臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第2117號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99
年度訴字第1414號，中華民國99年 5月31日第一審判決（起訴案
號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度毒偵字第2573號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○曾因施用毒品案件，於民國88年 8月10日，經原審以 88年度毒聲字第4965號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施 用毒品傾向，於88年8月23日釋放，並於88年8月27日，經臺 灣板橋地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第 18995號、88 年度毒偵字第 165號為不起訴處分；再因施用毒品案件，於 88年11月 9日，經原審以88年度毒聲字第7080號裁定送勒戒 處所觀察、勒戒，結果認有繼續施用毒品之傾向，於91年 3 月29日，經原審以91年度訴字第 420號刑事判決判處有期徒 刑 7月、10月，應執行刑為有期徒刑1年3月，91年6月1日判 決確定，另於90年11月13日，經原審以90年度毒聲字第4437 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，指揮書執行完畢日期為 91年11月12日，嗣於91年 6月13日，經原審以91年度毒聲字 第1899號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於91年 9月 20日出所，該保護管束期滿未經撤銷，以已執行完畢論；嗣 因：㈠施用毒品案件，於93年12月22日，經原審以93年度訴 字第2088號刑事判決處有期徒刑1年1月、10月，應執行有期 徒刑1年9月，94年 1月24日判決確定。㈡違反槍砲彈藥刀械 管制條例案件，於94年2月2日，經原審以93年度訴字第2320 號刑事判決處有期徒刑 1年6月，併科罰金新臺幣（下同）4 萬元，94年3月4日判決確定。㈢竊盜案件，於94年 9月26日 ，經原審以94年度簡字第4143號刑事簡易判決判處有期徒刑 3月，95年5月15日判決確定。㈣施用毒品案件，於94年12月 29日，經原審以94年度訴字第1024號刑事判決判處有期徒刑 1年3月、1年，應執行有期徒刑2年，95年 5月12日判決確定 。嗣於96年 7月16日，經原審以96年度聲減字第2175號裁定 就上開㈠、㈡所示罪刑，減刑及定其應執行刑為有期徒刑 1 年6月，併科罰金2萬元，另就上開㈢、㈣所示罪刑，減刑及 定其應執行刑為有期徒1年1月確定，刑期起算日期為94年10 月23日，於97年8月27日縮刑期滿執行完畢。二、詎其仍不知悔悟，竟另分別基於施用第一級毒品海洛因、施
用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年 1月17日17時40 分為警查獲後而採尿前之26小時、96小時內之某時許（排除 為警查獲至採尿前不可能施用毒品之時段），在其臺北縣三 重市○○○路○段17巷6號 5樓住處，以將海洛因入香菸內吸 食之方式，施用第一級毒品海洛因一次，另以將少許甲基安 非他命置於自製吸食器內，燃燒後吸其煙霧之方式，施用第 二級毒品甲基安非他命一次。迨99年 1月17日17時40分許， 甲○○在臺北縣三重市○○○路與長壽西街口，因另涉毒品 危害防制條例案遭通緝而為警緝獲歸案，經將其帶回採尿送 驗，結果係呈嗎啡（海洛因經人體代謝後係呈嗎啡陽性反應 ）、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經臺北縣政府警察局三重分局移送臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上揭事實，迭據被告甲○○於原審審理時及本院審理時均坦 承不諱，又被告於前開時、地經警查獲後採集之尿液檢體經 檢驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此有臺北縣政 府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表 、台灣檢驗科技股份有限公司於99年2月1日出具之濫用藥物 檢驗報告各1紙（見臺灣板橋地方法院檢察署99年度毒偵字 第2573號卷第10頁、第11頁）附卷足憑。堪認被告前開施用 第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之自白與事實 相符。查被告曾因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒，及 經原審以90年度毒聲字第4437號裁定令入戒治處所施以強制 戒治，於91年9月20日保護管束期滿未經撤銷，以已執行完 畢論；嗣因施用毒品案件，於93年12月22日，經原審以93年 度訴字第2088號刑事判決處有期徒刑1年1月、10月，應執行 有期徒刑1年9月，94年1月24日判決確定，此有本院被告前 案紀錄表1份附卷足憑，而依92年7月9日新修正之毒品危害 防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程 序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品 者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒 治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後， 若係5年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20 條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先 聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續 施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請 法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係5年內「再犯」同條 例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察 官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「
觀察、勒戒或強制戒治5年後再犯者，顯見前所實施之觀察 、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及 協助其戒除毒癮，對此5年後再犯者，爰明定仍適用初犯之 規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序」及同條例第23條 第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程 序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內 再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒 治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇」，顯然如施用毒 品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5年 後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或 強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或 強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官 為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情 形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量 施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予 追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒 品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再 犯」
二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒 或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其 前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序 。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第 三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年 後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再 犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效 ，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治 之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（參照 最高法院95年度台非字第59號、第65號判決、最高法院95年 度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議、最 高法院97年度台上字第6462號、97年度台非字第527號、第 506號、第48 4號、第478號、第423號、第405號刑事判決） ，是被告前因施用毒品案件，於觀察、勒戒、強制戒治執行 完畢釋放後，於5年內因施用毒品，嗣經觀察、勒戒、強制 戒治及判決處刑確定業如前述，揆諸上開說明，被告本件施 用毒品之行為，自與毒品危害防制條例第20條第3項所規定 「5年後再犯」之情形不合，檢察官就之提起公訴，自屬有 據。
二、從而，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論 科。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 1項之 施用第一級毒品罪、毒品危害防制條例第10條第 2項之施用 第二級毒品罪。被告施用前持有第一級毒品海洛因、第二級 毒品甲基安非他命之低度行為各為其施用之高度行為所吸收 而不另論罪。查被告有事實欄所示之科刑及執行之紀錄，於 97年8月27日縮刑期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其受徒刑之執行完畢後， 5年以內故意再犯有 期徒刑以上本案之數罪，均為累犯，均應依刑法第47條第 1 項之規定，各依法加重其刑。被告所為上開 2罪行，犯意各 別，觸犯構成要件互異之罪名，應予分論併罰。四、原審以被告甲○○犯行明確，依毒品危害防制條例第10條第 1項及第10條第2項規定，並說明兩罪應予分論併罰，併認被 告所為構成累犯之規定，及審酌被告施用毒品，足以戕害其 身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且被告曾 因施用毒品案件，業經觀察、勒戒、強制戒治及有期徒刑執 行完畢，仍未戒斷其施用毒品之惡習，竟再為本件施用毒品 犯行，顯見其不思悔改，惟考量施用毒品行為於本質上係屬 自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低及其犯罪後於原審 審理中坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處被告施用 第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑1年1月；施用第二級毒品 罪，處有期徒刑7月，並就主刑部分，定應執行有期徒刑1年 6 月，核其認事用法，尚無違誤。又原審法院就刑罰裁量職 權之行使，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限， 刑度亦屬妥適，核無不當或違法之情形。且量刑輕重及應減 輕或免除其刑，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 被告不得任意指摘為違法，原審既已詳敘所憑證據與認定之 理由，及審酌上述刑法第57條各情狀，予以綜合考量後，科 刑如前所述，刑度尚屬妥適，核無不當或違法之情形。五、被告甲○○上訴意旨略以：㈠伊因另案經通緝，遭警方於臺 北縣三重市○○○路與長壽西街口查獲時，伊身上並無任何 違禁品，惟警方仍以強制方式，對伊採集尿液，顯然侵害伊 之人權。故警方上開採得之尿液，自不得據為伊有罪之認定 。㈡臺灣臺南地方法院98年度訴字第 635號刑事判決之被告 ，因連續販賣海洛因共22次，經各處有期徒刑 4年，定應執 行有期徒刑5年。而被告僅犯毒品危害防制條例罪4案，卻遭 分處有期徒刑1年8月、1年4月、1年6月、1年2月，合計共處 5年8月，顯然違反公平正義原則云云。
惟查：
㈠按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及 蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或
被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌 紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理 由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之 證據時，並得採取之。刑事訴訟法第205條之2定有明文。 經查，被告前經臺灣板橋地方法院檢察署於98年12月21日 ，以通緝案由：毒品危害防制條例、通緝文號：板檢慎執 未緝字第008541號、案號：98年度執字第015974號及原審 法院於99年1月8日以通緝案由：毒品危害防制條例、通緝 文號：板院輔刑田科緝字第000011號、案號：98年度訴字 第003140號發布通緝在案。嗣被告於上揭時、地遭逮捕到 案，故警方依上開刑事訴訟法之規定，違反被告之意思， 採集被告之尿液，於法核無不合。
㈡按量刑輕重及應減輕或免除其刑，均屬事實審法院得依職 權自由裁量之事項，被告不得任意指摘為違法，原審既已 詳敘所憑證據與認定之理由，及審酌上述刑法第57條各情 狀，予以綜合考量後，科刑如前所述，刑度尚屬妥適，核 無不當或違法之情形。又因原判決僅就被告於緝獲前之99 年 1月17日17時40分為警查獲後採尿前之26小時、96小時 內之某時許，施用第一、二級毒品之該次犯行部分而為判 決，是本件上訴之範圍自僅限於該次施用第一、二級毒品 犯行，而不及於被告所舉之另三案即同法院98年度訴字第 2759號（99年6月10日判決確定，係98年5月21日、22日施 用第一、二級毒品罪）、2940號（98年10月19日判決確定 ，係於98年 6月16日、15日施用第一、二級毒品罪）、第 3140號（係98年 4月28日犯轉讓第一級毒品罪），是被告 所舉之另案顯與本案無涉，被告執此與本案無涉之他案， 指摘原審量刑違反公平正義原則云云，亦無理由。從而， 本件上訴為無理由，應予駁回。至被告所舉各案，是否符 合數罪併罰之要件，應俟上述案件確定後，由執行檢察官 另依法處理，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 9 月 7 日
刑事第七庭 審判長法 官 宋明蒼
法 官 楊智勝
法 官 游紅桃
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決施用第一級毒品部分，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 戴伯勳
中 華 民 國 99 年 9 月 8 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。