臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第2148號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 法律扶助蔡家瑋律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地
方法院98年度訴字第3468號，中華民國99年5月27日第一審判決
（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第1554、7360
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於轉讓第三級毒品暨定執行刑部分，均撤銷。甲○○所犯如附表編號一至編號十所示之罪，各處如附表編號一至編號十主文欄所示。應執行有期徒刑叁年陸月，扣案之門號0000000000號行動電話壹具（含SIM卡壹張）沒收，未扣案轉讓第三級毒品所得共新臺幣陸仟捌佰元及消費券壹仟伍佰元均沒收（其中新臺幣叁仟元部分，應與吳承恩連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中新臺幣叁仟元部分，連帶以其與吳承恩財產抵償之）。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知明知愷他命（Ketamine，俗稱「Ｋ他命」）係毒 品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，依法不得轉讓， 竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，分別於下列時間、地 點，轉讓愷他命予黃俞涵、吳芳儀、張凱智：
㈠甲○○於民國97年10月底某日，基於轉讓第三級毒品之犯意 ，在臺北市○○○路與民權東路口，以每公克新臺幣（下同 ）四百元之代價，即共計以二千元之代價，轉讓愷他命5 公 克予黃俞涵。
㈡於97年12月3日15時27分許，吳芳儀以所持用門號000000000 0號行動電話，撥打甲○○所有並持用之門號0000000000號 行動電話聯繫，確認轉讓愷他命之數量、價格（每小包五百 元）及交付之時、地後，甲○○與吳承恩（綽號「小恩」， 業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第33639 號起訴書起訴，嗣經臺灣板橋地方法院以99年度訴字第769 號判決諭知管轄錯誤，並移送臺灣臺北地方法院，再經本院 以99年度上訴字第2240號判決駁回上訴在案）共同基於轉讓 第三級毒品之犯意聯絡，甲○○先將所欲轉讓之愷他命二小 包交付予吳承恩，再推由吳承恩將上開毒品拿至甲○○位在 臺北市○○區○○路145巷15弄66號2 樓住處樓下，以一千 元之代價，轉讓二小包愷他命（並無證據證明達淨重20公克 以上）予吳芳儀。
㈢於97年12月16日17時53分許，張凱智以所持用門號00000000 00號行動電話，撥打甲○○所有並持用之門號0000000000號 行動電話聯繫轉讓愷他命之事宜，甲○○基於轉讓第三級毒 品之犯意，以每小包五百元之代價，在臺北市○○路上之南 機場夜市，以一千元之代價，轉讓二小包愷他命（並無證據 證明達淨重20公克以上）予張凱智。
㈣於97年12月26日，吳芳儀以所持用門號0000000000號行動電 話，撥打甲○○所有並持用之門號0000000000號行動電話聯 繫，確認轉讓愷他命之數量、價格（每小包五百元）及交付 之時、地後，甲○○與吳承恩共同基於轉讓第三級毒品之犯 意聯絡，甲○○先將所欲轉讓之愷他命一小包交付予吳承恩 ，再推由吳承恩將上開毒品拿至臺北市○○路與萬大路口之 蟹殼黃燒餅店前，以五百元之代價，轉讓一小包愷他命（並 無證據證明達淨重20公克以上）予吳芳儀。
㈤於97年12月27日7時4分許，吳芳儀以所持用門號0000000000 號行動電話，撥打甲○○所有並持用之門號0000000000號行 動電話聯繫，確認轉讓愷他命之數量、價格（每小包五百元 ）及交易時、地後，甲○○與吳承恩共同基於轉讓第三級毒 品之犯意聯絡，甲○○先將所欲轉讓之愷他命一小包交付予 吳承恩，再推由吳承恩將上開毒品拿至臺北市○○路與萬大 路口之蟹殼黃燒餅店前，以五百元之代價，轉讓一小包愷他 命（並無證據證明達淨重20公克以上）予吳芳儀。 ㈥於97年12月27日17時11分許，吳芳儀以所持用門號00000000 00號行動電話，撥打甲○○所有並持用之門號0000000000號 行動電話聯繫，確認轉讓愷他命之數量、價格（每小包五百 元）及交易時、地後，甲○○與吳承恩共同基於轉讓第三級 毒品之犯意聯絡，甲○○先將所欲轉讓之愷他命二小包交付 予吳承恩，再推由吳承恩將上開毒品拿至臺北市○○路與萬 大路口之蟹殼黃燒餅店前，以一千元之代價，轉讓二小包愷 他命（並無證據證明達淨重20公克以上）予吳芳儀。 ㈦於98年1月13日19時3分許，張凱智以所持用門號0000000000 號行動電話，撥打甲○○所有並持用之門號0000000000號行 動電話聯繫轉讓愷他命之事宜，甲○○基於轉讓第三級毒品 之犯意，以三百元之代價，在甲○○位於臺北市○○區○○ 路145巷15弄66號2樓之住處附近，轉讓愷他命（並無證據證 明達淨重20公克以上）予張凱智。
㈧於98年1月17日17時24分許，張凱智以所持用門號000000000 0號行動電話，撥打甲○○所有並持用之門號0000000000號 行動電話聯繫轉讓愷他命之事宜，甲○○基於轉讓第三級毒 品之犯意，以五百元之代價，在甲○○位於臺北市○○區○
○路145巷15弄66號2樓之住處樓下，轉讓愷他命（並無證據 證明達淨重20公克以上）予張凱智。
㈨於98年1月18日21時38分許，張凱智以所持用門號000000000 0號行動電話，撥打甲○○所有並持用之門號0000000000號 行動電話聯繫轉讓愷他命之事宜，甲○○基於轉讓第三級毒 品之犯意，以面額一千元之消費券為代價，在甲○○位於臺 北市○○區○○路145巷15弄66號2樓之住處樓下，轉讓愷他 命（並無證據證明達淨重20公克以上）予張凱智。 ㈩於98年1月20日16時9分許，張凱智以所持用門號000000000 0號行動電話，撥打甲○○所有並持用之門號0000000000號 行動電話聯繫轉讓愷他命之事宜，甲○○基於轉讓第三級毒 品之犯意，以面額五百元之消費券為代價，在甲○○位於臺 北市○○區○○路145巷15弄66號2樓之住處樓下，轉讓愷他 命（並無證據證明達淨重20公克以上）予張凱智。二、嗣於98年2月19日10時30分許，在臺北市○○區○○路145巷 15弄66號2樓之甲○○住處，為警查獲甲○○，並扣得甲○ ○所有供上開轉讓毒品予吳芳儀、張凱智所用之門號000000 0000行動電話1具（含SIM卡）。
三、案經臺北縣政府警察局永和分局報請臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官，暨該署檢察官自動檢舉後偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分（即撤銷改判部分）
甲、程序方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決下列所引用 證人黃俞涵、吳芳儀、張凱智分別於警詢、偵查時之陳述， 為被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於 本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開 證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依 刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力 。
乙、實體部分：
一、上揭事實，迭據被告甲○○於偵查、原審及本院審理時坦承 不諱，核與證人黃俞涵、吳芳儀、張凱智於偵查時所證述之
情節相符（見98年度偵字第1554號卷第118頁至第119頁、第 11頁至第12頁、第16頁至第17頁），並有被告甲○○所持用 門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷可憑（見98 年度偵字第1554號偵查卷第3頁反面、第4頁反面、第116 頁 ），及扣案之門號0000000000行動電話1具（含SIM卡）足資 佐證，被告上開自白核與事實相符，堪予採信。是本案事證 明確，被告如事實欄一所示轉讓第三級毒品犯行堪以認定， 應予依法論處。
二、公訴意旨雖認被告係於上開時、地販賣第三級毒品愷他命予 黃俞涵、吳芳儀、張凱智，涉犯毒品危害防制條例第4條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌云云，並以被告於偵查時之自白， 及證人黃俞涵、吳芳儀、張凱智於警詢及偵查中之證述、門 號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，為其論據；訊據 被告堅決否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：吳 芳儀、張凱智均係伊之朋友，黃俞涵係伊去酒店所認識，他 們要拿愷他命時，伊才幫他們拿，伊均係平價轉讓愷他命， 並無營利之意圖等語。按販賣毒品係違法行為，非可公然為 之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價 量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認 知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購 買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論； 是關於販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，實 難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然 其意圖營利之販賣行為則同一，固屬的論，惟販入或賣出毒 品之行為外，仍須有營利之意圖，始足當之，而是否具有營 利之意圖，仍應視具體情況認定之，不可一概而論。經查： ㈠被告於警詢時供稱：「（問：你所施用之毒品係向何人所購 買？價格為何？）我是到新竹月亮舞廳向裡面的藥頭購買的 ，藥頭會主動來兜售，姓名、綽號、電話，我都不清楚，Ｋ 他命一公克買新臺幣五百元。」等語（見98年度偵字第7360 號偵查卷第8頁背面），嗣於98年2月19日檢察官偵查時供稱 ：「（問：你是否有賣Ｋ他命給廖翊丞、吳芳儀、張凱智？ ）是，有。」、「（問：販售價格？數量為何？）都是賣一 袋Ｋ他命五百元。」、「（問：你買多少？毒品何來？）我 毒品來源很多，我買一克Ｋ他命是二百到三百元。」等語（ 見98年度偵字第1554號偵查卷第120頁背面），惟被告於原 審審理時供稱：伊之前一開始的時候，跟檢察官說買Ｋ他命 一百到三百，那時候伊犯完強盜案之後，是伊一次大量拿到 的價錢，因為伊本身吸食量很大，所以一次拿大量的，那不 是平常的價錢等語（見原審卷第150頁反面），且徵諸被告
於98年2月19日檢察官偵查時，其僅陳述以一公克二百到三 百元之價格購入愷他命，並未明確供述以該價格購入之愷他 命究係販賣予他人施用，或者單純供自己使用等情，且其亦 僅供述以五百元之價格販賣一袋愷他命，惟其所販賣每袋愷 他命之重量則未提及，亦無法認被告係以每公克五百元之價 格販賣愷他命予黃俞涵、吳芳儀、張凱智，況被告於警詢時 亦供述其曾以五百元之價格購入一公克愷他命之情（見98年 度偵字第7360號偵查卷第8頁背面），實難僅憑被告於檢察 官偵查時之供述，即遽認其確以每公克二百到三百元之價格 購得愷他命後再轉賣予黃俞涵、吳芳儀、張凱智，亦無足認 其有營利之意圖，公訴意旨認被告於偵查時已就販賣愷他命 之事實已有自白，顯有誤會。
㈡次查，再觀諸卷附被告所持用門號0000000000號行動電話之 通訊監察譯文內容（見98年度偵字第1554號偵查卷第3頁反 面、第4頁反面、第116頁），充其量僅能證明被告有交付轉 讓愷他命予黃俞涵、吳芳儀、張凱智之行為，尚難據以認定 被告係以高於其所購入愷他命原價之價格轉賣愷他命予黃俞 涵、吳芳儀、張凱智。且在純以原價甚或低於原價有償轉讓 毒品之情形，若未特別指明，轉讓人或受讓人以「買」或「 賣」敘述其等之交易情形，並未悖離一般人所理解之中文文 義，準此，尚無由以證人黃俞涵、吳芳儀、張凱智於警詢、 偵查所提及渠等向被告「買」毒之證詞，及被告於檢察官偵 查時供述其有「賣」愷他命予黃俞涵、吳芳儀、張凱智等語 ，即遽認被告確有販賣毒品之營利意圖，矧證人吳芳儀、張 凱智均於警詢時證述渠等係被告之朋友乙節（見98年度偵字 第1554號卷第12頁正面、第15頁背面），證人黃俞涵於警詢 時亦證述其係於任職之酒店認識被告等情（見98年度偵字第 113頁背面），核與被告所供吳芳儀、張凱智均係其朋友， 黃俞涵亦係其於酒店所認識乙節相符，顯見被告與黃俞涵、 吳芳儀、張凱智於交易毒品前即已認識，則被告基於雙方之 情誼，以原所購入之價格轉賣愷他命予吳芳儀、張凱智、黃 俞涵，亦屬可能，尚難認被告係單純之賣方而從中營利，從 而，本院認定被告於本件與黃俞涵、吳芳儀、張凱智交易毒 品愷他命之行為，並無營利之意圖，被告所犯者係轉讓第二 級毒品行為，併予敘明。
三、查愷他命為毒品危害防制條例第2條第1項第3款所列之第三 級毒品，不得非法轉讓，核被告甲○○所為，係犯毒品危害 防制條例條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪十次。公訴人 認被告係涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒 品罪嫌，容有未洽，爰依刑事訴訟法第300條規定，於起訴
事實同一範圍內變更起訴法條。被告轉讓前持有愷他命之低 度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○ 與吳承恩間就事實欄一之㈡、㈣、㈤、㈥所示轉讓第三級毒 品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所犯 十次轉讓第三級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。復按被告行為後，毒品危害防制條例第17條有關減輕其 刑等規定，業於98年5月20日修正公布，於本院裁判時業已 施行，修正前毒品危害防制條例第17條規定：「犯第四條第 一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項 至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項 、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源， 因而破獲者，得減輕其刑。」，修正為「犯第四條至第八條 、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第四條至第八條之罪於偵 查及審判中均自白者，減輕其刑。」，比較修正前、後之規 定，修正前並無行為人自白而減輕其刑之規定，本件被告於 偵查及審判中自白，自以修正後毒品危害防制條第17條第2 項之規定有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，自應適用 裁判時即修正後毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之 規定。被告於偵查、原審及本院審理時就其上開轉讓第三級 毒品犯行均自白，應依修正後毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。
四、原審就被告甲○○上開轉讓第三級毒品行為十次部分，認犯 罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告 於偵查及審判中均自白其上開轉讓第三級毒品犯行，業如前 述，惟毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定，係於 被告行為後始經修正公布，原審漏未適用刑法第2條第1項之 規定，比較修正前後毒品危害防制條例第17條第2項之規定 後予以適用，即有未洽；（二）按毒品危害防制條例第19條 第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收 之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不 生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標 的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財 產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償 之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與 現行貨幣而言。該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收 之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不 確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以 其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須 以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執
行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵 償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判 決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額 之問題（參照最高法院99年度第5次刑事庭會議紀錄），本 件被告各次轉讓第三級毒品所得，係犯毒品危害防制條例第 8條之罪所得之財物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項 之規定諭知沒收，且因沒收之標的為金錢，或價值已確定之 消費券，判決主文直接宣告「如全部或一部不能沒收時，以 其財產抵償之」即可，惟原判決諭知「如全部或一部不能沒 收時，並追徵其價格或以其財產抵償之」，顯有未合；（三 ）毒品危害防制條例第19條第1項規定，係刑法第38條第1項 第2款、第3款沒收之特別規定。於共同正犯，因其犯罪所得 係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之， 為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之 間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全 體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（ 參照最高法院96年度台上字第3821 號判決及同院98年度台 上字第6331號判決意旨）。原審認被告與吳承恩間就事實欄 一之㈡、㈣、㈤、㈥所示轉讓第三級毒品犯行部分，成立共 同正犯，但對於該等共同轉讓第三級毒品犯行所得之部分， 漏未諭知應與吳承恩連帶沒收、抵償，且就被告所有供事實 欄一之㈡至㈩所示轉讓第三級毒品犯行所用之門號00000000 00號行動電話1具（含SIM卡1張），未依毒品危害防制條例 第19條第1項特別規定宣告沒收，逕予適用刑法第38條第1項 第2款之規定宣告沒收，亦有違誤。檢察官以被告就此部分 行為係涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品 罪為由，提起上訴，固無理由，然原判決此部分既有上揭可 議之處，自無可維持，應由本院將原判決關於被告轉讓第三 級毒品十次部分均撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告正值 青年，竟不事正當營生，不顧愷他命流毒無窮，轉讓愷他命 供他人施用，對人身有莫大戕害，危害國民身體健康及社會 風氣，兼衡被告犯後已坦承犯行，且有悔意，及被告之素行 、智識程度、犯罪動機、目的等一切情狀，分別量處如附表 編號一至十主文欄所示之刑，並定應執行刑，以示懲儆。至 扣案之門號000000 0000號行動電話1具（含SIM卡1張），係 被告所有供事實欄一之㈡至㈩所示轉讓第三級毒品犯行所用 之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收 。另被告向黃俞涵收取之交易價金二千元；向吳芳儀收取之 各次交易所得一千元、五百元、五百元、一千元；及向張凱 智收取之各次交易所得一千元、三百元、五百元、一千元消
費券、五百元消費券部分，係被告所有供犯轉讓第三級毒品 罪所得之物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償 之，並就如事實欄一之㈡、㈣、㈤、㈥所示轉讓第三級毒品 犯行，對於該等共同轉讓第三級毒品犯行所得共計三千元之 部分，諭知應與吳承恩連帶沒收，及如全部或一部不能沒收 時，連帶以其與吳承恩財產抵償之。
貳、無罪部分（即駁回上訴部分）：
一、公訴意旨略以：於96年10月30日23時59分許，廖智達（原名 廖翊丞）以所持用0000000000號行動電話門號撥打被告甲○ ○持用之0000000000號行動電話門號與其聯繫後，被告甲○ ○即以五百元之代價，在臺北縣板橋市○○路與民生路口之 某棟大廈樓下，販賣1公克愷他命予廖智達牟利，因認被告 此部分所為涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級 毒品罪嫌云云。
二、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之 主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合 併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應 於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之 證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯 罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸 上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方 須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據 及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為 該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。 職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為 經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定 有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之 彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審 理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被 告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第15 4條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決 書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主 文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相 符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾 其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在， 所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件關 於被告被訴販賣第三級毒品予廖智達部分，既經本院認定犯 罪不能證明，本判決就該部分即不再論述所援引有關證據之 證據能力，併此敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利 於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵 而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定 ，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據， 猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實 者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度， 而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為 無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第163號判決、76 年臺上字第4986號、30年上字第816號等判例意旨可資參照 。而刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項 規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明 之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及 說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知，最高法院92年臺上字第128號判例可資參照。又當事 人得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調 查證據，但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之 事項為限，修正刑事訴訟法第163條第1、2項定有明文。故 法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證 據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其 主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為 限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依 職權從各方面蒐集證據（最高法院91年度臺上字第5846號判 決可資參照）。檢察官認被告甲○○涉犯上開罪嫌，無非係 以被告甲○○於偵查中之自白、證人廖智達於警詢及偵查中 之證述，及被告所持用0000000000號行動電話門號之通訊監 察譯文，為其論據；訊據被告堅決否認有何販賣第三級毒品 犯行，辯稱：伊自97年年底才開始使用門號0000000000號行 動電話，伊從來沒有接過廖智達打來之電話，亦不認識廖智 達，伊並未販賣愷他命予廖智達云云。
四、經查：
㈠證人廖智達於警詢時證稱：伊是於96年8月份透過綽號「阿 樂」的男子提供該「小佑」的電話號碼給伊，說「小佑」有 在販賣毒品Ｋ他命，叫伊有需要Ｋ他命就打電話跟「小佑」 聯絡購買，伊才知道綽號「小佑」之男子有在販賣毒品Ｋ他 命的，伊每次打完電話後，「小佑」都會先詢問伊所使用的 交通工具車號，然後另外派人跟伊接洽拿毒品Ｋ他命給伊，
大概都是約在板橋市○○路與長江路口的大樓下面交易，伊 不知道該綽號「小佑」毒販之真實年籍，也沒有辦法確定「 小佑」之特徵，因為每次購毒時，拿Ｋ他命跟伊交易的都不 同人，最少有七、八個人，所以伊沒有辦法確定等語（見97 年度他字第399號偵查卷第307頁至第309頁），復經警方提 示甲○○之犯罪檔案相片供證人廖智達指認，惟證人廖智達 亦供稱：其沒有見過等語（見97年度他字第399號偵查卷第 310頁），嗣檢察官於偵查時質之證人廖智達是否知道毒品 交易之對象，證人廖智達供稱：伊只知道他叫「小佑」，真 實姓名年籍伊不知道等語（見97年度他字第399號偵查卷第 316頁），證人廖智達復於原審審理時仍證稱：當初伊有跟 他們拿Ｋ他命，伊打電話，但是拿給伊Ｋ他命的人不是被告 ，伊真的沒有看過被告等語（見原審卷第87頁），則證人廖 智達迭於警詢、偵訊及原審審理時均證述其不曾見過被告甲 ○○，自不能認被告甲○○即係與廖智達交易毒品之綽號「 小佑」之人。
㈡次查，證人張志偉於本院審理時具結證稱：手機0000000000 門號不是伊在使用，伊辦給別人用，是別人在使用，就是在 遠傳電信資料記載2007年7月18日這個時間去申辦，伊辦完 之後就拿給別人，那時伊住在桃園八德市○○街十一巷四十 號，伊是在桃園八德更寮腳辦的，伊辦完之後交給伊女朋友 「曉彤」等語（見原審卷第117頁反面），已難認被告於96 年10月間有使用門號0000000000號之行動電話。至卷附行動 電話門號0000000000之通訊監察譯文內容（見97年度他字第 39 9號卷第329頁），固為證人廖智達與綽號「小佑」之男 子間對話，然依上開證人廖智達之證述，被告甲○○並非綽 號「小佑」之人，自不能憑該等通訊監察內容，遽認被告有 販賣愷他命予廖智達。又被告甲○○雖於98年2月19日偵查 時，經檢察官質以其有無賣愷他命予廖翊丞（即廖智達）、 吳芳儀、張凱智，其當庭供稱：「是。有。」（見98年度偵 字第1554號卷第120頁背面），惟被告於該次偵查訊問時就 其交付愷他命予廖智達之時間、地點均未供述，其所為供述 失諸籠統，且被告甲○○於原審審理時亦一再供述其不認識 廖智達，核與證人廖智達於原審審理時之上開證述相符，亦 不能以被告上開偵查時之籠統供述，即認被告甲○○確有販 賣愷他命予廖智達。
㈢檢察官上訴意旨固謂：證人張志偉於原審審理中證稱伊辦完 0000000000門號，之後交給曉彤，就不知道誰在使用該門號 等語，故本件仍可能由曉彤將上開門號交予被告使用，原審 以證人張志偉之證述，逕推論被告並未使用0000000000號之
行動電話，尚有可議。被告甲○○於偵查中自白其有販賣愷 他命予證人廖智達等語，且證人即製作96年10月30日電話監 聽譯文之警員林偉民於審理中證稱：「（問：這份監聽譯文 記載是否與事實相符？）我聽到的內容是這樣的。（問：你 聽到的0000000000綽號小佑的男子是誰？）甲○○」等語， 參以證人廖智達證稱其與綽號小佑的男子電話聯絡，並完成 交易等語，本件顯係被告與廖智達電話聯絡約定毒品之數量 、金額及交易地點後，派他人至交易地點與廖智達完成毒品 交易，此部分犯行罪證明確云云。然查：依證人廖智達迭於 警詢、偵訊及原審審理時均證述其不曾見過被告甲○○等情 ，及證人張志偉於原審審理時之上開證詞，已不能認被告甲 ○○即係與廖智達交易毒品之綽號「小佑」之人，且被告於 偵查時所為供述失諸籠統，均不足以認被告甲○○確有販賣 愷他命予廖智達，業已明白剖析如前。雖證人即製作96年10 月30日電話監聽譯文之警員林偉民於原審審理時先證稱：「 （問：這份監聽譯文記載是否與事實相符？）我聽到的內容 是這樣的。」、「（問：你聽到的0000000000綽號小佑的男 子是誰？）甲○○」等語，惟其經辯護人詰問時復當庭證稱 ：「（問：你在監聽此通譯文時，有無聽過甲○○的聲音？ ）沒有」、「（問：這隻手機當時接通這通電話，有無辦法 確認是何人使用的？）只能確定是綽號小佑的男子。」等語 （均見原審卷第160頁正面），依證人林偉民之證詞，亦無 法明白確認被告甲○○即為該通訊監察譯文中綽號「小佑」 之人，檢察官執前詞提起上訴，即無理由。
四、綜上，檢察官所起訴被告甲○○上揭販賣第三級毒品予廖智 達之犯罪事實，依公訴人所舉證據，均不足為被告有罪之積 極證明，且無從說服本院以形成被告有罪之心證，揆諸前揭 說明，基於無罪推定之原則，被告此部分犯罪自屬不能證明 。原審基於以上之認定，就此部分為被告甲○○無罪判決之 諭知，洵屬正確，應予維持。檢察官提起上訴，猶指被告此 部分有販賣第三級毒品之犯行，核無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正後毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第28條、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 9 月 29 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 沈君玲
法 官 林海祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林敬傑
中 華 民 國 99 年 9 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第八條
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表：
┌──┬───┬─────────┬──────────────┐
│編號│犯罪 │ 所犯罪名 │ 主 文 │
│ │事實 │ │ │
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│一 │事實欄│毒品危害防制條例第│ 甲○○轉讓第三級毒品，處有│
│ │一之㈠│8條第3項之轉讓第三│ 期徒刑柒月。未扣案之轉讓第│
│ │ │級毒品罪。 │ 三級毒品所得新臺幣貳仟元沒│
│ │ │ │ 收，如全部或一部不能沒收，│
│ │ │ │ 以其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │
├──┼───┼─────────┼──────────────┤
│二 │事實欄│毒品危害防制條例第│ 甲○○共同轉讓第三級毒品，│
│ │一之㈡│8條第3項之轉讓第三│ 處有期徒刑柒月。扣案之門號│
│ │ │級毒品罪。 │ 0000000000號行動│
│ │ │ │ 電話壹具（含SIM卡壹張）沒 │
│ │ │ │ 收，未扣案之轉讓第三級毒品│
│ │ │ │ 所得新臺幣壹仟元應與吳承恩│
│ │ │ │ 連帶沒收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ 沒收，連帶以其與吳承恩財產│
│ │ │ │ 抵償之。 │
├──┼───┼─────────┼──────────────┤
│三 │事實欄│毒品危害防制條例第│ 甲○○轉讓第三級毒品，處有│
│ │一之㈢│8條第3項之轉讓第三│ 期徒刑柒月。扣案之門號０九│
│ │ │級毒品罪。 │ 00000000號行動電話│
│ │ │ │ 壹具（含SIM卡壹張）沒收， │
│ │ │ │ 未扣案之轉讓第三級毒品所得│
│ │ │ │ 新臺幣壹仟元沒收，如全部或│
│ │ │ │ 一部不能沒收，以其財產抵償│
│ │ │ │ 之。 │
├──┼───┼─────────┼──────────────┤
│四 │事實欄│毒品危害防制條例第│ 甲○○共同轉讓第三級毒品，│
│ │一之㈣│8條第3項之轉讓第三│ 處有期徒刑柒月。扣案之門號│
│ │ │級毒品罪。 │ 0000000000號行動│
│ │ │ │ 電話壹具（含SIM卡壹張）沒 │
│ │ │ │ 收，未扣案之轉讓第三級毒品│
│ │ │ │ 所得新臺幣伍佰元應與吳承恩│
│ │ │ │ 連帶沒收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ 沒收，連帶以其與吳承恩財產│
│ │ │ │ 抵償之。 │
├──┼───┼─────────┼──────────────┤