○前於民國93年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺 灣桃園地方法院以93年度訴字第980號判處有期徒刑10月確 定，於94年7月15日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯） 。乙○○前於88年間因違反兒童及少年性交易防制條例案件 ，經臺灣桃園地方法院以88年度少連訴緝字第3號判處有期 徒刑3年8月，嗣經本院以89年度少連上訴字第51號判處上訴 駁回確定；又於90年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺 灣桃園地方法院以90年度訴字第2015號判處應執行有期徒刑 1年1月確定，上開2罪接續執行，於95年5月9日縮短刑期假 釋出監，於96年3月17日縮刑期滿，假釋未經撤銷，未執行 之刑以已執行論而執行完畢（於本案構成累犯）。詎仍不知 悔改，甲○○、乙○○均明知海洛因係經公告列為毒品危害 防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，未經許可不得擅 自持有、販賣；甲○○另明知甲基安非他命係經公告列為毒 品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，亦為藥事 法所規定之禁藥，未經許可不得擅自持有、轉讓、販賣，竟 分別為下列行為：
(一)甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，因朱國任於97年2月13日晚間7時22分許，以其持用之門號 0000000000號行動電話撥打甲○○所有之門號0000000000號 行動電話，向斯時正在邱審寬位於新竹縣新埔鎮租屋處內之 甲○○購買第二級毒品甲基安非他命，經甲○○允售後，雙 方約定販售數量為價值新臺幣（下同）4,000元之甲基安非 他命，並約定在新竹縣新埔鎮義民廟交易。甲○○與朱國任 談妥上開交易後，旋即向邱審寬以2,500元之價格販入相當 於其欲販售與朱國任之數量之甲基安非他命（邱審寬涉嫌販 賣第二級毒品罪之部分，由原審另行審結），並隨即依約前 往上址與朱國任會面，將販售與朱國任之第二級毒品甲基安 非他命交付朱國任，並向朱國任取得價金4,000元。(二)甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，因曾永芳於97年2月21日上午9時17分許，以其持用之門號 0000000000號行動電話撥打甲○○所有之門號0000000000號 行動電話，向斯時正在邱審寬位於新竹縣新埔鎮租屋處內之 甲○○購買第二級毒品甲基安非他命，經甲○○允售後，雙 方約定販售數量為價值4,000元之甲基安非他命，並約定在 新竹縣新埔鎮○○路路邊高鐵橋下某處交易。甲○○與曾永 芳談妥上開交易後，旋即向邱審寬以2,500元之價格販入相 當於其欲販售與曾永芳之數量之甲基安非他命（邱審寬涉嫌 販賣第二級毒品罪之部分，由原審另行審結），並隨即依約
前往上址與曾永芳會面，將販售與曾永芳之第二級毒品甲基 安非他命交付曾永芳，並向曾永芳取得價金4,000元。(三)乙○○與甲○○係夫妻，2人共同意圖營利，基於販賣第一 級毒品海洛因之犯意聯絡，因游雨潤於97年1月19日晚間9時 7分許，在其位於桃園縣中壢市○○街46巷16號住處，以00- 0000000號家用市內電話撥打乙○○持用之門號0000000000 號行動電話，向乙○○購買第一級毒品海洛因，經乙○○允 售後，雙方約定販售數量為海洛因2包、價值共2,000元，並 約定在桃園縣中壢市龍崗地區某處交易。乙○○旋將其向邱 審寬販入成本價格僅有1,500元之第一級毒品毒品海洛因交 付與甲○○，並撥打游雨潤之電話要求游雨潤撥打甲○○所 有之門號0000000000號行動電話與甲○○聯繫，游雨潤依言 去電與甲○○聯絡，而由甲○○將毒品攜往約定地點交付與 游雨潤，並自游雨潤處取得價金2000元後，將價款交付與乙 ○○。
(四)甲○○基於轉讓第二級毒品甲基安非他命禁藥之犯意，因其 前夫喬勇誌於97年2月27日晚間9時46分許，以其持用之門號 0000000000號行動電話撥打甲○○所有之門號0000000000號 行動電話，向甲○○索求第二級毒品甲基安非他命，經甲○ ○允諾後，雙方約定於楊梅火車站附近某處會面。嗣甲○○ 、喬勇誌旋依約前往上址，甲○○即將其所有之第二級毒品 甲基安非他命無償轉讓而交付約一次使用數量（約零點幾公 克）與喬勇誌施用。
(五)乙○○與邱審寬共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因 之犯意聯絡，因唐志成於97年1月23日下午2時13分許，以其 持用之門號0000000000號行動電話撥打乙○○持用之門號00 00000000號行動電話，向乙○○購買第一級毒品海洛因，經 乙○○向邱審寬取得允售後，雙方以每包海洛因1,000元共 交易2包，並約定在中山高速公路竹北交流道之高速公路陸 橋下交易。嗣乙○○、唐志成即於同日下午3時33分許抵達 約定地點，乙○○旋將販售與唐志成之第一級毒品海洛因2 包交付唐志成，並向唐志成收取高於販入價格之價金2,000 元，交付邱審寬，向邱審寬取得免費施用之海洛因、安非他 命之利益。
嗣甲○○、乙○○於97年3月14日上午9時35分許，為警持臺 灣桃園地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在桃園縣楊梅鎮 ○○街6號6樓613室拘提到案而查獲，並扣得甲○○所有供 販賣、轉讓毒品聯繫所用之行動電話1支及其配用之門號000 0000000號SIM卡1張、乙○○所有供販毒所用之行動電話1支 及其母所有供其使用之門號0000000000號號SIM卡1張，及供
甲○○本身吸食所用而與本案無關之第二級毒品甲基安非他 命2小包。
二、案經新竹市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之 人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述 ，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況， 且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；再被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159 條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項 、第159條之1第2項、第159條之2、第159條之5分別定有明 文。又刑事訴訟法第159條之2所謂「具有較可信之特別情況 」，應依陳述人於陳述時之「外部情況」是否具有可信性決 定之，所謂「外部情況」係指就詢問有無出於不正方法、陳 述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問 及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行應先告知義務、警 詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等情，且必須依據陳 述人之觀察、記憶、表達是否正確、陳述人有無虛偽陳述之 動機，及對照同一待證事項之其他經過詰問證人之證述是否 相同，有無矛盾之處而加以綜合決定（最高法院94年度台上 字第1653號判決意旨參照）。經查：
(一)本件證人朱國任、曾永芳、游雨潤、喬勇誌、唐志成分別於 檢察官訊問時經具結後所為之證述，其性質雖均屬傳聞證據 ，惟本院審酌證人朱國任自稱係於事實欄一、（一）所示時 、地，向被告甲○○購買第二級毒品甲基安非他命之人；證 人曾永芳自稱係於事實欄一、（二）所示時、地，向被告甲 ○○購買第二級毒品甲基安非他命之人；證人游雨潤自稱係 於事實欄一、（三）所示時、地，向被告乙○○購買第一級 毒品海洛因，並自甲○○處收受其所購得之海洛因毒品之人 ；證人喬勇誌自稱係於事實欄一、（四）所示時、地，自被 告甲○○處無償受讓屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命之人 ；證人唐志成自稱係於事實欄一、（五）所示時、地，向被
告乙○○購買第一級毒品海洛因之人，依渠等之陳述乃分別 親身參與、見聞、經歷本件犯行之全部或一部，渠等證詞對 認定犯罪事實之存否有其必要性，且證人朱國任、曾永芳、 游雨潤、喬勇誌、唐志成於檢察官偵查中，分別經檢察官諭 知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其 證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳 述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信 之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自均得為 證據。
(二)本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據、物證 等證據）等證據，檢察官及各該被告均未主張排除前開書證 、物證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異 議，本院審酌前開書證、物證並無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯 有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連 性，是本件認定事實所引用之上開書證、物證等證據，均認 有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實業據被告二人均坦承不諱，核與證人朱國任於偵訊 中、證人曾永芳、唐志成於警詢及偵訊中、證人游雨潤於偵 訊及原審中、證人喬勇誌於警詢、偵訊及原審審理中之證述 情節相符，並有臺灣桃園地方法院通訊監察書、甲○○、乙 ○○販毒對象基本資料清單，監聽電話門號0000000000號（ 即被告甲○○持用之行動電話門號）、門號0000000000號（ 即被告乙○○持用之行動電話門號）之新竹市警察局刑警大 隊譯文表、查獲現場照片等件在卷可稽，復有甲○○所有供 販賣、轉讓毒品聯繫所用之行動電話1支及其配用之門號000 0000000號SIM卡1張；乙○○所有供販賣毒品所用之行動電 話1支及配用之門號0000000000號號SIM卡1張扣案可稽。又 販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通 路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買 賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。 被告乙○○與邱審寬共同販賣第一級毒品海洛因予唐志成部 分，因被告乙○○否認從中獲利而無從查得其等販賣予唐志 成而獲得具體利潤之金額，然按近年來政府為杜絕毒品之氾 濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣 毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當 無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時
，有被查獲移送法辦危險之理，且毒品可任意分裝或增減其 份量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資 力、需要程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販 賣之利得，除經承認犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察 得實情。是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事 證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法 販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者 反得逞僥倖，而失情理之平。惟販賣之人從價差或量差中牟 利之方式雖異，但其販賣目的在意圖營利則同一，堪認邱審 寬購入第一級毒品之價格必較其售出之價格低廉，或以同一 價格而減少第一級毒品之份量，而有從中賺取差額利潤營利 之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經 驗之理性判斷，況參酌第一級毒品取得不易，且其交易為政 府懸為嚴予取締之犯罪，就本案而論，邱審寬販賣之次數非 單一，其販賣海洛因毒品，必有差價利益，且事後被告乙○ ○尚可向邱審寬取得免費施用毒品之利益，則邱審寬以2000 元出售第一級毒品海洛因予不認識之唐志成有營利之意圖， 應可認定，故被告乙○○與邱審寬共同以2000元出售第一級 毒品海洛因，應有構成共同販賣第一級毒品罪，至為明確。 綜上所述，足認被告甲○○、乙○○前揭任意性自白與事實 相符，應堪採信。另查：
(一)至公訴意旨認被告甲○○於事實欄一、（一）及事實欄一、 （二）所示時、地，係基於幫助邱審寬販賣毒品之犯意，而 分別為販賣第二級毒品甲基安非他命與朱國任、曾永芳之行 為，而屬幫助邱審寬販賣毒品；於事實欄一、（三）所示時 、地，係基於幫助被告乙○○販賣毒品之犯意，而為該次販 賣第一級毒品海洛因與游雨潤之行為，而屬幫助乙○○販賣 毒品云云。惟查，就事實欄一、（一）及事實欄一、（二） 部分，被告甲○○於原審審理中供稱：有關販賣給朱國任、 曾永芳這兩次的甲基安非他命之來源，是邱審寬那邊來的， 有客源，跟邱審寬拿，賣給要買的人，然後再把錢交給邱審 寬，賺取中間的差額，邱審寬給伊的價錢比較低一點，讓伊 去賺中間的差額，等於是伊向邱審寬進貨，再轉賣出去，只 是進貨的價款先賒欠，等伊賣出去拿到錢之後，再把應該給 邱審寬屬於伊購入的成本交給邱審寬；有關賣給朱國任、曾 永芳這兩次，是跟他們談好，談好要交易的時間、地點、價 格及數量之後，再去找邱審寬拿所需的甲基安他命之後，再 到約定的時間地點完成交易；朱國任、曾永芳，伊賣他們4, 000元，伊要付2,500元給邱審寬，也就是伊跟邱審寬批入的 價格是2,500元，轉賣給朱國任及曾永芳的價格是4,000元，
伊賺中間的差價1,500元等語在卷，是被告甲○○顯係基於 其本身販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，自行與購買毒 品之下游朱國任、曾永芳談妥販賣毒品事宜後，再向其上游 即邱審寬以較低之價格進貨而販入甲基安非他命，並以高於 進價之價格販出與朱國任、曾永芳，自行賺取其中差價。是 堪認邱審寬係被告甲○○之第二級毒品甲基安非他命來源， 其出售予被告甲○○後，係由被告甲○○自行單獨營利販賣 予朱國任、曾永芳，被告甲○○非幫助邱審寬販賣甲基安非 他命，非屬幫助犯，其亦未與邱審寬有何犯意聯絡或行為分 擔之情，與邱審寬亦屬共同正犯，至為明確。另就事實欄一 、（三）所示部分，經查，刑法上所謂販賣行為，係指以營 利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪 即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要 件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣 標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非 從犯（最高法院84年度台上字第5647號、95年度台上字第29 13號判決意旨參照）。被告甲○○於事實欄一、（三）所示 時、地，受被告乙○○之指示，將第一級毒品海洛因交付買 受人游雨潤，並向游雨潤收取價金，核其所為，當已屬販賣 毒品構成要件行為之一部，揆諸前揭說明，自應與被告乙○ ○為該次販賣第一級毒品海洛因之共同正犯，而無僅構成幫 助犯之餘地。
(二)被告乙○○販賣第一級毒品海洛因予唐志成之犯行，係與邱 審寬基於共同犯意聯絡而為，其雖辯稱：證人唐志成所言屬 實，97年1月23日，伊在竹北交流道之高速公路橋下販賣2,0 00元之海洛因給唐志成一次，當時因伊沒有毒品，伊跟邱審 寬說伊朋友在提藥，很難過，因為伊沒有東西，伊向邱審寬 拿2,000元的海洛因，邱審寬交付2包海洛因給伊，伊拿去給 唐志成，伊跟唐志成拿2,000元，這2,000元伊是交給邱審寬 ，伊係幫邱審寬販賣，伊沒有賺錢，僅取得免費施用海洛因 、安非他命的好處等語，核與唐志成於97年1月23日下午2時 13分許撥打被告乙○○持用之門號0000000000號行動電話向 乙○○表示要拿「2張」之海洛因毒品，斯時被告乙○○向 證人唐志成表示其人遠在新竹，其妻身上亦無毒品，要求唐 志成等待1個小時再聯絡等情相符，有附表五所示監察譯文 在卷可憑，雖其該次販賣毒品之金錢獲利均交付邱審寬，僅 取得免費施用毒品之利益，惟其縱以幫助他人營利犯罪之意 思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為， 仍應論以共同正犯而非從犯，其與邱審寬共同販賣第一級毒 品海洛因之犯行，仍可認定。公訴人起訴認其係自行販賣予
唐志成，容有疏漏，應予更正補充。
(三)末查，甲基安非他命（Methamphetamine） 及安非他命（Am phetamine） 均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，且安非他 命及甲基安非他命之俗名通常混用，而一般用語之習慣，亦 未詳加區分安非他命與甲基安非他命。而「目前國內緝獲之 白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命 。」有行政院衛生署管制藥管理局93年11月2日管檢字第093 0010499號函示可憑，本案起訴書及被告甲○○、證人朱國 任、曾永芳、喬勇誌等所指之「安非他命」，及相關筆錄關 於「安非他命」之記載，應均係「甲基安非他命」之誤，附 此敘明。
(四)綜上所述，本件事證明確，被告乙○○、甲○○犯行洵堪認 定，應予依法論罪科刑。
二、論罪科刑
(一)查被告乙○○、甲○○行為後，毒品危害防制條例業於98年 5月20日修正公布部分條文，並自公布後六個月施行。此次 修正，包含該條例第4條第2項、第3項、第11條及第17條之 規定，核與本案有關，是本案有就上開修正前、後條文為新 舊法之比較，以定論罪科刑所應適用法律之必要。按最高法 院95年5月23日刑事庭第八次會議決議，關於法律變更之比 較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像 競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減 輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情 形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比 較。查被告行為後毒品危害防制條例修正與本案有關者為： ㈠該條例第四條第一項併科罰金之金額提高，修正前之規定為 ：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑； 處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後 則為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒 刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」 ㈡該條例第四條第二項併科罰金之金額提高，修正前之規定為 ：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處七年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後則為：「製 造、運輸、販賣第二級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併 科新臺幣壹仟萬元以下罰金。」。
㈢原舊法第十七條規定：「犯第四條第一項至第四項、第五條 第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一 項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第 一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其 刑。」新法變更為第一項：「犯第四條至第八條、第十條、
第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者 ，減輕或免除其刑。」並新增第二項規定為：「犯第四條至 第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」 依上開方式，就與論處販賣第一、二級毒品罪刑有關之一切 情形，綜其全部罪刑之結果而為比較適用，應整體適用對被 告二人較有利之新法規定，先予敘明。
(二)按海洛因、甲基安非他命分別係經公告列為毒品危害防制條 例第2條第2項第1款、第2款之第一級、第二級毒品。次按甲 基安非他命屬毒品危害防制條例規範之第二級毒品，而安非 他命類（Amphetamine-like）藥品，前經行政院衛生署75年 7月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類 藥品與其衍生物之鹽類及其製劑，重申公告禁止使用，而認 屬於藥事法規之禁藥，是以甲基安非他命不僅分屬毒品危害 防制條例所規定之第二級毒品，亦屬藥事法所規定之禁藥。 其次，藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公佈，同年 月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條 第1項之法定刑為七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬 元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6 月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相 較，自以藥事法第83條第1項之法定刑為重，參以毒品之範 圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止 於藥品之管理，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然 之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危 害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑 較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第8 3條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（臺灣 高等法院暨所屬地方法院94年11月25日法律座談會刑事類提 案第8號決議，最高法院95年度臺上字第1325號、96年度臺 上字第3582號、97年度臺上字第3490號判決意旨參照）。本 件被告甲○○所轉讓與證人喬勇誌之甲基安非他命僅有施用 一次所需重量，約零點幾公克，尚未逾淨重10公克，而無法 定加重事由，依法條競合關係，應適用較重之後法論以藥事 法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
(三)核被告甲○○於事實欄一、（一）、（二）所為，各係犯修 正後毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。核其 於事實欄一、（三）所為，係犯修正後毒品危害防制條例第 4條第1項販賣第一級毒品罪。核其於事實欄一、（四）所為 ，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。核被告乙○○於事 實欄一、（三）、（五）所為，各係犯修正後毒品危害防制 條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。公訴人認被告甲○○於
事實欄一、（一）、（二）所為，各係犯幫助販賣第二級毒 品罪，事實欄一、（三）所為，係犯幫助販賣第一級毒品罪 ，容有錯誤，又被告甲○○於事實欄一、（四）所為，起訴 書引用之毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪， 亦有未洽，業如上述，惟此各犯行起訴之基本社會事實相同 ，經本院諭知後，爰均依法變更起訴法條。被告甲○○、乙 ○○於販賣第一級毒品海洛因前持有海洛因之低度行為，應 為販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收；被告甲○○於 販賣第二級毒品甲基安非他命前之持有甲基安非他命之低度 行為，應為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收 、於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命前單純持有甲基安 非他命之低度行為，應為轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他 命之高度行為所吸收，均不另論罪。再按販賣毒品罪，固不 以販入之後復行賣出為構成要件，僅需係以營利為目的，將 毒品購入或將毒品賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不 得視為未遂。從而如意圖營利而販入海洛因後，第一次販賣 海洛因與他人之行為，固可認係接續原先販入之犯意而為， 不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為， 而僅成立一個販賣毒品既遂罪（最高法院著有92年臺上字第 2641號、91年臺上字第763號、90年臺上字第7046號、90 年 臺上字第2816號判決可資參照）。是被告甲○○於事實欄一 、（一）所示時、地向邱審寬販入第二級毒品甲基安非他命 ，與其該次販入後復行販出該甲基安非他命與朱國任之行為 ；被告甲○○於事實欄一、（二）所示時、地向邱審寬販入 第二級毒品甲基安非他命，與其該次販入後復行販出該甲基 安非他命與曾永芳之行為，顯各係基於單一犯意之接續行為 ，而僅分別成立販賣第二級毒品既遂罪1罪。被告甲○○、 乙○○於事實欄一、（三）所示販賣第一級毒品犯行，有犯 意聯絡及行為分擔，被告乙○○與邱審寬於事實欄一、( 五 ）所示販賣第一級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，分別 為共同正犯。被告甲○○所犯上開販賣第二級毒品罪2罪、 販賣第一級毒品罪、轉讓禁藥罪共4罪、被告乙○○所犯上 開販賣第一級毒品罪共2罪，各係犯意個別、行為互殊，應 予分論併罰。被告乙○○、甲○○各曾犯有如事實欄所載之 罪刑，有其二人之本院被告前案紀錄表各1份在卷足參，其 二人於執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各 罪，均為累犯，各應分別依刑法第47條第1項之規定，就法 定刑有期徒刑及罰金刑部分加重其刑，至死刑、無期徒刑部 分依法不得加重。又被告甲○○就其所犯如事實欄一、（一 ）、（二）所示之販賣第二級毒品罪共2罪，於偵查中及審
判中均自白，應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規 定，減輕其刑，並依法先加重後減輕之。又被告乙○○、甲 ○○於偵查中均供出毒品來源，因而查獲邱審寬，有新竹市 警察局99年8月9日竹市警刑字第0990027202號函及所附調查 筆錄在卷可憑，其二人所犯販賣第二級毒品、販賣第一級毒 品罪，均應依修正後毒品危害防制條例第17條第1項規定， 減輕其刑，並依法先加重後減輕並遞減之。末查，本件被告 甲○○、乙○○於事實欄一、（三）所示時、地販賣第一級 毒品海洛因之對象僅證人游雨潤1人；被告乙○○於事實欄 一、（五）所示時、地販賣第一級毒品海洛因之對象僅證人 唐志成1人，並非不特定民眾，且各次所販賣海洛因之數量 非鉅，所圖得之利益非多，所為與販賣毒品數量達數公斤以 上之嚴重危害社會治安情形仍有不同，兼以本案之零星交易 ，其惡性尚與大量走私進口或長期販賣毒品所謂「大盤」或 「中盤」之毒梟有間，此觀諸上開證人之證言自明，倘不論 所犯情節輕重，而一律論處本罪之法定本刑死刑或無期徒刑 ，顯非衡平，本院參酌上情及其素行、犯罪動機、目的、手 段及造成社會整體侵害程度，認被告所為之犯罪情節等各項 情狀與本件最輕法定刑期無期徒刑相較，顯有情輕法重之憾 ，客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，尚足以引起一 般人之同情，非無堪值憫恕之處，爰就被告甲○○、乙○○ 所犯如事實欄一、（三）所示販賣第一級毒品罪部分；被告 乙○○所犯如事實欄一、（五）所示販賣第一級毒品罪部分 ，各依刑法第59條之規定減輕其刑，並就法定刑罰金刑部分 依法先加重後減輕並遞減之。
三、原審認被告乙○○、甲○○所犯事證明確，予以論罪科刑， 固非無見，惟查：(一)被告乙○○於事實欄一、(五)所示犯 行係與邱審寬共同意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意聯 絡而為行為分擔，事後被告乙○○亦獲得免費施用毒品海洛 因及安非他命之利益，原審未依據通聯譯文之內容而為勾稽 ，逕認被告乙○○係單獨自行販賣而獲利，容有誤認；（二 ）被告甲○○所犯如事實欄一、（四）所示轉讓第二級毒品 甲基安非化命予其前夫喬勇誌之重量為施用一次之零點幾公 克，業據證人喬勇誌於偵訊中證述明確，原審未認定轉讓第 二級毒品甲基安非他命之重量，亦有未洽；（三）被告乙○ ○、甲○○於偵訊中均供出毒品海洛因及安非他命之來源為 邱審寬，有調查筆錄在卷可憑，並因而查獲邱審寬，原審未 予認定，而未就被告甲○○所犯如事實欄一、（一）、（二 ）、（三）所示犯行，被告乙○○所犯如事實欄一、（三） 、（五）犯行依修正後毒品危害防制條例第17條第1項規定
，減輕其刑，就被告乙○○、甲○○於事實欄一、(三)所示 犯行、被告乙○○於事實欄一、(五)所示犯行逕論以修正前 毒品危害防制條例第4條第1項之規定論處，亦有未當；（四 ）被告甲○○所為事實欄一、（三）犯行，起訴書認係犯幫 助販賣第一級毒品罪，容有錯誤，原審未於理由欄敘明諭知 變更起訴法條，尚有未洽，被告二人上訴認其等有供出毒品 來源，所販賣轉讓毒品數量甚輕，獲利亦少等情，尚非無理 由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○、乙○○不 思以正當管道賺取所需，為謀一己之私利，即分別販賣毒品 予他人施用，嚴重損及國民健康，甲○○復轉讓兼具禁藥及 第二級毒品性質之甲基安非他命供他人施用，亦戕害他人身 心，惟犯後猶知坦承犯行，態度尚可，兼衡被告甲○○、乙 ○○分別轉讓、販賣毒品之數量及金額，並其素行、犯罪動 機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並 定其應執行之刑。
四、沒收部分
（一）被告甲○○於事實欄一、（一）所示時、地，販賣第二級 毒品甲基安非他命與證人朱國任，共計4,000 元；於事實 欄一、（二）所示時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命 與證人曾永芳，共計4,000 元；於事實欄一、（三）所示 時、地，與被告乙○○共同販賣第一級毒品海洛因與證人 游雨潤，共計2,000 元。另被告乙○○於事實欄一、（三 ）所示時、地，與被告甲○○共同販賣第一級毒品海洛因 與證人游雨潤，共計2,000 元；於事實欄一、（五）所示 時、地，販賣第一級毒品海洛因與證人唐志成，共計2,00 0 元。此分別為被告甲○○、乙○○於各次販賣毒品犯行 所得之財物，是各應依毒品危害防制條例第19條第1 項之 規定，分別對被告甲○○於事實欄一、（一）、（二）所 示各罪所宣告之主刑項下分別諭知沒收，如全部或一部不 能沒收時，以其財產抵償之；對被告乙○○於事實欄一、 （五）所示之罪所宣告之主刑項下諭知沒收，如全部或一 部不能沒收時，以其財產抵償之；對被告甲○○於事實欄 一、（三）所示之罪所宣告之主刑項下諭知與被告乙○○ 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與被告乙○○ 之財產連帶抵償之；對被告乙○○於事實欄一、（三）所 示之罪所宣告之主刑項下諭知與被告甲○○連帶沒收，如 全部或一部不能沒收時，以其與被告甲○○之財產連帶抵 償之。
（二）經查，目前臺灣各家電信業者均認客戶於申請門號並取得 SIM卡後，即取得該SIM卡之所有權，此有司法院97年5月6
日院臺廳刑一字第0970009760號函可稽。查被告甲○○分 別於事實欄一、（一）、（二）、（三）、（四）所示時 、地，與證人朱國任、曾永芳、游雨潤、喬勇誌聯繫所用 之行動電話1支及其配用之門號0000000000號SIM卡1張， 均係被告甲○○所有；被告乙○○分別於事實欄一、（三 ）、（五）所示時、地，與證人游雨潤、唐志成聯繫所用 之行動電話1支為被告乙○○所有，惟其配用之門號00000 00000號SIM卡1張僅係被告乙○○之母借予乙○○使用， 而仍屬其母所有，此分別據被告甲○○、乙○○於本院審 理中供承明確，是被告甲○○所有之行動電話1支及其配 用之門號0000000000號SIM卡1張、被告乙○○所有之行動 電話1支，顯分屬被告甲○○、乙○○所有並係供犯前揭 各該犯行所用之物。是就被告甲○○所有之行動電話1支 及其配用之門號0000000000號SIM卡1張，應於其所犯事實 欄一、（一）、（二）、（三）所示各罪宣告之主刑項下 ，分別依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收， 並依共同正犯責任連帶原則，於與被告乙○○共犯如事實 欄一、（三）所示之罪所宣告之主刑項下，亦依同條項之 規定宣告沒收；另於事實欄一、（四）所示之罪宣告之主 刑項下，則依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。另